陳洪兵

一、問題的提出

案1“出售機(jī)械設(shè)備案”：甲明知乙一直在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品，還向其出售生產(chǎn)煙草制品的通用機(jī)械設(shè)備。問題：甲應(yīng)否構(gòu)成共犯？

案2“運(yùn)輸偽劣皮鞋案”：專門從事貨運(yùn)業(yè)務(wù)的丙，明知丁委托其運(yùn)輸?shù)奈锲废导倜八俗?cè)商標(biāo)的偽劣皮鞋，仍予以承運(yùn)。問題：丙應(yīng)否成立共犯？

案3“出租門面房案”：張三明知李四專門從事假冒偽劣煙酒批零兼營業(yè)務(wù)，仍將自己所有的門面房出租供其經(jīng)營使用。問題：對(duì)張三能否以共犯論處？

案4“車貸首付融資案”：王某為向銀行申請(qǐng)無抵押車貸而編造虛假材料。趙某明知王某沒有償還銀行貸款的能力和意愿，但為了賺取高額利息(月息三分)仍借錢給王某支付購車首付款(車價(jià)的50%)。問題：趙某是否構(gòu)成貸款詐騙罪共犯？

案5“還債助殺人犯逃匿案”：陳某十年前借給其同學(xué)張某50萬元付購房首付款，之后一直沒有催要。某日，陳某因情感糾葛酒后殺人，跑路前找到張某要求還錢，張某遂湊齊50萬元一次性還清十年前債務(wù)。問題：張某構(gòu)成窩藏罪嗎？

以上事例爭議的核心在于：外觀上無害但客觀上促進(jìn)了他人犯罪的行為，即國內(nèi)外刑法理論上一直關(guān)注的所謂中立幫助行為，是否構(gòu)成犯罪？國外刑法理論界早期曾有全面處罰說的聲音，這與我國司法實(shí)務(wù)界一直秉持的傳統(tǒng)幫助犯的觀念不謀而合。我國司法實(shí)務(wù)一貫認(rèn)為，只要行為人明知他人實(shí)施犯罪還提供幫助，即行為人主觀上有幫助的故意，客觀上促進(jìn)了他人犯罪，幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)毫無例外地作為幫助犯予以處罰。

例如案6“趙風(fēng)云尋釁滋事案”：被告人宋亞斌要挾公安局“不給其兒子取消通緝就不走”，而滯留在公安局政委的辦公室里吃、住、小便長達(dá)九天。其間，被告人宋亞斌的妻子趙風(fēng)云多次為宋亞斌送飯。法院據(jù)此認(rèn)定趙風(fēng)云與其丈夫宋亞斌構(gòu)成尋釁滋事罪共犯。(1)參見黑龍江省五常市人民法院(2016)黑0184刑初30號(hào)刑事判決書。又如案7“陳慶順運(yùn)輸死因不明狗肉案”：洪乃進(jìn)收購了大量無檢疫證明、來源不明的狗肉，被告人陳慶順明知還為其提供運(yùn)輸服務(wù)。法院認(rèn)為被告人陳慶順構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪共犯。(2)參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院(2013)溫鹿刑初字第1133號(hào)刑事判決書。再如案8“還債助人逃匿案”：被告人李某明知債權(quán)人劉某殺人后欲逃跑，仍應(yīng)其要求還債。對(duì)此有法官撰文認(rèn)為其構(gòu)成窩藏罪。(3)金首峰：《向犯罪分子歸還欠款助其逃匿的行為如何定性》，《江蘇法制報(bào)》2006年12月13日，第3版。還如案9“出租房屋開設(shè)賭場案”：被告人連某洪將其沿街店面租給林某蘭供其設(shè)置賭博機(jī)使用。法院認(rèn)為其成立賭博罪的共犯。(4)姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，《法學(xué)家》2017年第6期，第140頁。不難看出，我國司法實(shí)踐始終固守“只要行為人主觀上存在明知、客觀上促進(jìn)了他人犯罪行為，就應(yīng)以犯罪論處”的傳統(tǒng)立場。

問題是，中立幫助行為通常具有業(yè)務(wù)性、日常性、中立性、非追求犯罪目的性、可取代性、反復(fù)持續(xù)性、非針對(duì)特定對(duì)象性等特征，如果全都作為幫助犯加以處罰，將不可避免地“使處于日常生活的公民陷入恐慌，無法正常進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有損社會(huì)的穩(wěn)定”。(5)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期，第47頁。因此，限制中立幫助行為的處罰范圍業(yè)已成為國內(nèi)外理論與實(shí)務(wù)界的共識(shí)。尋找限制處罰中立幫助行為的路徑，明確不可罰的中立幫助行為與可罰的幫助犯的界限，也就成為了刑法學(xué)者共同努力的方向。(6)車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期，第12頁。

由上，如何限制中立幫助行為的處罰范圍，探尋中立幫助行為的出罪根據(jù)，就成為亟待解決的現(xiàn)實(shí)課題。

二、中立幫助行為的出罪根據(jù)

(一)主要學(xué)說評(píng)析

關(guān)于中立幫助行為的出罪根據(jù)，總體而言，在德國主要有主觀說(包括羅克辛的“故意二分說”)、客觀說(包括各種客觀歸責(zé)論)和折中說(即綜合說)的爭議；在日本則存在著客觀說·客觀歸責(zé)論與折中說的分歧。(7)陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社，2010年，第71頁以下。近年來，隨著德日中立幫助行為理論的引入，尤其是廣受關(guān)注的“深圳快播案”判決的塵埃落定，我國刑法學(xué)界對(duì)中立幫助行為出罪依據(jù)的理論研究也逐漸成熟，已經(jīng)形成了一些代表性的學(xué)說。

1.主觀說·故意二分說

有學(xué)者認(rèn)為，若行為人明知正犯實(shí)施犯罪行為，仍提供實(shí)質(zhì)幫助，以促使正犯犯罪目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，就嚴(yán)重動(dòng)搖了行為的中立性；(8)王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第132頁。也有學(xué)者指出，如果中立幫助行為的實(shí)施者主觀上明確認(rèn)識(shí)到存在正犯，且對(duì)自己的幫助行為促進(jìn)正犯行為的實(shí)施具有故意，此時(shí)就符合了幫助犯的構(gòu)成要件；(9)張偉：《中立幫助行為探微》，《中國刑事法雜志》2010年第5期，第23頁。還有學(xué)者評(píng)論稱，中立幫助行為客觀上對(duì)他人實(shí)施的犯罪起到了加功作用，這是顯而易見的事實(shí)，構(gòu)罪與否關(guān)鍵在于行為人的主觀方面，看其是否具有犯罪故意。(10)吳揚(yáng)傳：《論中立幫助行為的司法認(rèn)定——快播案和winny案的比較分析》，《法律適用》2017年第12期，第9頁。

主觀說其實(shí)等于什么也沒有說。中立幫助行為之所以被刑法理論作為單獨(dú)的問題提出，就是考慮到即使行為人認(rèn)識(shí)到自己的幫助行為對(duì)正犯具有促進(jìn)作用，也可能不構(gòu)成幫助犯。(11)黎宏：《論中立的詐騙幫助行為之定性》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2012年第6期，第149頁。即中立幫助行為與通常幫助犯應(yīng)從客觀方面進(jìn)行區(qū)分，企圖從主觀方面對(duì)中立幫助行為的處罰范圍進(jìn)行限制，注定“南轅北轍”。

德國學(xué)者羅克辛教授主張所謂故意二分說，認(rèn)為當(dāng)中立幫助行為人對(duì)他人的犯罪活動(dòng)存在確切的認(rèn)識(shí)即具有確定的故意時(shí)，不能否認(rèn)幫助犯的成立，但如果行為人只是估計(jì)到他人可能利用其提供的幫助實(shí)施犯罪，即僅具有未必的故意時(shí)，則適用信賴原則，行為人不承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。(12)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ, C.H.Beck, 2003.S.206ff.

羅克辛教授的故意二分說雖然很有影響，但還是廣受質(zhì)疑。(13)島田聰一郎：《広義の共犯の一般的成立要件——いわゆる「中立的行為による幫助」に関する近時(shí)の議論を手がかりとして——》，《立教法學(xué)》第57號(hào)(2001年)，第104頁以下。確定的故意(直接故意)與未必的故意(間接故意)，只是一種理論上的分類，二者的區(qū)分并不是為了對(duì)行為客觀違法性要素進(jìn)行限定，而只是為了表明行為人的主觀惡性，促進(jìn)量刑的精確化；(14)朱勇：《幫助行為的處罰根據(jù)與中立幫助行為的處罰控制》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期，第44-45頁。故意是一個(gè)統(tǒng)一的概念，難以認(rèn)為出于直接故意時(shí)成立此罪、間接故意時(shí)成立彼罪，也不能認(rèn)為基于直接故意時(shí)構(gòu)成犯罪、間接故意時(shí)無罪；(15)周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動(dòng)與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點(diǎn)》，《比較法研究》2019年第5期，第39頁。在存在未必認(rèn)識(shí)的場合不處罰中立的幫助行為，是因?yàn)樽鳛檎J(rèn)識(shí)對(duì)象的客觀事實(shí)已不屬于可罰的范疇，而非因行為人主觀上只有未必的故意。(16)豊田兼彥：《共犯の一般的成立條件について》，川端博等編集：《理論刑法學(xué)の探究(3)》，東京：成文堂，2010年，第10頁。所以，故意二分說也不能成為限制中立幫助行為處罰范圍的標(biāo)準(zhǔn)。

2.折中說(綜合說)

有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個(gè)方面來確定中立幫助行為的處罰范圍，即要求行為人主觀上明知正犯的犯罪計(jì)劃，客觀上對(duì)正犯的實(shí)行行為起到了實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。(17)付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，《法學(xué)雜志》2017年第10期，第72頁。也有學(xué)者提出一種以客觀說為基礎(chǔ)的折中說，認(rèn)為幫助者的主觀要素并非獨(dú)立的犯罪化事由，充其量只能成為排除犯罪化的事由，這也是其與故意二分說為代表的折中說的根本性區(qū)別。(18)楊曉培：《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立行為的刑事責(zé)任范圍》，《東南學(xué)術(shù)》2017年第2期，第191頁。

應(yīng)該說，只要在確定限制中立幫助行為處罰范圍的路徑選擇上考慮行為人的主觀方面，就沒有抓住中立幫助行為的客觀中立性的本質(zhì)，而將其混同于一般的幫助行為。折中說(綜合說)因具有與主觀說同樣的缺陷而不可取。

3.假定的代替原因考慮說

有學(xué)者指出，中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯，不能僅從行為人主觀認(rèn)識(shí)的角度進(jìn)行判斷，而應(yīng)將存在幫助行為和不存在此種行為的情形相比較，從是否對(duì)引起正犯結(jié)果產(chǎn)生重要影響的角度進(jìn)行分析。(19)黎宏：《論中立的詐騙幫助行為之定性》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2012年第6期，第151頁。還有學(xué)者認(rèn)為，要想肯定幫助行為的可罰性，就必須使得客觀上提供幫助的行為滿足因果關(guān)系唯一性和緊密性的要求。換言之，幫助行為使得正犯的犯罪計(jì)劃能夠順利實(shí)施，且此種行為并不能從其他人處獲得。(20)李思：《論中立的幫助行為之可罰邊界》，《刑法論叢》2017年第4卷，第188頁。這其實(shí)就是德國學(xué)者沃爾福岡·弗里希(Frisch)與日本學(xué)者島田聰一郎教授所主張的假定的代替原因考慮說。(21)Wolfgang Frisch, Tatbestandsm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S.280ff；島田聰一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2002年，第365頁。

假定的代替原因考慮說看似有一定道理，但也并非沒有疑問。刑法上的因果關(guān)系是具體、現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系，只要幫助行為客觀上促進(jìn)了他人犯罪的實(shí)施，幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間的因果性就不容否認(rèn)。例如，殺人現(xiàn)場站著十個(gè)拿槍的人，其中一人將槍遞給殺人犯，殺人犯用之殺死了被害人。即便其他九個(gè)人都樂意第一時(shí)間將槍遞給殺人犯殺人，即幫助行為具有可替代性，也不能否認(rèn)實(shí)際遞槍人的幫助行為與殺人犯的殺人行為及被害人的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。又如，在刑場上法警乙就要開槍對(duì)殺人犯執(zhí)行死刑，被害人父親甲搶先扣動(dòng)乙手中槍支的扳機(jī)，打死了殺人犯。雖然國外刑法理論對(duì)此案如何處理有一定爭議，(22)張明楷：《外國刑法綱要》，北京：法律出版社，2020年，第93頁。但“可以肯定的是，死刑犯是由甲開槍打死的，……即使不適用條件關(guān)系的公式，也可以直接肯定因果關(guān)系”。(23)張明楷：《刑法學(xué)(上)》，北京：法律出版社，2016年，第186頁。所以說，假定的代替原因考慮說也不能成為中立幫助行為出罪的理想路徑。

4.客觀歸責(zé)論

該說認(rèn)為，中立幫助行為提升的正犯行為的風(fēng)險(xiǎn)是否不被法所允許，才是判斷中立幫助行為刑事可罰性的關(guān)鍵。(24)曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期，第121頁。也就是說，即便中立幫助行為與正犯結(jié)果之間存在條件關(guān)系也不是歸責(zé)的必然理由，只有當(dāng)行為人不僅制造了不被允許的危險(xiǎn)，而且實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)，才能科以幫助犯刑責(zé)；(25)姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，《法學(xué)家》2017年第6期，第142頁。“客觀歸責(zé)論是限制中性業(yè)務(wù)活動(dòng)共犯性的相對(duì)合理路徑”。(26)周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動(dòng)與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點(diǎn)》，《比較法研究》2019年第5期，第34頁。

筆者也曾主張以行為是否制造法所不允許的危險(xiǎn)來判斷是否屬于幫助行為。(27)陳洪兵：《中立的幫助行為論》，《中外法學(xué)》2008年第6期，第949頁。但現(xiàn)在看來，以客觀歸責(zé)論作為中立幫助行為的出罪根據(jù)，雖然在強(qiáng)調(diào)從客觀方面考慮問題這點(diǎn)上是可取的，但囿于實(shí)行客觀歸責(zé)三個(gè)條件(28)實(shí)行客觀歸責(zé)必須具備的三個(gè)條件：一是行為制造了不被允許的危險(xiǎn)；二是行為實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)；三是沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。參見張明楷：《外國刑法綱要》，第98頁。的圖示化表述過于抽象，而可能導(dǎo)致任意出入人罪。事實(shí)上，主張客觀歸責(zé)論的學(xué)者也認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問題。正如周光權(quán)教授所言，對(duì)于中性業(yè)務(wù)行為能否歸責(zé)，還應(yīng)考慮行為人對(duì)正犯行為侵害法益的直接性、緊迫性、重大性是否具備特別認(rèn)知，進(jìn)而判斷是否逾越了職業(yè)行為所能夠允許的最大自由邊界。(29)周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動(dòng)與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點(diǎn)》，《比較法研究》2019年第5期，第34頁。所以說，界定中立幫助行為的處罰范圍，在客觀歸責(zé)論之外，還需確定更為明確的出罪標(biāo)準(zhǔn)。

5.角色期待說·溯責(zé)禁止論

德國學(xué)者雅各布斯(Jakobs)認(rèn)為，禁止將故意的正犯行為的結(jié)果溯責(zé)于他人的重要根據(jù)之一，就是所謂的自我答責(zé)原則，即人們根據(jù)社會(huì)對(duì)自己的期待而實(shí)施的符合角色要求的行為，不能產(chǎn)生刑法上的答責(zé)性。(30)Grünther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Aufl.,1993, S.696ff.我國學(xué)者何慶仁教授也認(rèn)為，沒有必要將符合社會(huì)期待的角色所實(shí)施的中立幫助行為以幫助犯論處，因?yàn)榻巧咧皇情g接導(dǎo)致了法益侵害，此時(shí)完全可以將結(jié)果歸責(zé)于正犯，由正犯直接對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。(31)何慶仁：《特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)》，《中外法學(xué)》2015年第4期，第1048頁。

筆者認(rèn)為，角色期待說·溯責(zé)禁止論的思路是可取的，但應(yīng)該將所謂的角色期待落實(shí)到行為本身的性質(zhì)判斷上。也就是說，符合角色期待的行為本身，不屬于犯罪行為，行為人不應(yīng)對(duì)正犯的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。

6.利益衡量說

德國學(xué)者赫芬戴爾(Hefendehl)提出的“在幫助犯客觀要件的解釋問題上，應(yīng)從利益衡量的角度對(duì)其進(jìn)行限制性解釋，以此限制中立幫助行為的處罰范圍”的“利益衡量說”，(32)Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, JURA 1992, S.376 f.在我國得到很多學(xué)者的支持。例如張明楷教授認(rèn)為，能否將正犯結(jié)果歸屬于幫助行為，取決于法益之間的衡量，如判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為造成的法益侵害是否大于該行為所帶來的利益；(33)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期，第14頁。劉艷紅教授提出，只有對(duì)所提供的幫助被用于合法途徑與用于犯罪活動(dòng)的范圍進(jìn)行“全面性考察”，才能確定中立幫助行為是否構(gòu)成相應(yīng)的犯罪；(34)劉艷紅：《無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判》，《政治與法律》2016年第12期，第111頁。劉憲權(quán)教授也主張，利用他人提供的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施犯罪活動(dòng)的比例超過半數(shù)以上的，可以據(jù)此推定信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”他人利用其提供的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施犯罪，因而成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。(35)劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案(九)〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期，第108頁。

利益衡量說也受到了質(zhì)疑。例如有人批評(píng)指出，利益衡量說雖然站在結(jié)果無價(jià)值論的陣營，認(rèn)為應(yīng)衡量各沖突利益而具有一定的優(yōu)勢(shì)，但其理論終究過于抽象，由此也造成具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失，已為大家所不采。(36)張偉：《中立幫助行為探微》，《中國刑事法雜志》2010年第5期，第25頁。有學(xué)者認(rèn)為，利益衡量是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的判斷，其觀點(diǎn)抽象、標(biāo)準(zhǔn)模糊，難以有效適用于實(shí)踐之中，而且由于中立幫助行為給社會(huì)帶來的法益侵害結(jié)果通常比其所帶來的利益明顯要大得多，在實(shí)務(wù)中會(huì)導(dǎo)致全面處罰中立幫助行為的結(jié)果。(37)孫萬懷、鄭夢(mèng)凌：《中立的幫助行為》，《法學(xué)》2016年第1期，第147頁。還有人指出，利益衡量說沒有明確具體的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，在具體案例中對(duì)法益的保護(hù)往往優(yōu)越于對(duì)行動(dòng)自由的保護(hù)，致使利益衡量說在某種程度上淪為全面處罰說。(38)郭瑋：《中立的幫助行為司法犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)探討》，《西部法律評(píng)論》2018年第1期，第110頁。

筆者認(rèn)為上述批評(píng)并無道理。中立幫助行為客觀上促進(jìn)了他人犯罪，與正犯行為及其結(jié)果之間的因果性不容否認(rèn)，這是其弊害的一面；但另一方面，中立幫助行為多為日常的生活行為、業(yè)務(wù)行為，更多地體現(xiàn)了行為人的行動(dòng)自由、促進(jìn)日常交易交往活動(dòng)和社會(huì)進(jìn)步的一面。從這一意義上講，中立幫助行為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自損行為、被害人承諾等違法阻卻事由一樣，出罪的根據(jù)就是利益衡量。而利益衡量作為一種抽象的規(guī)范性價(jià)值判斷，不可能像數(shù)字那樣十分精確。(39)豊田兼彥：《共犯の一般的成立條件について》，川端博等編集：《理論刑法學(xué)の探究(3)》，第29頁。正如沒有人會(huì)因?yàn)榉ㄒ婧饬繕?biāo)準(zhǔn)不夠明確而指責(zé)違法阻卻事由的判斷標(biāo)準(zhǔn)不合理，同樣也不能因?yàn)槔婧饬繕?biāo)準(zhǔn)不明確而指責(zé)其作為中立幫助行為出罪根據(jù)的路徑不可靠。

綜上，應(yīng)該認(rèn)為利益衡量說的總體思路是可取的，(40)陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，《中國法學(xué)》2017年第1期，第198頁。但是應(yīng)當(dāng)對(duì)利益衡量的結(jié)果予以明確，即利益衡量的結(jié)果在于通過否認(rèn)中立幫助行為符合客觀不法構(gòu)成要件，而將該行為排除在犯罪之外。

(二)本文的立場

關(guān)于中立幫助行為出罪路徑的各種學(xué)說，除主觀說和折中說存在方向性錯(cuò)誤外，其他學(xué)說因著眼于中立幫助行為的客觀方面，而具有一定的合理性。

行為人主觀上認(rèn)識(shí)到他人可能利用自己所提供的幫助實(shí)施犯罪，即存在幫助故意；客觀上幫助行為和正犯行為及其結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即促進(jìn)了他人實(shí)施犯罪。這是中立幫助行為與通常的幫助犯的共同點(diǎn)。而二者的不同點(diǎn)則在于：普通幫助犯與正犯之間通常存在意思聯(lián)絡(luò)(片面共犯除外)，因而其幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間具有心理的因果性；而中立幫助行為可謂一種片面幫助犯，行為人與正犯之間往往缺乏意思聯(lián)絡(luò)。既然中立幫助行為人主觀上的幫助故意和客觀上的(物理)因果性不容否認(rèn)，那么出罪的唯一途徑就是進(jìn)行利益衡量，從而否認(rèn)幫助行為本身的犯罪性，即否認(rèn)幫助行為是符合客觀不法構(gòu)成要件的行為。

從自然意義上看，中立幫助行為與犯罪行為似乎并無本質(zhì)區(qū)別，例如賣給殺人犯一把菜刀與在殺人現(xiàn)場遞給他人一把菜刀，出租車司機(jī)將殺人犯載到殺人現(xiàn)場與朋友用私家車將殺人犯送到殺人現(xiàn)場。但應(yīng)該看到，前者是不針對(duì)特定對(duì)象、符合行業(yè)規(guī)范的正常業(yè)務(wù)行為，而后者卻是專門促進(jìn)他人犯罪的幫助行為。正如法警執(zhí)行死刑與殺人犯槍殺他人，在自然意義上都是射擊行為，但法律意義卻迥然不同，前者是合法行為，后者是犯罪行為。再說，任何行為離開其具體場景，是無法判斷其行為性質(zhì)的。例如，為他人盜竊望風(fēng)的行為，自然意義上屬于“看風(fēng)景”，法律意義上卻是盜竊的幫助。

在案6“趙風(fēng)云尋釁滋事案”中，被告人趙風(fēng)云為尋釁滋事的丈夫送飯，只是履行妻子應(yīng)盡的義務(wù)，這種為他人洗衣、做飯、送飯等滿足人的基本生活需要的行為，明顯屬于日常生活行為，不具有犯罪性質(zhì)，刑法不應(yīng)予以譴責(zé)。再說，尋釁滋事罪的規(guī)范保護(hù)目的也不在于通過餓死行為人的方式來遏制此類犯罪。因此，法院認(rèn)定趙風(fēng)云給丈夫送飯的行為構(gòu)成尋釁滋事罪的共犯，明顯是錯(cuò)誤的。

綜上，中立幫助行為人主觀上有幫助的故意，客觀上促進(jìn)了他人犯罪而與他人犯罪行為及其結(jié)果之間具有(物理)因果性，因此出罪的唯一途徑就是否認(rèn)中立幫助行為本身是犯罪行為。判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是從行為人是否遵守行業(yè)規(guī)范，即行為本身是否被法律所禁止，行為本身所帶來的利益與被他人利用來實(shí)施犯罪所可能造成的法益侵害結(jié)果之間的比較等方面進(jìn)行綜合衡量。

三、共犯司法解釋的再解釋

我國有關(guān)共犯的司法解釋始終固守傳統(tǒng)幫助犯的觀念。例如：(1)2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)發(fā)布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《偽劣產(chǎn)品解釋》)第9條規(guī)定，行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道(其實(shí)是推定知道)他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件、生產(chǎn)、經(jīng)營場所、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄、制假生產(chǎn)技術(shù)等幫助的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處；(2)2010年3月2日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《煙草專賣品解釋》)第6條規(guī)定，行為人明知他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草制品，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件、生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄、代理進(jìn)出口、生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方等幫助的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任；(3)2011年1月10日最高院、最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)意見》)規(guī)定，行為人明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處；(4)2016年12月19日最高院、最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《詐騙意見》)規(guī)定，行為人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而為其提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸、改號(hào)軟件、通話線路、資金、場所、交通、生活保障等幫助的，以詐騙共犯論處；(5)2014年3月26日最高院、最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《賭博意見》)規(guī)定，明知他人利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，而提供賭博機(jī)、資金、場地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處，等等?？梢哉f，上述司法解釋有一個(gè)共通之處，即只要行為客觀上對(duì)犯罪行為的實(shí)施具有幫助作用，且主觀上對(duì)此也明知，該行為就構(gòu)成幫助犯。(41)車浩：《誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單？》，《中國法律評(píng)論》2015年第1期，第48頁。

理論界也普遍認(rèn)為，有關(guān)共犯的司法解釋是對(duì)傳統(tǒng)幫助犯概念的強(qiáng)調(diào)和重申，即只要幫助行為客觀上促進(jìn)了他人的犯罪，行為人主觀上對(duì)此也存在認(rèn)識(shí)和容忍，就應(yīng)以幫助犯論處，并不考慮幫助行為是否具有日常生活、業(yè)務(wù)交易等中立性因素，而完全排除了中立幫助行為出罪的可能性。(42)周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動(dòng)與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點(diǎn)》，《比較法研究》2019年第5期，第36頁。如果這樣理解相關(guān)司法解釋，的確徹底封死了中立幫助行為的出罪之路。但是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，司法解釋畢竟只是對(duì)刑法的“解釋”，并非“刑法”本身，只要刑法沒有封堵中立幫助行為的出罪之路，司法解釋就不可能“越俎代庖”堵死中立幫助行為的出罪之路。為了給中立幫助行為開辟一條出罪的通道，我們完全可以對(duì)有關(guān)共犯的司法解釋進(jìn)行另一番解釋，即共犯的司法解釋只是對(duì)幫助犯成立條件的強(qiáng)調(diào)，旨在提醒司法工作人員不要忽視對(duì)符合幫助犯成立條件的共同犯罪團(tuán)伙成員的打擊。

例如，《偽劣產(chǎn)品解釋》第9條的規(guī)定，旨在提醒司法工作人員：實(shí)踐中從事生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪活動(dòng)的，往往以內(nèi)部存在嚴(yán)密分工的犯罪團(tuán)伙組織形式出現(xiàn)，在對(duì)這類犯罪進(jìn)行打擊時(shí)，不要忽略對(duì)助力他人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪團(tuán)伙成員的打擊。這些犯罪組織成員均深度參與他人的犯罪活動(dòng)，與犯罪組織的首要分子和骨干成員形成“同心一體”的關(guān)系。這些犯罪組織成員，只是內(nèi)部分工不同，但都對(duì)犯罪的最終完成作出了“重要貢獻(xiàn)”，因而應(yīng)作為共犯予以打擊。換言之，司法解釋的意思并不是要將提供具有中立性質(zhì)的融資借貸、房屋出租、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等業(yè)務(wù)的人也作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的共犯“一網(wǎng)打盡”。否則，必然導(dǎo)致出租、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等正常業(yè)務(wù)活動(dòng)的停滯，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。案2“運(yùn)輸偽劣皮鞋案”中，由于丙從事的是不針對(duì)特定對(duì)象的中立的運(yùn)輸業(yè)務(wù)行為，其責(zé)任僅在于保證運(yùn)輸活動(dòng)本身的安全，而不負(fù)有保證所運(yùn)輸?shù)奈锲焚|(zhì)量的義務(wù)，所運(yùn)輸物品的質(zhì)量好壞，屬于委托其運(yùn)輸?shù)亩〉淖晕掖鹭?zé)領(lǐng)域。因此，丙不應(yīng)與丁成立銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪等罪的共犯。

又如，《煙草專賣品解釋》中有關(guān)共犯的規(guī)定，也旨在強(qiáng)調(diào)對(duì)存在內(nèi)部分工、事先具有意思溝通、與正犯結(jié)果之間具有物理和心理因果性的犯罪團(tuán)伙成員的打擊，而非不分“青紅皂白”地將對(duì)銷售偽劣煙草制品客觀上具有加功作用的任何人，都作為共犯予以打擊。對(duì)于那些從事具有中立性質(zhì)業(yè)務(wù)的行為人，其行為原本就不符合幫助犯成立條件，而不屬于該解釋所規(guī)定的作為共犯處罰的情形。案1“出售機(jī)械設(shè)備案”中，由于甲出售的系煙草生產(chǎn)的通用設(shè)備，非專門用于制造偽劣煙草產(chǎn)品，這種銷售行為具有中立業(yè)務(wù)行為的性質(zhì)，故甲不應(yīng)與乙成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的共犯。另外，由于出租房屋屬于日常生活行為，其義務(wù)僅在于保證所出租房屋本身的安全，房東不負(fù)有監(jiān)督、阻止房客犯罪的義務(wù)，所以，案3“出租門面房案”中，張三也不與李四構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的共犯。

再如，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)意見》中的共犯規(guī)定，也是強(qiáng)調(diào)對(duì)原本符合幫助犯成立條件的共犯的打擊，而不是將具有日常生活、業(yè)務(wù)活動(dòng)性質(zhì)的行為一概納入共犯的打擊范疇。很明顯，即便行為人知道他人在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、假冒注冊(cè)商標(biāo)，而為其提供重要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)、配方等，只要所提供的這些材料、技術(shù)、服務(wù)不是專門用于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、假冒商標(biāo)，就不能作為共犯予以打擊。正如，即便行為人知道對(duì)方系重污染企業(yè)而向其提供生產(chǎn)所用的原材料，由于污染企業(yè)用所提供的原材料生產(chǎn)產(chǎn)品的行為本身是正當(dāng)?shù)摹?duì)社會(huì)有利的，因而不可能被作為污染環(huán)境罪的共犯予以處罰一樣。(43)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ, C.H.Beck, 2003.S.206ff.

綜上，有關(guān)共犯的司法解釋可謂一種“注意性規(guī)定”，旨在提醒司法工作人員不要忽視對(duì)存在內(nèi)容分工協(xié)作關(guān)系的、符合幫助犯成立條件的犯罪團(tuán)伙成員的打擊，并不意味著將實(shí)施具有中立性質(zhì)的日常生活行為、正常業(yè)務(wù)活動(dòng)的人也一并納入共犯的打擊范疇，因而未排除中立幫助行為出罪的可能性。

總之，有關(guān)共犯的司法解釋不是中立幫助行為出罪的法律上的障礙，中立幫助行為是否值得處罰，還是應(yīng)回歸到中立幫助行為本身，進(jìn)行具體利益衡量的判斷。

四、中立幫助行為的具體事例分析

中立幫助行為存在各種類型，本文僅探討商品銷售、運(yùn)輸服務(wù)、房屋出租、融資借貸、償還債務(wù)等五種類型。(44)其他類型如企業(yè)從業(yè)人員協(xié)力型、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供型的討論，參見陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，《中國法學(xué)》2017年第1期，第201頁以下。

(一)商品銷售

理論上關(guān)于商品銷售的中立幫助行為的事例，通常是明知他人打算盜竊還向其出售螺絲刀的所謂“螺絲刀案”，明知他人購買菜刀是為了殺人仍向其出售菜刀的所謂“菜刀案”，以及明知他人購買面包是用于填充毒藥后殺人還向其出售面包的所謂“面包案”。針對(duì)此類型的事例，通常情況下，主觀說和折中說(綜合說)均肯定幫助犯的成立，而客觀說則否定構(gòu)成犯罪。

在筆者看來，只要所出售的并非國家禁止或者限制銷售的商品，即只要出售商品的行為本身沒有違反行業(yè)性的禁止規(guī)范，出售行為就不具有違法性，他人利用這種普遍出售的商品實(shí)施犯罪的，根據(jù)溯責(zé)禁止理論，應(yīng)屬于故意的正犯的自我答責(zé)領(lǐng)域。對(duì)于向正在店前斗毆的一方出售菜刀的所謂“店前斗毆售刀案”，在德國，無論持客觀說還是持主觀說的學(xué)者，均肯定幫助犯的成立，(45)Grünther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Aufl.,1993, S.696ff; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ,C.H.Beck, 2003.S.206ff.這應(yīng)該與其刑法中存在“見危不救罪”(46)參見《德國刑法典》第323條C見危不救罪規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況救助有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑?！钡囊?guī)定有關(guān)，而我國刑法中不存在這種單純違反道德義務(wù)的規(guī)范，所以不能“東施效顰”地得出幫助犯成立的結(jié)論。至于明知他人購買面包的目的是為了投毒，而特意為他人制作便于裝填毒藥的面包的所謂“特制面包案”，之所以肯定幫助犯的成立，不是因?yàn)閹椭袨榕c正犯結(jié)果之間具有物理的因果性，而是因?yàn)榇饝?yīng)為投毒者特制便于投毒的面包的行為本身，強(qiáng)化了他人犯意，因而與正犯結(jié)果之間具有心理的因果性。雖然我國有關(guān)共犯的一系列司法解釋規(guī)定，明知他人實(shí)施某種犯罪還向其提供原材料、輔料、半成品、機(jī)械設(shè)備、配方等，成立相應(yīng)犯罪的共犯，但應(yīng)認(rèn)為，這是指出售這種商品的人員已經(jīng)成為犯罪組織體的一個(gè)有機(jī)組成部分，其與正犯之間配合默契、心意相通，因而與正犯結(jié)果之間不僅具有物理的因果性，更具有心理的因果性。這類成員與其說成立幫助犯，還不如說成立“共謀共同正犯”更名副其實(shí)。換言之，如果不具有這種“精誠合作”“心心相印”“休戚與共”的關(guān)系，而只是單純的針對(duì)不特定對(duì)象的商品銷售行為，應(yīng)否定共犯的成立?？傊灰N售的商品不是專門用于違法犯罪的目的(如出售造幣的專用材料、模板)，就應(yīng)認(rèn)為商品銷售行為本身屬于合法行為，不成立犯罪。

(二)運(yùn)輸服務(wù)

眾所周知，我國刑法關(guān)于出租運(yùn)輸相關(guān)規(guī)定的規(guī)范保護(hù)目的在于保證運(yùn)輸?shù)陌踩话ūＷC所運(yùn)輸商品的品質(zhì)純正和乘客的品行端正。即便行為人明知所運(yùn)輸?shù)氖羌倜皞瘟赢a(chǎn)品或者殺人犯，也不成立相關(guān)犯罪的共犯。如上所述，雖然司法解釋規(guī)定明知他人實(shí)施某種犯罪而為其提供運(yùn)輸服務(wù)的成立相關(guān)犯罪的共犯，但對(duì)此應(yīng)限于深度參與他人犯罪活動(dòng)而成為犯罪組織體的一部分的情形，如犯罪團(tuán)伙中專門負(fù)責(zé)運(yùn)輸工作的成員，應(yīng)銀行搶劫犯的要求將出租車停在銀行附近待命接應(yīng)，以及讓出租車司機(jī)特意靠近其意圖奪包的路邊行人等，才有可能成立共犯。案7“陳慶順運(yùn)輸死因不明狗肉案”中，由于被告人陳慶順提供的是不針對(duì)特定對(duì)象的正常的運(yùn)輸服務(wù)行為，具有中立性質(zhì)，不屬刑法評(píng)價(jià)的犯罪行為，故認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪共犯的判決存在疑問。

值得討論的是，由于我國刑法規(guī)定有容留吸毒罪，對(duì)于出租車司機(jī)容忍乘客在其車上吸毒的“出租車容留吸毒案”，(47)時(shí)延安、韓曉雪：《出租車司機(jī)容留他人在車上吸毒應(yīng)否追究刑事責(zé)任》，《人民檢察》2008年第6期，第35頁。是否構(gòu)成容留吸毒罪，理論上存在一定的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，默認(rèn)的方式也符合“容留”的內(nèi)涵和外延，從主觀要件看，司機(jī)不僅不阻止，反而予以配合，認(rèn)定其構(gòu)成容留吸毒罪并不違反罪刑法定原則。(48)姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，《法學(xué)家》2017年第6期，第139頁。筆者對(duì)此不敢茍同。誠然，我國刑法有共犯正犯化的容留吸毒罪的規(guī)定，但應(yīng)基于立法的目的對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行限縮解釋以限制其適用。共犯正犯化，本來就是一種突破了共犯從屬性的例外規(guī)定，而且這種規(guī)定違反了任何人都沒有阻止他人犯罪義務(wù)的一般性原理。因此，應(yīng)將容留吸毒罪的主體限定為提供大型公共場所，從事旅館、飲食、文化娛樂業(yè)等服務(wù)行業(yè)的經(jīng)營者，而不包括提供小型空間的出租車這類情形。具體到“出租車容留吸毒案”，作為提供運(yùn)輸服務(wù)的出租車司機(jī)，只有保證乘客運(yùn)輸安全的責(zé)任，而不負(fù)有阻止乘客在車內(nèi)違法犯罪的義務(wù)，故出租車司機(jī)不應(yīng)承擔(dān)容留吸毒罪的刑事責(zé)任。

(三)房屋出租

諸多司法解釋規(guī)定，明知他人實(shí)施犯罪還為其提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所的，成立相關(guān)犯罪的共犯。應(yīng)該說，出租房屋形成的是民事契約關(guān)系，房東的義務(wù)就是保證房屋本身的安全，而不負(fù)有阻止房客在出租房內(nèi)從事違法犯罪活動(dòng)的義務(wù)。也許有人會(huì)說，我國刑法規(guī)定有容留賣淫罪、容留吸毒罪，但如前所述，基于立法目的，對(duì)二罪的主體應(yīng)該進(jìn)行限縮解釋，將其限定于提供大型公共場所的服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者。而且，從民法角度講，一旦將房屋租出去，房東就不再是空間的管理者；從刑法角度講，房東未經(jīng)房客允許進(jìn)入出租屋還可能構(gòu)成非法侵入住宅罪也同樣說明了這一點(diǎn)。所以，出租房屋的人不對(duì)發(fā)生在出租屋內(nèi)的違法犯罪活動(dòng)負(fù)責(zé)。明知他人租房是用于實(shí)施違法犯罪，或者出租后發(fā)現(xiàn)房客在出租屋內(nèi)從事違法犯罪活動(dòng)而不予阻止的，既不能成立相關(guān)犯罪的共犯，也不能單獨(dú)成立容留吸毒罪、容留賣淫罪的正犯。案9“出租房屋開設(shè)賭場案”中，被告人連某洪出租房屋的行為，具有中立性，法院認(rèn)定其構(gòu)成賭博罪的共犯，是錯(cuò)誤的。(49)姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，《法學(xué)家》2017年第6期，第140頁。

(四)融資借貸

司法解釋規(guī)定，明知他人實(shí)施犯罪還為其提供貸款、資金的融資借貸行為成立相應(yīng)犯罪的共犯。但眾所周知，有關(guān)銀行貸款的金融法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的在于保證銀行信貸資金的安全，而非保證他人不會(huì)利用銀行貸款實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)等犯罪活動(dòng)。換言之，銀行審批貸款時(shí)關(guān)注的只是銀行信貸資金的安全，而不會(huì)關(guān)心與銀行資金回收無關(guān)的他人犯罪活動(dòng)。要求銀行在審批貸款時(shí)注意防范他人的犯罪活動(dòng)，發(fā)放貸款后發(fā)現(xiàn)他人利用銀行貸款實(shí)施犯罪活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)予以阻止或者及時(shí)收回貸款，均屬科予了銀行難以承受的義務(wù)。發(fā)放貸款的銀行沒有阻止犯罪的義務(wù)，提供民間借貸融資服務(wù)的行為人更沒有阻止他人犯罪的義務(wù)，即便明知他人可能利用其提供的資金實(shí)施犯罪，只要所提供的資金本身被用于正當(dāng)?shù)挠猛?如用于購買生產(chǎn)所用的原材料)，而不是用于走私、販毒等專門的犯罪用途，行為人就不應(yīng)對(duì)他人的犯罪行為負(fù)責(zé)。案4“車貸首付融資案”中，趙某借錢給王某是用于購車這種正當(dāng)?shù)挠猛?不是用于購買毒品、槍支之類的違法犯罪用途)，至于王某利用趙某提供首付的條件向銀行申請(qǐng)騙取貸款，則明顯屬于王某自我答責(zé)的領(lǐng)域，不應(yīng)追究趙某貸款詐騙罪共犯的刑事責(zé)任。道理很簡單，即便行為人明知他的朋友會(huì)利用其提供的購房首付作為條件向銀行申請(qǐng)騙取貸款以支付購房余款，也不能因此追究行為人貸款詐騙罪共犯的刑事責(zé)任。

綜上，即便明知他人將要實(shí)施犯罪而向其提供貸款或者借款，只要貸款、借款本身不是專門用于走私、販毒等犯罪用途，而是用于購買原材料、支付車輛房屋首付款、支付員工工資、還債等正當(dāng)合法用途，即使單獨(dú)成立違法發(fā)放貸款罪的正犯，也不能成立貸款詐騙罪等相關(guān)犯罪的共犯。

(五)償還債務(wù)

如前所述，有法官認(rèn)為，民事義務(wù)應(yīng)讓位于刑事義務(wù)。(50)金首峰：《向犯罪分子歸還欠款助其逃匿的行為如何定性》，《江蘇法制報(bào)》2006年12月13日，第3版。也就是說，償還債務(wù)這一民法上債務(wù)人履行債務(wù)的合法行為，在刑法上可能被評(píng)價(jià)犯罪。但這種觀點(diǎn)明顯違反了“若行為被民法或行政法所允許，就不應(yīng)認(rèn)定為具有刑事違法性”(51)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，《中外法學(xué)》2015年第1期，第170頁。的法秩序統(tǒng)一性原理。案5“還債助殺人犯逃匿案”中，張某還陳某50萬欠款，屬于履行民事義務(wù)的合法行為，相反，其拒絕還債，還屬于民事違約行為。償還債務(wù)這種民法上合法的行為，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，不可能在刑法上評(píng)價(jià)為犯罪，故張某不成立窩藏罪。同樣道理，案8“還債助人逃匿案”中，李某還債的行為，系民事上的合法行為，不應(yīng)在刑法上評(píng)價(jià)為犯罪，故法官的看法是錯(cuò)誤的，李某的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

需要指出的是，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，中立的幫助行為應(yīng)限于“幫助”行為，而不能包括正犯行為、實(shí)行行為，(52)張明楷：《快播案定罪量刑的簡要分析》，《人民法院報(bào)》2016年9月14日，第3版。但是，“中立性”并非幫助行為的專有屬性，而且實(shí)行行為與幫助行為的區(qū)分具有相對(duì)性。就窩藏罪而言，其實(shí)早期是作為事后共犯對(duì)待的，從這個(gè)意義上講，也不失為一種幫助行為。所以，不能以行為屬于實(shí)行行為為由，否定適用中立幫助行為理論而肯定犯罪的成立。

綜上，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，償還債務(wù)這種民事法上的合法行為，不能成立刑事上的幫助犯或者正犯。

五、總 結(jié)

我國有關(guān)共犯的司法解釋規(guī)定，明知他人實(shí)施犯罪還為其提供貸款、資金、原材料、機(jī)器設(shè)備、生產(chǎn)經(jīng)營場所、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等幫助的，成立相關(guān)犯罪的共犯，這似乎說明我國司法實(shí)務(wù)在中立幫助行為問題上采取了“全面處罰說”立場，而與國外限制中立幫助行為處罰范圍的趨勢(shì)背道而馳。其實(shí)，對(duì)這類司法解釋完全可以有另一番解釋：這類規(guī)定不過是一種“注意性規(guī)定”，旨在提醒司法工作人員不要忽視對(duì)深度參與他人犯罪，原本就符合幫助犯成立條件的犯罪團(tuán)伙成員的打擊，而非意味著將從事具有中立性質(zhì)的日常生活行為、正常業(yè)務(wù)活動(dòng)的人作為共犯“一網(wǎng)打盡”。

中立幫助行為人主觀上存在明知，客觀上促進(jìn)了他人犯罪，幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間的因果性也不容否認(rèn)，因此，中立幫助行為的出罪根據(jù)只能是幫助行為本身，即中立幫助行為本身就不是犯罪行為，不符合幫助犯的客觀不法構(gòu)成要件，他人利用這種幫助實(shí)施犯罪的，根據(jù)溯責(zé)禁止原理，應(yīng)屬于故意的正犯的自我答責(zé)領(lǐng)域，由正犯獨(dú)自對(duì)法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。

商品銷售、運(yùn)輸服務(wù)、房屋出租、借貸融資、償還債務(wù)等，要么屬于正常業(yè)務(wù)行為，要么屬于日常生活行為。由于不是針對(duì)特定對(duì)象，非專門用于違法犯罪用途，只要行為本身不違反行業(yè)性的禁止規(guī)范，即在民法、行政法上屬于合法的行為，根據(jù)法秩序統(tǒng)一的原理，在刑法上就不應(yīng)被評(píng)價(jià)為犯罪行為，不應(yīng)認(rèn)定成立幫助犯或者正犯。