張志軍

（上海財經(jīng)大學 法學院，上海200433）

2019 年7 月27 日，國務(wù)院批復同意設(shè)立上海自貿(mào)試驗區(qū)臨港新片區(qū)，并且印發(fā)了總體方案。與原有的“自貿(mào)試驗區(qū)”相比，國家又賦予新片區(qū)新功能、新使命。此次國家方案中的表述是“中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)”，這意味著“新片區(qū)”是中國（上海）自貿(mào)區(qū)的有機組成部分，不是新設(shè)一個自貿(mào)區(qū)；同時表明這一“新片區(qū)”與“老片區(qū)”的功能和定位有所不同，賦予新片區(qū)新的政策精神和內(nèi)涵。從內(nèi)容來看，實施方案提出了“以投資自由、貿(mào)易自由、資金自由、運輸自由、人員從業(yè)自由等為重點，推進投資貿(mào)易自由化便利化”這一實施框架，并要求以“國際上公認的競爭力最強的自由貿(mào)易園區(qū)”為對標標準。顯然，此次新片區(qū)力求在推進投資等經(jīng)濟活動自由化和提升創(chuàng)造力、凝聚力方面與原有片區(qū)相比，有一個較大的躍升。這種躍升不僅體現(xiàn)在諸如貿(mào)易更加便捷、通關(guān)時間更短等“量”的變化上，更重要的是體現(xiàn)在對外資和民資的投資門檻和投資領(lǐng)域的擴大，對人員從事經(jīng)濟活動范圍的擴充等方面。即不僅堅決貫徹《中華人民共和國外商投資法》所明確的“準入前國民待遇和負面清單管理”的基本精神，而且更是以實際行動宣示了上海將打造世界一流營商環(huán)境的決心。［1］

毫無疑問，打造“國際上公認的競爭力最強的自由貿(mào)易園區(qū)”，最重要的是要集聚高層次人才。就此意義而言，“競爭力最強”就意味著最大限度地集聚高層次人才，就意味著高水平的人才高地。構(gòu)筑高水平人才高地需要多方面政策支持，如財政、稅收、住房等，勞動制度亦是其中重要政策之一。勞動制度的核心是勞動標準，即勞工的基本權(quán)利，主要表現(xiàn)為剛性的勞動者權(quán)利的規(guī)范文件。如何建立起能夠吸引全世界人才集聚的勞動標準？

本文認為，此問題的探討應(yīng)該包含國際和國內(nèi)兩個維度。從國際維度上看，除了遵循國際勞工方面的公約之外，還應(yīng)著重在雙邊自貿(mào)協(xié)定（FTA）的視角進行分析和探討，包括美式和歐式FTA 勞工標準，這些FTA 的勞工標準與當今國際勞工標準無論是內(nèi)容還是淵源，均有密切聯(lián)系，是代表了全球未來走向的通行勞動標準。對此，需要加以梳理、歸納和提煉，并將其行之有效的做法率先在上海自貿(mào)試驗區(qū)試行，取得經(jīng)驗后，再逐步復制和輻射至全國。綜觀我國現(xiàn)有的自貿(mào)區(qū)政策制度之內(nèi)容，從國內(nèi)維度看，不難發(fā)現(xiàn)勞工標準部分是明顯的空白。在這一問題上，高層次人才的特殊需求和國家政策制度供給水平是值得關(guān)注的重點。需要說明的是，由于勞動標準同時對用人單位和勞動者都產(chǎn)生效力，且兩種效力在不少情形下并非一致，甚至有所抵牾。而高層次人才可能以創(chuàng)業(yè)者身份示人，亦可能是一名勞動者。本文立足勞動者角度，從勞工權(quán)利保護出發(fā)，對未來我國自貿(mào)區(qū)吸引高層次人才的勞工基本制度和勞動標準建設(shè)建言獻策，以提供制度建設(shè)的基本思路和具體方案。

一、國際和國內(nèi)兩個維度：確定自貿(mào)區(qū)勞動標準的基本原則

作為外向型經(jīng)濟的試驗區(qū)，自貿(mào)區(qū)勞工標準必然應(yīng)以國際標準為基本導向。但實際上，自貿(mào)區(qū)的勞工標準在對標國際標準的同時，亦必須從國內(nèi)立法制度、政策層面入手，積極推進兩個維度并行發(fā)力，協(xié)同并進，相得益彰。以下從國際和國內(nèi)兩個維度加以探討。

首先，從國際維度著眼，為實現(xiàn)自身的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，歐美將近年來已形成的可持續(xù)發(fā)展理念推向世界，在與許多國家簽訂的自貿(mào)協(xié)定文本中納入了體現(xiàn)歐美標準的可持續(xù)發(fā)展條款（SD 條款）。美國與歐盟在與其他國家簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時都會不同程度地納入勞工條款，兩者的勞工條款內(nèi)容存在一定的差異，但各成體系。所不同的是，彼此采納各自的勞工標準以及勞工爭議解決機制。其中，在勞工標準上，美國只批準了國際勞工組織（簡稱ILO）頒布的八項勞工公約中的兩項，美式勞工條款的其他勞工標準則由美國與另一締約國協(xié)商確定。而歐盟作為一個整體，現(xiàn)有27 個成員國（英國已脫歐）所組成，其成員國已批準八項勞工公約。［2］因此，歐式勞工條款往往會涵蓋八項勞工公約的全部內(nèi)容，涉及的領(lǐng)域更為寬泛。在勞工爭議解決機制上，美式勞工條款的執(zhí)行具有強制性，如有違反會導致與貿(mào)易掛鉤的制裁或處罰。［3］相比之下，歐式勞工條款則使用協(xié)商與磋商機制，必要時組成專家小組對勞工條款的執(zhí)行提供意見，締約方應(yīng)盡最大的努力，接受專家小組的意見。歐式勞工條款的執(zhí)行沒有強制性，依靠的是締約國的自覺執(zhí)行。［4］應(yīng)當指出，歐盟在可持續(xù)發(fā)展議題上的行動密切圍繞著經(jīng)濟、社會（主要是勞工）、環(huán)境三大支柱，其中勞工和環(huán)境成本尤其被其視為影響貿(mào)易公平競爭的重要因素。事實上，《歐盟與加拿大綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（簡稱“CETA”）簽署時受到TPP/CPTPP文本的影響，在編排可持續(xù)發(fā)展議題時采用了類似TPP/CPTPP 的篇章結(jié)構(gòu)，將以往單獨的“貿(mào)易與可持續(xù)發(fā)展”一章拆分成“貿(mào)易與可持續(xù)發(fā)展”“貿(mào)易與勞工”“貿(mào)易與環(huán)境”三章，并做出了一些更全面、更堅定的承諾。但這種人為拆分不免使得協(xié)定文本更顯冗長，并且在某種程度上不合理地切斷了三者間的聯(lián)系。因此，歐盟在之后分別與日本、新加坡和越南簽署雙邊自貿(mào)協(xié)定時又恢復和延續(xù)了設(shè)置單獨的可持續(xù)發(fā)展一章的結(jié)構(gòu)，并在某些領(lǐng)域超越了與加拿大的保護承諾。

歐式FTA 文本中的可持續(xù)發(fā)展章節(jié)，是歐盟結(jié)合之前發(fā)展經(jīng)驗而進行的最新實踐，它既體現(xiàn)歐盟一以貫之的高標準，又展示了歐盟對可持續(xù)發(fā)展規(guī)則的新突破、新發(fā)展，并且除了重申民主、法治和勞工人權(quán)對推動經(jīng)貿(mào)往來發(fā)揮的功效之外，歐盟還在與別國簽署的FTA 正文中確認享有國際勞工組織宣言所含的四項權(quán)利，①即結(jié)社自由和有效承認集體談判權(quán)利，消除一切形式的強迫或強制勞動，有效廢除童工，消除就業(yè)和職業(yè)歧視。同時列出了實施程序和行政程序，要求各締約方不得為了鼓勵貿(mào)易和投資而放松勞工法的要求，降低執(zhí)法力度，防止“逐底競爭”的風險，鼓勵企業(yè)自愿地承擔其相應(yīng)的社會責任，鼓勵公眾和非國家行為者就勞工標準進行討論，并充分考慮來自工人、雇主、社會組織代表的意見。［5］

應(yīng)當看到，歐式FTA 文本中的可持續(xù)發(fā)展章節(jié)符合核心國際標準。貿(mào)易可以對經(jīng)濟、就業(yè)、勞工標準、社會凝聚力和環(huán)境產(chǎn)生廣泛影響，所有的歐盟協(xié)定都包括一個關(guān)于貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展的章節(jié)，《歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱《歐新自貿(mào)協(xié)定》）、《歐盟—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》以及《歐盟—日本經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》中都有所規(guī)定，它處理與貿(mào)易和投資有關(guān)的勞工和環(huán)境問題，其目標是確保貿(mào)易政策支持歐盟內(nèi)部、伙伴國和全球的可持續(xù)發(fā)展，以確保國內(nèi)的環(huán)境和勞工保護水平符合核心國際標準。

以《歐新自貿(mào)協(xié)定》為例，該協(xié)定賦予每一方建立自己的環(huán)境勞動保護水平的權(quán)利，并據(jù)此通過和修改其法律和政策。它禁止為了吸引貿(mào)易或投資而降低勞工和環(huán)境法的做法，同時承認歐盟和新加坡有權(quán)建立自己的環(huán)境和勞工保護水平。雙方承諾維護1998 年國際勞工組織宣言。根據(jù)這項規(guī)定，當事各方同意遵循該宣言所倡導的四項權(quán)利。與此同時，協(xié)定還提供了一份說明性的清單，明確締約方可以在哪些領(lǐng)域就與貿(mào)易有關(guān)的勞工政策方面開展合作活動；各方承諾參考相關(guān)的科學技術(shù)信息和國際標準、指南或建議，（包括把風險預防原則體現(xiàn)在這樣的國際標準、指南或建議之中），并遵循與國際勞工保護方面相同的措施，通過制定強有力的、具有法律約束力的承諾來實現(xiàn)尊重人們的工作權(quán)利（勞工權(quán)利）。

從世界范圍看，勞工與環(huán)境保護至今未能在WTO層面達成統(tǒng)一協(xié)議，歐盟和美國等發(fā)達國家在發(fā)展對外貿(mào)易時極力推進勞工與環(huán)境保護，以保護其國/地區(qū)內(nèi)的勞工權(quán)利和生態(tài)環(huán)境。越南作為發(fā)展中國家，在與歐盟進行雙邊FTA 談判時，并未將環(huán)境和勞工等非貿(mào)易議題排除在談判內(nèi)容之外，而是積極促進該領(lǐng)域的發(fā)展與進步，在與歐盟磋商后，專門做出專章規(guī)定，以有利于通過雙邊自貿(mào)協(xié)定保護環(huán)境和勞工權(quán)利。當然，歐越雙方在協(xié)定中對勞工問題作出保護的同時，也相應(yīng)地作出限制性規(guī)定，即簽署關(guān)于勞工保護和勞工標準的規(guī)定不得以保護一方貿(mào)易為目的。①參見《歐盟—越南自由貿(mào)易協(xié)定》（EU-Vietnam Free Trade Agreement，簡稱“EVFTA”）第13 章第3.6款。

其次，在國內(nèi)維度上看，應(yīng)著力聚焦兩個方面：一方面，關(guān)注高層次人才的特殊需求；另一方面應(yīng)重視在當前政策環(huán)境下，國家能提供的制度供給水平。由于本文關(guān)注勞動標準問題，有關(guān)非勞動領(lǐng)域的制度供給等內(nèi)容暫不贅述。

一是關(guān)注高層次人才的特殊需求。

有關(guān)人才的定義雖然在內(nèi)容上亦呈現(xiàn)出一定的差異，但其中一個核心的內(nèi)容卻是統(tǒng)一的，即人才最大的特征是具有一般人所不具備的創(chuàng)造性。而高層次人才則存在著個性突出、創(chuàng)新能力強、流動意識強等特性。［6］有經(jīng)濟學者對于集聚高層次人才政策環(huán)境的研究表明，如果將集聚高層次人才的各項因素加以分類，則可以將人才管理政策歸類為“企業(yè)微觀人力資源管理”“集群中觀人才成長環(huán)境”“區(qū)域人才成長支持政策”“區(qū)域生活環(huán)境”“區(qū)域文化環(huán)境”“區(qū)域經(jīng)濟環(huán)境”“集群實力”和“人才引進政策”。［7］其中涉及區(qū)域制度層面的是“區(qū)域人才成長支持政策”和“人才引進政策”?！皡^(qū)域人才成長支持政策”包括“創(chuàng)業(yè)資助政策”“研究資助政策”“出國手續(xù)政策”和“優(yōu)秀人才獎勵政策”；“人才引進政策”包括“人事代理政策”和“戶籍政策”。其中，寬松的創(chuàng)業(yè)環(huán)境和高水平的人才獎勵，以及便利的人事代理政策和落戶政策是吸引高層次人才集聚的勞動制度。亦有管理學研究表明，除了企業(yè)能提供高薪、優(yōu)秀文化等，集聚高層次人才的最主要原因就是當?shù)啬芴峁┳屓瞬抛杂闪鲃?、便捷高效進出的政策環(huán)境。［8］

總結(jié)上述成果，可以發(fā)現(xiàn)，在勞動標準方面提供自由寬松的進出環(huán)境，降低高層次人才進出用人單位的門檻是集聚高層次人才的重要條件。這應(yīng)該是自貿(mào)區(qū)勞動標準創(chuàng)新的基礎(chǔ)。

事實上，此次上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)即提出了“五大自由”，其中在勞動制度方面提出了“人員執(zhí)業(yè)自由”的設(shè)想。從相關(guān)政策目標看，該領(lǐng)域希望“放寬現(xiàn)代服務(wù)業(yè)高端人才從業(yè)限制，在人員出入境、外籍人才永久居留等方面實施更加開放便利的政策措施”。在后文的解釋中，強調(diào)在不影響國家安全的前提下，放寬外國人才在自貿(mào)區(qū)中的執(zhí)業(yè)限制，在金融等領(lǐng)域允許外國執(zhí)業(yè)人員執(zhí)業(yè)等。然而從打造更高水平的自貿(mào)區(qū)以及集聚全球高層次人才的角度而言這些還是不夠的。這是因為：一者，僅靠金融等行業(yè)人才集聚無法構(gòu)建人才高地；二者，如果政策的目的是為了集聚更多的高層次人才，那么僅放開一定的從業(yè)限制是完全不夠的，可能還需要從“引得進”“留得住”和“走得便”的角度，對勞動領(lǐng)域法律制度做完整的設(shè)計。雖然此次上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)的方案中未涉及對勞動領(lǐng)域的政策制度的改革，但相信我國自貿(mào)區(qū)的發(fā)展不會止步于此，而是會在保證國家安全的前提下，對標國際一流標準，在未來自貿(mào)區(qū)的新一輪改革和擴大開放中對勞動領(lǐng)域的政策制度加以改進。

二是關(guān)注內(nèi)部和外部的制度供給。

內(nèi)部制度供給即本土資源。我國已經(jīng)建立起一套以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的完整法律體系。自貿(mào)區(qū)法律制度的創(chuàng)新必須建立在不違背我國憲法和法律的基本原則和主要規(guī)則的前提下進行。這些主要規(guī)則包括但不限于合法性原則，如民主立法原則、法治統(tǒng)一原則（法律保留原則、法律優(yōu)位原則）以及比例原則等合理性原則。［9］不僅如此，在我國法律體系中，還有針對地方立法的授權(quán)性條款，以利于發(fā)揮地方積極性和先行先試，必要的時候還要關(guān)照到我國特有的傳統(tǒng)（公序良俗）和知識體系。正如蘇力教授所言：“現(xiàn)代的，作為一種制度的法治不可能靠變法或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。還有另外一個理由，即知識的地方性和有限理性。”［10］

外部制度供給一般是指自貿(mào)區(qū)勞動政策的創(chuàng)新所能夠借鑒甚至引進的國際法的淵源。根據(jù)我國的法律實踐，國際條約、規(guī)約以及習慣等，需經(jīng)我國批準加入并轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法后，始具有域內(nèi)效力。在國際法淵源中，與本文關(guān)系最為密切的是國際勞工標準。按照國際勞工組織的界定，國際勞工標準是指“自1919 年以來，國際勞工組織建立與發(fā)展起來的一整套勞動標準。該套標準旨在確保自由、平等、安全和尊嚴的前提下，男性和女性勞動者都能獲得體面和高產(chǎn)的工作機會”。形式上，國際勞工標準主要由一整套議定書（公約）和建議書組成。其中前者具有法律的約束性，而后者則是無約束性的指引。國際勞工標準目前共有189 個公約和203 個議定書。內(nèi)容上，國際勞工標準涉及勞動用工的方方面面，從勞動者的基本權(quán)利到工作條件，從一般勞動者的權(quán)利保護到特殊勞動者的權(quán)利保護，紛繁復雜，不一而足。在這些復雜多樣的標準中，有八項為核心標準，分別對應(yīng)八個公約。主要內(nèi)容涉及結(jié)社自由、集體談判、禁止強迫勞動、禁止使用童工、同工同酬和反就業(yè)歧視等方面。其余是一些經(jīng)濟性標準。目前我國批準了八個核心公約中的四個，即《同工同酬公約》（第100 號）、《最低就業(yè)年齡公約》（第138 號）、《最惡劣形式童工公約》（第182 號）以及《反就業(yè)歧視公約》（第111 號）。我國立法亦對上述公約的重要內(nèi)容進行了內(nèi)化并立法。目前尚有四個核心公約及不少非核心公約尚未簽署。但無論簽署與否，國際勞工標準為世界提供了一套市場化勞動用工的基本標準。

二、自貿(mào)區(qū)國際、國內(nèi)勞動標準的取舍與立法重點

如前所述，自貿(mào)區(qū)實施勞動領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，其主要目的就是集聚高層次人才，無論是對標國際標準，還是國內(nèi)立法，其主要方向是為高層次人才自由寬松的環(huán)境創(chuàng)造有利條件，營造更適合創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的營商環(huán)境?；诖?，主要應(yīng)把握和解決好以下幾方面的問題。

（一）有選擇地吸納一些國際勞工標準與保護理念

國際勞工標準在西方一些市場經(jīng)濟發(fā)達國家實施時間較長，被認為是國際通行勞動標準。亦有學者認為，未來自貿(mào)區(qū)要對標國際標準，應(yīng)該以此為參照系。其理由在于：（1）國際勞動標準是國際通行的勞工標準，是我國與西方國家交流合作的基礎(chǔ)性標準，各國均應(yīng)努力遵守；（2）當前西方發(fā)達國家紛紛將更高的勞動標準置于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中（如已經(jīng)生效的CPTPP 協(xié)議）。因此，更高水平國際勞動標準的適用，對外有利于我國的國際貿(mào)易談判；對內(nèi)有利于維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。［11］但是，必須看到，由于與我國基本立法精神有抵觸，國際勞工標準中有一些公約目前簽署的可能性不大，比如1948年的《結(jié)社自由和保護組織權(quán)公約》（第87 號）和1949年的《組織權(quán)和集體談判權(quán)公約》（第98 號）。［12］除了國際勞工組織的國際勞工標準以外，一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的勞動標準亦可以加以借鑒。繼WTO協(xié)議之后，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是國際上最重要的貿(mào)易安排，而不少區(qū)域貿(mào)易協(xié)定都有關(guān)于勞工政策的內(nèi)容。這其中最著名的是由美國發(fā)起，但最后美國又退出的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP，現(xiàn)英文簡稱改為CPTPP）。2015 年的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（草案）》，專門設(shè)立了“勞工保護”章節(jié)，建立了被認為是有史以來所有貿(mào)易協(xié)定中對勞工保護力度最強的機制。該協(xié)定要求所有國家都要全面實施國際勞工組織確認的四項核心勞工標準，并通過國內(nèi)立法對最低工資、工作時長、職業(yè)安全、健康等問題作出規(guī)定。同時，在勞工保護實施機制上，成員國之間不僅可以進行合作性勞工對話（第19.11 條），還可以訴諸勞工磋商程序，磋商未果的，可以要求設(shè)立專家組，啟動爭端解決程序（第19.15 條）。［13］另外，還有諸如世界銀行等國際金融機構(gòu)也有自己的勞工條款，許多跨國公司也有自己相對獨立的勞動用工標準等。這些都是目前正在實施中的勞工標準。

自貿(mào)區(qū)要建成高層次人才集聚的高地，除了充分利用國內(nèi)法資源之外，還應(yīng)當具有面向全球的國際視野。一方面，大量高層次人才具有海外背景，有的甚至在國外長期居住，而現(xiàn)有的國內(nèi)勞動法面臨諸多挑戰(zhàn)，已不能充分、有效地回應(yīng)全球化背景下勞工保護的復雜性；［14］另一方面，以國際勞工組織的勞工標準為代表的國際勞動法律規(guī)范雖然大部分是一些相對比較低的勞動標準，但也不可否認某些領(lǐng)域，如勞工保護、爭議解決方面具有一定的領(lǐng)先性和示范性，有利于吸引高層次人才集聚。而一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定下的勞工標準、國際金融機構(gòu)和跨國公司內(nèi)部的勞動標準一般均高于國際勞工標準，對勞動者保護更有力。雖然這些標準中的某些規(guī)定目前無法寫入法律并在全國范圍內(nèi)實施，但不妨礙其在自貿(mào)區(qū)得到區(qū)域化的應(yīng)用。依筆者之見，以下兩個方面可以適時納入自貿(mào)區(qū)勞動法律政策中。

1.“體面勞動”的立法理念

早在1999年，就有學者對“體面勞動”作出界定，于2009 年正式提出了經(jīng)修訂的“體面勞動”衡量指標體系。［15］根據(jù)相關(guān)研究，“體面勞動”理念可分為六個方面，即足夠的就業(yè)機會、生產(chǎn)性的工作、自由的工作、平等的工作、安全的工作以及有尊嚴的工作。［16］這六大基本理念又進一步具體化為11類“體面勞動”衡量指標，它們是就業(yè)機會、足夠的工作收入與生產(chǎn)性工作、合宜的勞動時間、兼顧工作、家庭與社會生活、應(yīng)摒棄的工作、工作穩(wěn)定性與安全性、就業(yè)機會和待遇的均等、安全工作環(huán)境、社會保障、社會對話與工人及雇主代表權(quán)、經(jīng)濟與社會環(huán)境等。［17］目前，“體面勞動”衡量指標體系已在一些國家的立法中實踐?？梢钥闯?，“體面勞動”既是一個理念，也是一組標準的集合。從理念角度，它立足勞動者權(quán)利保障，讓勞動者獲得高于基本人權(quán)的尊嚴，從而賦予勞動者更高的地位，既有效喚起勞動者的權(quán)利意識，又成為鼓舞和激勵勞動者的重要精神動力。從制度角度，它又具備明確的標準體系，為后續(xù)立法提供了明確的立法指引。自貿(mào)區(qū)立法亦可以從上述兩方面獲得營養(yǎng)，從而起到吸引高層次人才的目的。

就立法理念而言，筆者建議明確引入“體面勞動”的概念，從制度上進行倡導甚至宣示，從而起到在理念上符合高層次人才的合理期待。具體來說，可以選擇某些當下能夠?qū)崿F(xiàn)的內(nèi)容并加以吸收。如就業(yè)機會、較高的收入和靈活的工作時間安排，從而可以使得勞動者兼顧工作、家庭與社會生活；要求用人單位承諾盡量保障勞動者人身與財產(chǎn)安全；充足甚至高于其他地區(qū)一般水平的社會保障等。這些內(nèi)容如果能夠明確寫入自貿(mào)區(qū)的勞動制度中，相信會對高層次人才產(chǎn)生較強的吸引力。

2.國際勞工標準和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定部分條款

雖然國際勞工標準視為各國對于勞工保護的最低標準，但有些內(nèi)容我國尚未實現(xiàn)。因此，在自貿(mào)區(qū)立法中可以考慮選擇某些當下具有局部實現(xiàn)可能性的標準適當作為參照系，為我所用。如提高工會的地位，加強勞資雙方的集體協(xié)商等。在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定方面，不妨參考和借鑒《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP/CPTPP）中有關(guān)強化執(zhí)法、嚴格規(guī)定執(zhí)法標準的做法和措施。該協(xié)定較為強調(diào)對于諸如禁止童工、最低工資標準、禁止強迫勞動等問題的執(zhí)法力度。而我國在這方面仍有進一步細化的空間和發(fā)展余地。另外，有關(guān)勞動爭議解決條款亦可借鑒一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定，以完善現(xiàn)有的“一裁二審”單一路徑，建立基于調(diào)解、仲裁和司法審判多元化的勞動爭議解決模式。盡管這些措施并非對吸引高層次人才產(chǎn)生直接作用，但卻可以營造更為法治化、更注重勞動者權(quán)益保障的環(huán)境和氛圍，從而起到筑巢引鳳的作用。

（二）提升人才進出自由度

自1993年勞動法立法以來，構(gòu)建勞動者能進能出的制度體系一直是我國勞動立法所遵循的基本原則?，F(xiàn)行《勞動合同法》一直被認為存在彈性不足的問題。其中最為典型、最有影響力的表態(tài)莫過于原人力資源與社會保障部部長尹蔚民于2016 年發(fā)表的談話。《勞動合同法》在實施過程中的問題集中在兩個方面：“第一，勞動力市場的靈活性不夠。第二，企業(yè)用工成本比較高。同時，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新的業(yè)態(tài)、新的就業(yè)形式，這是在制定勞動合同法時還沒有出現(xiàn)的?！保?8］2017年全國人大財經(jīng)委員會亦曾經(jīng)表態(tài)：“爭取列入下一屆全國人大常委會立法規(guī)劃。”［19］然而最終未提上立法的議事日程。之所以《勞動合同法》被詬病，主要就在于該法在強化勞動關(guān)系作為唯一合法用工關(guān)系的前提下，在“無固定期限勞動合同”“勞動合同終止補償金”等問題上強化了解雇保護，從而使得勞動關(guān)系進一步固化，勞動力市場彈性進一步缺失。如果從勞動者角度視之，要提升人才進出的自由度，除上述內(nèi)容外，還可從人才入職的一些行政規(guī)定和勞動法所規(guī)定的一些企業(yè)限制勞動者流動的規(guī)范入手。從入職方面看，企業(yè)招用員工除了勞動合同之外，還有社會保險開戶、招錄手續(xù)辦理等問題（有些問題與勞動標準無關(guān)，在此不贅述）。因此可考慮在這些方面簡化手續(xù)，采取多舉措并行的方法，充分利用大數(shù)據(jù)、云平臺技術(shù)，盡量在最短時間內(nèi)完成上述入職手續(xù)。從離職方面審視，可以從目前《勞動合同法》對員工的一些離職限制入手加以考慮。梳理《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，限制勞動者離職的規(guī)定主要是基于有償培訓的服務(wù)期規(guī)定①《勞動合同法》第22條：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬?！焙透倶I(yè)限制的規(guī)定。②《勞動合同法》第23條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金?！钡?4 條：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！鼻罢呤腔谟萌藛挝唤o予勞動者特殊福利（高成本）的對價，后者則是基于企業(yè)商業(yè)秘密保護。實際上，前者對于勞動者的主要限制是，如果勞動者提前解除服務(wù)期離職，則需要按比例支付單位為之支出的培訓費用的剩余部分作為違約金。后者對勞動者的限制主要是，如果用人單位與勞動者簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，勞動者在離職后受該協(xié)議限制不得前往與原單位有競爭關(guān)系的單位工作，否則要支付違約金。而原單位的對價則是在職期間或離職時支付一定的補償金。

對于前者，實踐中一般存在兩種用人單位利用優(yōu)勢地位不公平對待勞動者的情形，一是用人單位為了留住人才而大幅度提高違約金；③參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2017）粵0105民初5343號判決書。二是用人單位為勞動者提供的所謂培訓名不副實。而且實踐中往往發(fā)生一些案件，兼具上述兩種情形?，F(xiàn)舉一例具有代表性的案件作為論證實務(wù)中亟待防范和細化的支撐：④參見廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01民終7191號判決書。孫某于2014 年5 月入職公司，同年6月公司以“研修”為名送其去該公司總部（日本）“研修”。為此，公司與其簽訂了36個月的服務(wù)期協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，此次“研修”的總費用（含食宿、培訓等費用）為3萬多元，如果孫某提前離開公司，則需要按比例返還該費用。但孫某在日本所謂的“研修”實際上是擔任廉價翻譯工作。孫某回國后于同年11 月提出離職。公司遂按協(xié)議“約定”要求其支付25 000 多元的培訓費用。孫某不服，經(jīng)仲裁、一審、二審后，最終判定將其在日本工作的時間折抵的費用從總額中扣減，再酌情按比例返還12 000元，作為最終違約金支付給單位。

本案中，單位即存在著違約金畸高和約定培訓內(nèi)容與實際不符兩種不公平情形。建議自貿(mào)區(qū)可以針對上述兩種情形，制定細化措施，減少甚至遏制這兩種情形的發(fā)生。如提高用人單位的舉證責任，不僅要證明提供培訓的具體成本，更要從培訓內(nèi)容、培訓地點等多方面證明培訓項目與培訓成本的匹配度，即對基礎(chǔ)交易和發(fā)票的匹配度進行證明。

競業(yè)限制是一項基于競爭法而延伸至勞動法的制度，其制度設(shè)計初衷是為了防止因人員跳槽而導致企業(yè)商業(yè)秘密的泄露，采取的手段是在員工離職后一段時間內(nèi)限制其擇業(yè)范圍，目前法律規(guī)定最長不超過兩年。作為對價，企業(yè)應(yīng)對簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者支付一定的補償金。從中不難看出，競業(yè)限制對勞動者的擇業(yè)權(quán)限制非常大，尤其是對高層次技術(shù)型人才幾乎是毀滅性的。此類人才的特點在于專業(yè)性強，即在某一專業(yè)上獨當一面，水平高超，但在其他領(lǐng)域則可以忽略不計，也無法施展。而自貿(mào)區(qū)的發(fā)展恰恰最需要這類人才，社會也急需這樣的緊缺人才。競業(yè)限制恰恰對于這部分人才“殺傷力”巨大——他們除了前往與自己本專業(yè)方向匹配的企業(yè)崗位之外，幾乎不可能去其他企業(yè)或其他崗位就職。競業(yè)限制協(xié)議即意味著剝奪了這些人的就業(yè)機會。現(xiàn)實中更有企業(yè)為了保護自己的商業(yè)秘密，甚至出于“壟斷”人才的目的，無限擴大競業(yè)限制人員范圍，或者出于成本考慮大幅壓低補償金數(shù)額，以至于所謂的競業(yè)限制補償金根本無法補償勞動者兩年的經(jīng)濟損失，遑論有些行業(yè)兩年脫離本專業(yè)即意味著“武功全廢”?？梢哉f，競業(yè)限制對吸引高層次專業(yè)人才而言，其負面影響比較大。

而從現(xiàn)行的法律和主要審判規(guī)則看，《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制的對象是“負有保密義務(wù)的勞動者”，這一概念外延較為模糊，難以清晰界定，極容易無限擴大。而實施細則或司法解釋中均未對此作出任何明確的界定。在補償金方面，各地的細則和規(guī)章均只規(guī)定了一個最低數(shù)額，且一般該數(shù)額較低。如深圳市和珠海市均規(guī)定：競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。①《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第24 條：“競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一計算?！薄吨楹Ｊ衅髽I(yè)技術(shù)秘密保護條例》第22條：“企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應(yīng)當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一?！倍虾Ｊ泻徒K省的規(guī)定則更低，前者規(guī)定為正常工資的20%～50%支付，②《上海市高級人民法院關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第13條：“勞動合同當事人僅約定勞動者應(yīng)當履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應(yīng)當按照勞動者此前正常工資的20%～50%支付。協(xié)商不能達成一致的，限制期限最長不得超過兩年。”后者則規(guī)定為不低于勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。①《江蘇省勞動合同條例》第28條：“用人單位對處于競業(yè)限制期限內(nèi)的離職勞動者應(yīng)當按月給予經(jīng)濟補償，月經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月的平均工資的三分之一?！?/p>

而對勞動者最為不利的規(guī)定可能是《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》。該司法解釋第十條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！边@就意味著除非原用人單位同意，勞動者連主動支付違約金“買斷”剩余競業(yè)限制期的機會都被遏止。競業(yè)限制協(xié)議一旦簽署，即成了一個勞動者一生就業(yè)的“牽絆”，這顯然有違該制度設(shè)計的初衷，更不利于勞動力特別是高層次專業(yè)人才的發(fā)展。

因此，建議自貿(mào)區(qū)在涉及有關(guān)人才制度時，可以考慮在競業(yè)限制制度上有所突破：一方面，嚴格限制企業(yè)設(shè)定競業(yè)限制人員的范圍，杜絕將競業(yè)限制人員范圍無限制擴大；另一方面提高競業(yè)限制補償金標準，同時允許勞動者離職后以支付“解約金”的方式解除競業(yè)限制協(xié)議。惟其如此，才能解開罩在高層次專業(yè)人才頭上的“緊箍咒”，從而實現(xiàn)人才進出自由度的提升。

（三）采取更為靈活的工時制度

相對于“朝九晚五”的坐班制而言，高層次專業(yè)人才更青睞較為靈活的工作時間?，F(xiàn)行的工時制度包括一般工時、綜合工時和不定時工時。其中后兩者需要審批后方可實施。但企業(yè)高層次人才往往需要的是比這兩者更加靈活的工時制度。有時連續(xù)工作兩三個晝夜，有時則連續(xù)休息一周（不含法定帶薪年休假）。這些情況，三種工時制度都無法適用，需要引入彈性工時制。

彈性工時制是彈性工作制（flexible working arrangement，F(xiàn)WA）的一種。彈性工作制是指勞動者的工作在非標準的工作時間或者工作地點實施。［20］彈性工時制是指允許員工在一定的條件下選擇上下班時間的一種工時制度。［21］發(fā)達國家和地區(qū)，如美國，彈性工時制較為普遍。

我國已經(jīng)進入互聯(lián)網(wǎng)2.0時代，一方面讓員工在家工作、彈性工作成為可能：任務(wù)的分發(fā)、操作和交付均可在網(wǎng)上甚至手機上進行；另一方面，社會上已經(jīng)對靈活用工、彈性工作達成較高的共識。在家辦公、遠程辦公已經(jīng)占據(jù)了就業(yè)市場很大的份額。這就意味著彈性工時制已經(jīng)具備條件。因此，建議在自貿(mào)區(qū)引入彈性工時制，與現(xiàn)有的一般工時制、特殊工時制（包括不定時工時制和綜合工時制）和非全日制工作制共同構(gòu)成自貿(mào)區(qū)的工時制度。允許自貿(mào)區(qū)企業(yè)確定一部分高層次專業(yè)人才采用彈性工時制，以更大程度發(fā)揮他們的積極性和創(chuàng)造力。在具體實施中建議采取備案制，而非審批制，以最大誠意集聚高層次人才。

三、自貿(mào)區(qū)勞動標準創(chuàng)新的國內(nèi)與國際維度和基本路徑

自貿(mào)區(qū)勞動標準創(chuàng)新和規(guī)則突破離不開國內(nèi)與國際兩個維度。從國內(nèi)的視角看，我國是單一制國家，建立了具有嚴格等級體系的法律制度體系。不同層級的機構(gòu)具有不同層級的立法權(quán)限，一般難以逾越。自貿(mào)區(qū)建設(shè)人才高地，需要在現(xiàn)有的法律政策基礎(chǔ)上有所突破，進行制度創(chuàng)新。按照法治原則，這種制度創(chuàng)新應(yīng)該盡量在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)運用合適的方法進行，而非動輒以“創(chuàng)新”“試點”為名突破上位法。就國際層面而言，既不能無原則地照搬歐美國家的勞工規(guī)則和標準，又要遵循我國已批準生效的國際勞工公約的有關(guān)規(guī)定，以及雙邊FTA 中所體現(xiàn)的相關(guān)勞工條款。與此同時，我國也要在勞工制度和標準方面尋求自己話語權(quán)和有限引領(lǐng)，以維護和拓展自身發(fā)展利益。

（一）國內(nèi)層面：自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新權(quán)利的桎梏與破解

1.“先行先試權(quán)”尚未直接轉(zhuǎn)化成法律上的權(quán)利或權(quán)力

以自貿(mào)區(qū)為代表的改革試驗區(qū)，最初起源于被稱為“新特區(qū)”的綜合配套改革試點。自2005 年國務(wù)院批準上海浦東新區(qū)進行綜合配套改革試點以來，天津濱海新區(qū)、成都重慶武漢城市圈、長株潭城市圈、珠三角城市圈等先后被確定為綜合配套改革試驗區(qū)。中央對于綜合配套改革試驗區(qū)的最主要政策是賦予該地區(qū)“先行先試權(quán)”。［22］上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)之初，中央給予該自貿(mào)區(qū)的最大“特權(quán)”其實也是“先行先試權(quán)”。然而，中央文件中的“先行先試權(quán)”并未直接轉(zhuǎn)化成法律上的權(quán)利或者權(quán)力。按照法治原則，政府的權(quán)力應(yīng)當來自各級具有正式法律效力淵源的規(guī)范性文件的授予。而且，法律授予政府的權(quán)力應(yīng)當是具體的，而非籠統(tǒng)的，這就需要法律（含其他正式的規(guī)范性文件）的明確而具體的授權(quán)。以此次《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》（下文簡稱《總體方案》）中的第八點“實施自由便利的人員管理”中提到的“允許境外人士在新片區(qū)申請參加我國相關(guān)職業(yè)資格考試”為例，這一措詞似乎賦予了臨港新片區(qū)一定的權(quán)限，但這也只是原則性的規(guī)定，如果沒有相應(yīng)的配套制度跟進或?qū)ΜF(xiàn)行相關(guān)考試的規(guī)范性文件作出適當?shù)恼{(diào)整或修改，給境外人士在新片區(qū)參加我國相關(guān)職業(yè)資格考試松綁也是空中樓閣，難以落到實處。

2.現(xiàn)行職業(yè)資格考試的相關(guān)規(guī)定修改程序復雜，與自貿(mào)區(qū)“創(chuàng)新”要求差距較大

我國的職業(yè)資格考試主要包括了金融、建筑、醫(yī)療、法律、規(guī)劃、會計等行業(yè)。從規(guī)定這些考試的規(guī)范性文件的位階看，大多是主管部委的規(guī)章，其中執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)律師、注冊會計師等特殊資格考試則由法律明確規(guī)定。無論是上述法律，還是部頒規(guī)章，如要修改并非易事，均需經(jīng)歷復雜程序，即使最終修改成功，也不符合自貿(mào)試驗區(qū)高效、迅速地設(shè)立目標。推而廣之，如果對《總體方案》中的十幾項改革措施均一一修法，則完全失去了其“先行先試”“可復制可推廣”的意義和價值。

本文所討論的勞動標準或勞動制度的修改問題，主要聚焦于《勞動法》《勞動合同法》等法律和某些規(guī)章。通觀這些法律、法規(guī)、規(guī)章等文件，均未涉及授權(quán)某一地可以靈活變通，也未涉及允許在某一特定情形下可以變通適用。按照以往的經(jīng)驗，由全國人大常委會出臺決議，授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)暫時調(diào)整涉及部分法律的行政審批事項。①全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)等國務(wù)院決定的試驗區(qū)內(nèi)暫時停止實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，授權(quán)國務(wù)院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批（目錄附后）。上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復施行有關(guān)法律規(guī)定。從這一做法看，如果采取全國人大及其常委會授權(quán)的方式，可能涉及多部法律法規(guī)，名目繁多，程序復雜，將消耗較多的立法行政資源，亦非合適的選項。

3.困境的解決之道

如果通過直接賦權(quán)的方式目前難以獲得權(quán)力，則只能通過對現(xiàn)行法律法規(guī)等進行解釋，從而獲得權(quán)力的正當性來源。而解釋可以以我國憲法體系中的“地方自主權(quán)”為起點展開?！暗胤阶灾鳈?quán)”一般而言源自憲法學中的“央地關(guān)系”理論。簡而言之，就是在憲制之下，中央政府與地方之間的財權(quán)與事權(quán)的劃分。

黨的十一屆三中全會后，我國充分吸取之前的經(jīng)驗教訓，堅定地推行權(quán)力下放。從1980年的財稅權(quán)下放，到1982年憲法中立法權(quán)的下放，再到1984 年的投資決策權(quán)下放?？梢哉f，這一時期的央地關(guān)系中，分權(quán)是主旋律，是改革的主要方向。［23］后來，雖經(jīng)歷了諸如分稅制、設(shè)立垂直機構(gòu)等事件，但總體而言，事權(quán)下放的大趨勢未變。這才有了后續(xù)的綜合配套改革試驗區(qū)等更加深層次的分權(quán)。也就是說，在當今的憲制下，在分權(quán)的大格局下不斷調(diào)整央地權(quán)力分配，已經(jīng)成為當前央地關(guān)系的總體格局，亦應(yīng)成為后續(xù)對有關(guān)政策，尤其是中央政策進行解釋所應(yīng)遵循的基本原則。

在上述前提下，首先看《立法法》的規(guī)定。《立法法》是除憲法外，涉及中央與地方權(quán)力分配的最高層次法律。該法第七十三和七十四條分別對地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)條例的立法內(nèi)容進行了規(guī)定。根據(jù)第七十三條，地方性法規(guī)的立法內(nèi)容涵蓋：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。另外，除了《立法法》第八條的法律保留事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止。這就意味著，只要不與上位法的規(guī)定抵觸，我國《立法法》賦予了地方性法規(guī)非常充分的立法空間，尤其是在上位法立法空白前提下的“先行立法權(quán)”。而第七十四條則更為寬松，對于經(jīng)濟特區(qū)所在省級地方，可以根據(jù)全國人大授權(quán)自行制定地方性法規(guī)。如果授權(quán)比較寬泛，則意味著經(jīng)濟特區(qū)的立法空間很大。

再看作為政府立法的規(guī)章。根據(jù)該法第八十二條，地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。根據(jù)這個規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：只要法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)有授權(quán)性規(guī)定，地方政府可以在本區(qū)域內(nèi)制定相應(yīng)的規(guī)章，哪怕這一規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容可能涉及對某些法律的修改與變通。

以上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)為例，如果視國務(wù)院的《總體方案》為相當于行政法規(guī)效力的文件，則可以在履行相關(guān)程序的前提下，在自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)內(nèi)加以實施。根據(jù)《總體方案》第五部分（二十一）條規(guī)定：“賦予新片區(qū)更大的自主發(fā)展、自主改革和自主創(chuàng)新的管理權(quán)限，在風險可控的前提下授權(quán)新片區(qū)管理機構(gòu)自主開展貼近市場的創(chuàng)新業(yè)務(wù)。”同時規(guī)定：“新片區(qū)的各項改革開放舉措，凡涉及調(diào)整現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的，按法定程序經(jīng)全國人大或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后實施?！备鶕?jù)上述規(guī)定，自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)所在的地方政府如需在新片區(qū)實施修改法律或行政法規(guī)的創(chuàng)新改革措施，可以在報請全國人大（及其常委會）或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后，對《勞動法》《勞動合同法》或有關(guān)行政法規(guī)進行變通，再在新片區(qū)適用。如果需要突破其他（非法律、行政法規(guī)）文件之規(guī)定時，則無需報請原文件的制定部門授權(quán)。這對自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)的改革創(chuàng)新是有很大意義的。有不少具體的用工限制和提高用工成本的內(nèi)容均由部門規(guī)章所定，如國家人力資源和社會保障部的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等。顯然，按照上述論證邏輯，自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)對這一規(guī)定的變通應(yīng)不需要報請國家人力資源與社會保障部批準或授權(quán)。

（二）國際層面：有所取舍地對標國際勞工標準并在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實現(xiàn)人員跨境流動

作為國際勞工組織的一員，中國已批準生效的國際勞工公約（其中包括四項核心公約）達到了25項，但在實際執(zhí)行中仍然存在各種不足與缺陷?，F(xiàn)階段，中國已將勞工條款納入簽署的四個自貿(mào)協(xié)定，包括《中國—智利自貿(mào)協(xié)定》第108條、《中國—秘魯自貿(mào)協(xié)定》第161條、《中國—新西蘭自貿(mào)協(xié)定》第177條及《中國—瑞士自貿(mào)協(xié)定》第135條，但前述條款均為促進性和宣誓性條款。從目前來看，考慮到勞工問題牽涉人權(quán)等敏感領(lǐng)域，中國在自由貿(mào)易區(qū)談判時的做法往往是消極防守，甚至為此不得不在其他貿(mào)易問題上做出讓步。

然而，在全球化背景下，我國經(jīng)濟快速發(fā)展引起了其他國家對我國勞工保護的關(guān)注，某些國家甚至開始將勞工和環(huán)境保護的標準與承認我國市場經(jīng)濟主體地位相掛鉤，例如美國表示，若要承認中國市場經(jīng)濟地位，其前提條件是掃除以下兩點障礙：貨幣自由兌換和勞工問題。［24］事實上，中國在勞工方面的標準雖然不能與歐美等發(fā)達國家相提并論，但不比大多數(shù)發(fā)展中國家低，并基本上具備在勞工問題上進行談判和合作的能力。

中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，有責任回答好什么樣的標準才能適應(yīng)發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展這一重大問題。對于勞工保護這一問題，中國正在從人力資源大國向人才大國方向轉(zhuǎn)變，社會接納更高的勞工標準是社會發(fā)展的主流趨勢，且就總體的勞動保護水平而言，中國已居于世界中等水準。因此，中國在未來的FTA 談判中具備構(gòu)建勞工條款和推行中國標準的現(xiàn)實基礎(chǔ)。我國有必要在與其他國家簽署雙邊自貿(mào)協(xié)定時設(shè)置可持續(xù)發(fā)展章節(jié)，并在文本中加入涉及同工同酬、反對就業(yè)歧視、最低工作年齡和兒童勞動保護等內(nèi)容的條款。

就具體設(shè)計而言，首先應(yīng)明確勞動方面的立法主權(quán)優(yōu)先原則，保證貿(mào)易談判的主權(quán)，防止發(fā)達國家利用勞工條款遏制我國勞動力產(chǎn)品的輸出，在未來的FTA談判中，應(yīng)當堅持的一點是，在尊重勞工權(quán)利的同時兼顧基本國情，防止過度拔高標準而造成對我國貿(mào)易利益的損害。其次，我國需完善配套的法律機制，并真正落實執(zhí)行，尤其是在對勞工權(quán)利中結(jié)社自由權(quán)和組織權(quán)利的保障方面。我國應(yīng)當加強國內(nèi)工會的發(fā)展，使之在今后的貿(mào)易中發(fā)揮積極的作用。

但是，勞工保護條款在向歐式FTA 看齊時，應(yīng)妥善處理涉及中國憲法制度的問題。以罷工權(quán)為例，中國于2018年修憲中也未規(guī)定工人享有罷工權(quán)利，因而在現(xiàn)行《憲法》沒有修改增加罷工權(quán)之前，中國不可能接受違反《憲法》的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則安排，對于這樣的條款，應(yīng)爭取獲得例外性安排予以排除。同時，中國政府需要不斷健全和完善國內(nèi)勞動法，并將勞動法治理念與實踐向國際法領(lǐng)域延伸，在國際勞工制度的制定和修訂中擔當參與者、引領(lǐng)者的角色，在國際勞工規(guī)則的重構(gòu)中發(fā)出中國的聲音，注入中國的元素，為構(gòu)建人類命運共同體做出貢獻。當然，有必要在與其他國家簽署雙邊FTA中注重和強化對勞工權(quán)利的保護，將有關(guān)勞工保護條款在上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)生根落地，作為中外雙方應(yīng)當遵循的準則，并對締約方具有約束力，以營造更加良好的投資環(huán)境。

應(yīng)當指出，與勞工和高層次人才自由流動密切相關(guān)的在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)所涉及的跨境自然人流動問題，也是至關(guān)重要的。到2025年，上海自貿(mào)試驗區(qū)臨港新片區(qū)的未來目標是建立起比較成熟的投資貿(mào)易自由化、便利化制度體系，打造一批更高開放度的功能型平臺，集聚一批世界一流企業(yè)，區(qū)域創(chuàng)造力和競爭力顯著增強，經(jīng)濟實力和經(jīng)濟總量大幅躍升。①見搜狗百科:https：//baike.sogou.com/v182921678.htm fromTitle=臨港新片區(qū)。無論是高端制造業(yè)，還是高端服務(wù)業(yè)，均需引進國內(nèi)外拔尖人才，其中尤其是商業(yè)訪客、服務(wù)提供者的跨境服務(wù)和流動是必不可少的。

實際上，服務(wù)業(yè)在發(fā)達經(jīng)濟體中已占據(jù)壓倒性份額，全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和就業(yè)分布越來越向服務(wù)業(yè)傾斜，這是不爭的事實?；诖耍斜匾獏⒖己徒梃b《國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定（TISA）》的合理成分以及歐美與其他國家簽署自貿(mào)協(xié)定中有關(guān)跨境自然人流動的科學分類，結(jié)合上海自貿(mào)試驗區(qū)的實際需要，通過與其他國家在簽署FTA時引入自然人對等流動條款或與投資國進行協(xié)商和商簽跨境自然人流動的專門性協(xié)議，分門別類地對于短期商業(yè)訪客、合同服務(wù)提供者、獨立專業(yè)人士和公司內(nèi)部調(diào)任人員等提供出入境的便利，根據(jù)不同情況給予其長短不一的逗留期限，從而發(fā)揮各自專業(yè)人士的服務(wù)特長和優(yōu)勢，提升服務(wù)貿(mào)易的數(shù)量和品質(zhì)。

日前，中國正式簽署加入《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）這一全球涵蓋人口最多、最具潛力的自貿(mào)區(qū)協(xié)定。加入RCEP意味著中國將在更大程度上接受多邊貿(mào)易體制，推進投資自由化和貿(mào)易便利化。該協(xié)定雖然未專設(shè)“勞動標準”一章，但從目前公布的章節(jié)及其基本內(nèi)容看，相關(guān)內(nèi)容（如第九章“自然人移動”、第十三章“競爭”等）顯然會對未來中國的勞動標準甚至勞動用工制度產(chǎn)生重要影響。擺在學者們面前的一個新問題是，如何處理RCEP 的勞動標準與我國現(xiàn)行勞動標準的關(guān)系，直接修法是否可行，等等。在這其中，包括上海自貿(mào)區(qū)在內(nèi)的自由貿(mào)易區(qū)安排應(yīng)發(fā)揮新的更大的作用，而這些都值得我們進一步討論和研究。