楊 軍

一、引 言

1997年以來，我國刑法修正進入頻繁期、活躍期。(1)周光權：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期，第123-126頁?！缎谭ㄐ拚?十一)》的通過預示著這一態(tài)勢依然在持續(xù)深入。對此，有學者表達了擔憂，(2)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，《政治與法律》2017年第3期，第39-48頁；魏昌東：《刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期，第47-51頁；劉憲權：《刑事立法應力戒情緒》，《法學評論》2016年第1期，第86-95頁；何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期，第523-545頁等。也有學者認為并無不妥。(3)參見張明楷：《增設新罪的觀念》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第153-158頁；付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期，第99-108頁；周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期，第29-33頁等。盡管交戰(zhàn)正酣，但看似水火不容的觀點背后，實際上都有著幾乎相同的理論預設和研究范式，亦即，以刑法的原則、特征等內(nèi)在規(guī)定性為基準支持或批評刑法修正。但問題是，作為立法活動的刑法修正是一種外在于刑法條文的行為，僅僅以刑法的內(nèi)部規(guī)定性為基準來理解和評價刑法修正遠遠不夠。尤其是，既有研究無法回答：修正或擬修正的刑法條文旨在解決的社會問題是如何成為立法者關注的問題的？立法者挑選的備選方案是如何產(chǎn)生的？一言以蔽之，刑法修正的議程設置邏輯尚未得到人們的普遍關注。

事實上，由于國家資源的有限性，面對紛繁復雜的社會問題，決策者只能從中篩選一部分進入決策議程，因此，議程設置應該被認為是權力運行中相比決策更為重要的一面。(4)參見王紹光：《中國公共政策議程設置的模式》，《中國社會科學》2006年第5期，第86頁；章高榮：《制度空間、組織競爭和精英決策：一個議程設置的動態(tài)分析視角》，《中國行政管理》2020年第9期，第72頁；P.Bachrach and M.S.Baratz, “The Faces of Power,” American Political Science Review, Vol.56,No.2,1962, pp.947-952.正如戴伊所說，“決定哪些問題成為政策問題，甚至比決定這些問題的解決辦法更為重要”。(5)托馬斯·R.戴伊：《理解公共政策》，謝明譯，北京：中國人民大學出版社，2010年，第28頁。在此意義上，一項議題如何進入刑法修正議程、哪些因素影響著刑法修正議程設置等“前修正”問題的厘清，比僅闡釋刑法條文的變動幅度更加重要。可惜的是，無論是在專門關注議程設置的政策學界，還是專門研究刑法修正的刑法學界，刑法修正的議程設置邏輯都沒有受到應有的關注。這對于全方位理解和評價刑法修正是遠遠不夠的。

基于此，本文將嘗試引入多源流框架來分析刑法修正的議程設置邏輯。文章的主要結構是：首先，說明理解刑法修正議程設置的困境并討論引入多源流框架的可行性；其次，梳理多源流框架的理論演進脈絡并確立本文的分析框架；再次，以多案例和單案例驗證多源流框架對于刑法修正的解釋力；最后得出結論。

二、理解刑法修正議程設置的困境與多源流框架的引入

雖然清楚地追溯某一決策的起源十分困難，但并不意味著議程設置的邏輯無法被把握。相反，多源流框架等理論為解釋議程設置邏輯提供了理論工具。

(一)理解刑法修正議程設置的模糊性困境

截至目前，我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)歷11次修正。然而，兩個原因?qū)е吕斫庑谭ㄐ拚h程設置如同理解“德爾菲神諭”(Delphic oracles)(6)See Nikolaos Zahariadis, “Delphic Oracles：Ambiguity, Institutions, and Multiple Streams,” Policy Science,Vol.49,No.1, 2016, pp.4-5.一般，面臨著模糊性困境。

一是議程設置具有模糊性的一般特征。一方面，議程設置過程的本質(zhì)決定了其模糊性。現(xiàn)代社會是信息爆炸的社會。決策者搜集和兼顧的信息只可能是社會運行所生成巨量信息的一部分，搜集和兼顧所有信息來建構一個清晰的社會并不現(xiàn)實。這決定了呈現(xiàn)在政策制定者面前的社會是充滿模糊性的社會，(7)韓志明：《模糊的社會——國家治理的信息基礎》，《學?！?016年第4期，第22頁。政策選擇只是認識復雜世界的一種嘗試。另一方面，政策制定者往往不會披露議程設置的具體過程，甚至存在主動模糊化的可能。這導致議程設置過程如“黑箱”一般，無法清晰地呈現(xiàn)在觀察者面前。(8)楊志軍：《從垃圾桶到多源流再到要素嵌入修正》，《行政論壇》2018年第4期，第62-63頁。這兩項一般特征決定了刑法修正的議程設置天生便具有模糊性。

二是因為既有的刑法修正研究缺少對議程設置邏輯的解析。如前文所述，雖然刑法學界對刑法修正動態(tài)存在正反兩面的評價，但卻并未關注過刑法修正的議程設置邏輯。除此之外，刑法學界雖然從立法技術的角度討論了刑法立法的憲法邊界及其合憲性問題、(9)參見張明楷：《刑事立法模式的憲法考察》，《法律科學》2020年第1期，第54-65頁；姜濤：《刑事立法的憲法邊界》，《國家檢察官學院學報》2019年第6期，第86-99頁。激活單行刑法和附屬刑法的必要性問題、(10)參見盧建平：《刑法法源與刑事立法模式》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期，第18-25頁；梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期，第58-65頁；周光權：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期，第141-146頁。刑法與前置法的銜接問題，(11)參見鐘凱、鄭泰安：《刑民交叉規(guī)范本質(zhì)的立法論與解釋論考察》，《社會科學研究》2020年第6期，第90-99頁；歐陽本祺：《論行政犯違法判斷的獨立性》，《行政法學研究》2019年第4期，第86-99頁。但并未關注過刑法修正的議程設置問題。即便政策學界已經(jīng)提出了多種分析議程設置邏輯的理論框架，但這些框架能否適用于刑法修正，依然有待驗證。

(二)多源流框架的引入及其適配性

為了揭開議程設置的“黑箱”，學界提出了多種分析議程設置邏輯的理論框架，有影響力的包括多源流框架(Multiple Streams Framework)、(12)約翰·W.金登：《議程、備選方案與公共政策》，丁煌、方興譯，北京：中國人民大學出版社，2017年，第85-197頁。間斷-均衡框架(Punctuated-equilibrium Framework)、(13)保羅·A.薩巴蒂爾：《政策過程理論》，彭宗超、鐘開斌等譯，北京：三聯(lián)書店，2004年，第125-149頁。設置的六種模式、(14)王紹光：《中國公共政策議程設置的模式》，《中國社會科學》2006年第5期，第86-99頁?；貞阶h程設置、(15)趙靜、薛瀾：《回應式議程設置模式》，《政治學研究》2017年第3期，第42-51頁。參與式議程設置(16)孫峰：《參與式議程設置中的信任：從流失到精準修復》，《中國行政管理》2020年第1期，第92-97頁。等。其中，多源流框架可謂目前最值得關注的理論之一，被學者廣泛地運用于地方、地區(qū)、國家和國際等多個層次及衛(wèi)生、環(huán)境、治理、教育、福利等多個領域的政策分析之中，(17)See Michael D.Jones, Holly L.Peterson, et al., “A River Runs Through It：A Multiple Streams Meta-Review,” Policy Studies Journal,Vol.44,No.1, 2016, pp.21-22.“多源流”構成了政策議程研究的高頻關鍵詞，(18)汪家焰、錢再見：《國內(nèi)政策議程研究的“知識圖譜”：趨勢、熱點與展望》，《學習論壇》2019年第11期，第46頁。已被視為理解政策過程的代表性理論。(19)李文釗：《多源流框架：探究模糊性對政策過程的影響》，《行政論壇》2018年第2期，第88頁。以下幾個原因決定了多源流框架與刑法修正具有適配性。

首先，從理論淵源上看，多源流框架的分析對象本就包含法律的制定和修正。在金登的討論中，多源流關注行政當局、政府文官和國會參與政策制定的過程。(20)約翰·W.金登：《議程、備選方案與公共政策》，第21-42頁。按照美國的政治體制，國會作為美國最高立法機關，決定了政策能否以法令的形式實施，通過國會這一立法機關依照立法程序所制定的政策即為法律。就此而言，多源流框架關注的政策不僅僅是行政決策，還包括國家法律。作為多源流分析對象的政策制定過程不僅包括行政決策的制定過程，還包括立法過程。

其次，從政策與法律的關系看，多源流框架可以適配于法律現(xiàn)象的分析。在政策學中，政策是為解決政策問題、實現(xiàn)政策目標所制定的謀略、法令、措施、辦法、方法、條例等的總稱，(21)陳振明：《公共政策學》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第4頁。法律是政策的具體類別。因此，用以解釋政策制定過程的分析框架與作為具體類別的法律具有適配性。當然，這并不意味著所有政策學理論對刑法修正均具有一般意義上的解釋力。例如，間斷-均衡理論旨在解釋政策制定中的變遷性和穩(wěn)定性，是對間斷期和均衡期的解釋。因為刑法修正更多是新罪名的增設，其相關立法大多在此前不存在明顯的穩(wěn)定期，所以間斷-均衡框架的適配性會大打折扣。

最后，法學界所排斥的政策與法的混同，排斥的是政策作為法的淵源的弊端，(22)孫萬懷：《寬嚴相濟刑事政策應回歸為司法政策》，《法學研究》2014年第4期，第179頁。并不排斥以政策學的分析范式理解法律的制定和修改過程。相反，如果能夠通過政策學范式揭開立法過程的“黑箱”，那么法律體系的安定性、權威性將得到更好地維護。事實上，既有研究也已經(jīng)充分展示了多源流框架與法律現(xiàn)象之間的適配性。例如，對勞動教養(yǎng)制度終結的分析，對《食品安全法(修訂草案)》《疫苗管理法》的分析等。(23)參見王剛、唐曼：《理論驗證與適用場域：多源流框架的理論分析》，《公共行政評論》2019年第5期，第33-43頁；白銳、黃丹：《基于多源流理論的〈中華人民共和國疫苗管理法〉的政策議程分析》，《醫(yī)學與社會》2020年第7期，第22-27頁。

三、刑法修正議程設置邏輯的多源流分析框架

多源流框架由美國學者約翰·W.金登提出，包括五個最核心的概念：第一，問題源流，用以指稱需要采取行動予以解決的社會問題被識別和構建的過程，包括指標、焦點事件和反饋三種機制；第二，政策源流，用以指稱政策建議產(chǎn)生、討論、重新設計以及受到重視的過程；第三，政治源流，用以指稱對議程或決策有影響的政治和文化背景，包括國民情緒的變化、選舉結果、政府的變更、意識形態(tài)、政黨分布情況以及利益集團壓力活動等因素；第四，政策企業(yè)家，即推動政策變遷的行動者；第五，政策之窗，即決策產(chǎn)生的制度情景。根據(jù)這五個概念，金登提出了多源流框架的三組基本命題：一是議程設置命題，即問題、政治與可見的參與者是政策問題引起關注的原因；二是備選方案闡明的命題，認為備選方案在范圍上被縮小到實際受關注的方案有兩種解釋，一是備選方案是在政策溪流中產(chǎn)生并且被縮小范圍的，二是一些相對潛在的參與者即一些特定政策領域的專業(yè)人員參與了這種行動；三是政策產(chǎn)出命題，即當問題、政策、政治三種源流實現(xiàn)融合，政策之窗開啟之時，一項新的公共政策才會產(chǎn)生。

(一)學界對多源流框架的既有修正

多源流框架提出之后，學界對其進行了多次修正。主要包括以下三個方面：

第一，要素修正。這包括兩種類型，一是從多源流框架內(nèi)部展開的修正，包括要素整合和要素嵌入兩個方面。前者如扎哈里爾迪斯將政治源流中的國民情緒、政府變動和利益集團整合為執(zhí)政黨的意識形態(tài)，(24)保羅·A.薩巴蒂爾：《政策過程理論》，第103頁。后者如楊志軍將政策理念、政策形象、政策精英等因素嵌入三種源流中；(25)楊志軍：《模糊性條件下政策過程決策模型如何更好解釋中國經(jīng)驗？》，《公共管理學報》2018年第4期，第42-50頁。二是與其他理論結合而展開的修正。例如，李燕、朱春奎將多源流框架與政策倡議聯(lián)盟理論相結合，突出強調(diào)政策溢出效應對議程設置的“正外部性”。(26)李燕、朱春奎：《“政策之窗”的關閉與重啟》，《武漢大學學報》2017年第5期，第126頁。

第二，邏輯修正。主要是對源流關系的修正。在早期的多源流框架中，三種源流被認為相互獨立，每條源流都遵循其自身的規(guī)律演進。(27)See Fritz Sager and Yvan Rielle,“Sorting Through the Garbage Can: Under What Conditions Do Governments Adopt Policy Programs,” Policy Science,Vol.46,No.1, 2013, pp.1-21.修正的邏輯認為，三種源流相互依賴。(28)王剛、唐曼：《理論驗證與適用場域：多源流框架的理論分析》，《公共行政評論》2019年第5期，第36-37頁。同時存在主導性源流牽引其他源流的流向，最終匯入政策之窗。(29)參見保羅·A.薩巴蒂爾：《政策過程理論》，第107頁；楊志軍：《從垃圾桶到多源流再到要素嵌入修正》，《行政論壇》2018年第4期，第64頁。例如，政策源流的生成無法脫離問題源流的影響。

第三，本土化。主要包括：第一，對政策企業(yè)家概念的修正。在金登的理論中，政策企業(yè)家意指那些專門投入時間精力向別人兜售政策理念和政策方案的人。盡管中國存在人大代表、政協(xié)委員等承擔政策建議職責的人，但由于其兼職身份，實際上并不完全構成政策企業(yè)家的角色。因此，楊志軍提出，中國推動政策制定的行動者只能稱為政策活動家。(30)楊志軍：《從垃圾桶到多源流再到要素嵌入修正》，《行政論壇》2018年第4期，第64頁。第二，對政治源流變化機制的修正。學界從中國本土經(jīng)驗出發(fā)，將政治源流的前述機制修正為領導人(集體)的換屆、(31)李燕、朱春奎：《“政策之窗”的關閉與重啟》，《武漢大學學報》2017年第5期，第124頁。執(zhí)政黨意識形態(tài)的更新、(32)陳敬德：《“多源流”分析：解讀政策制訂的新途徑》，《湖北經(jīng)濟學院學報》2005年第3期，第84頁；劉思宇：《政策論證與共識建構的多源流嵌套》，《甘肅行政學院學報》2018年第2期，第31-32頁。政府理念的變化。(33)參見任鋒、朱旭峰：《轉(zhuǎn)型期中國公共意識形態(tài)政策的議程設置》，《開放時代》2010年第6期，第71頁。

(二)基于刑法特殊性的修正和整合

框架修正在解釋刑法修正時同樣必要。首先，刑法的特殊性決定了其問題源流的形成機制與其他公共政策不同。一方面，刑法的風險管控機能決定了影響刑法修正的指標機制不僅包括實害指標機制，還包括風險預警機制。如貝克所說，在發(fā)達現(xiàn)代性中，人們只能忍受風險的折磨。(34)參見烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現(xiàn)代性之路》，何博聞譯，北京：譯林出版社，2004年，第21頁。因此，人們抱怨傳統(tǒng)刑法在損害已成事實以后再做出反應未免太遲，(35)陳京春：《抽象危險犯的概念詮釋與風險防控》，《法律科學》2014年第3期，第117頁。風險刑法理論、預防刑法觀應運而生。受此影響，以風險管控為導向的刑法立法不斷擴張，甚至成了醫(yī)藥衛(wèi)生、環(huán)境保護等刑事立法的“新常態(tài)”。(36)藍學友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，《法學研究》2019年第6期，第134頁。這類立法活動中，促使立法者做出決斷的不僅是實害指標，對巨大風險的預警也影響著問題的建構。另一方面，刑法在整體法秩序中的角色決定了其問題的建構必然受前置法影響。刑法是保障法。這意味著刑法應為其他法益保護制度提供兜底性保護，當前置法的調(diào)整性利益和保護性利益發(fā)生變化時，刑法應當對不法行為圈作相應調(diào)整。(37)田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，《中國法學》2020年第1期，第173-175頁。當前置法發(fā)生明顯變動時，作為保障法的刑法應當及時調(diào)整，為前置法的法益保護機能提供刑法保障。

其次，刑法修正的嚴肅性決定了其政策源流的形成受到強烈的專業(yè)性限制。刑法是法律體系乃至整個公共政策體系中最嚴厲的部分。因為刑法立法活動直接影響著公民的基本權利，所以刑法立法活動的展開有嚴格的要求。例如，刑法立法活動應當確保與整體法秩序的協(xié)調(diào)，刑法條文應當符合明確性要求，定罪量刑規(guī)則應當符合罪刑均衡原則等。要使刑法修正的政策源流滿足這一要求，刑法學者的加入必不可少。因此，分析刑法修正政策源流的形成機制，必須著重關注刑法學者的作用。

最后，刑法修正在整個國家治理中的重要地位決定了其必然受執(zhí)政黨的領導，而由于我國執(zhí)政黨強調(diào)以人民為中心的執(zhí)政，所以國民情緒也構成了政治源流的重要部分。正如《憲法》序言規(guī)定，“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領導下，……健全社會主義法治”；《立法法》第3條規(guī)定，“立法應當遵循憲法的基本原則，……堅持中國共產(chǎn)黨的領導”。后文分析將顯示，執(zhí)政黨的領導在事實上也的確構成了政治源流的重要因素。政治源流中，執(zhí)政黨的領導表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)政黨理念的領導，二是政治精英的推動。

在學界既有修正的基礎上，結合刑法的特殊性，本文將刑法修正的多源流框架修正整合如下：

圖1 刑法修正議程設置邏輯的多源流分析框架

四、刑法修正議程設置邏輯的多源流分析

下文將分別以多案例檢驗與單案例深描的方式驗證多源流框架對刑法修正議程設置的解釋力。

(一)多案例檢驗：對七個刑法修正案例的多源流分析

1.案例選取

本文選取了7個案例。案例選取原則是：

第一，涉及領域的代表性?？v觀11個刑法修正案，刑法分則的修訂構成了刑法修正的絕大部分內(nèi)容。因此，本文選取的案例均為分則修正的案例。同時，分則的立法體例為，在不同章節(jié)規(guī)定不同領域的犯罪。本文在選取案例時，也注意了從分則的不同章節(jié)、不同領域來進行選擇。具體所屬領域可參見表1。

表1 案例編號及其基本情況

第二，案例材料的時效性、準確性、豐富性。本文通過網(wǎng)絡等多種方式盡可能地搜集案例相關的材料。由于2002年及之前互聯(lián)網(wǎng)的使用明顯不足，能夠反映多源流框架中例如指標、政策建議、國民情緒等機制的資料明顯短缺，因此，本文選取的案例均是2002年之后的案例。同時，為了確保揭開“黑箱”的準確性，本文參考了大量官方資料，例如全國人大常委會發(fā)布的有關刑法修改情況、審議結果的公報。

第三，修正案覆蓋范圍的全面性。為了檢驗多源流框架在縱向維度的解釋力，案例選擇覆蓋了盡可能多的刑法修正案。在確保案例資料時效性、準確性、豐富性的前提下，案例選擇同時覆蓋了刑法修正案(五)到(十一)共7份修正案。

2.理論驗證

本文在分析提煉前述7個案例的資料信息的基礎上，將獲得的內(nèi)容進行類型化處理，并按照多源流框架進行了歸類，最終得到下述理論驗證結果(表2)。審視理論驗證結果，可以得出如下初步結論：

表2 對7個刑法修正案例的多源流分析

其一，7個案例中均可清晰地觀察到指標、焦點事件、反饋、政策建議、政策共同體、國民情緒等要素對議程設置的影響。這意味著，多源流框架總體上可以為不同時期、不同領域刑法修正議程設置邏輯的解釋提供理論支持。

其二，7個案例間的焦點事件、反饋、政策共同體、國民情緒等要素幾乎高度一致，即均受到焦點事件影響、都存在現(xiàn)行刑法適用困難的反饋、政策共同體都包括刑法學者、國民情緒都表現(xiàn)為支持。這意味著，這些要素對刑法修正議程設置具有普遍性的影響。

其三，E03、E04、E07等3個案例中，前置法動向、執(zhí)政黨理念、政治精英的推動等要素對議程設置的影響體現(xiàn)并不突出。這意味著，在特定領域罪名的修改中，指標、焦點事件、反饋、政策源流、國民情緒等要素便可能極大推動刑法修正的議程設置。

(二)單案例深描：非法植入基因編輯胚胎罪的多源流分析

多案例檢驗從一般意義上揭示了以多源流框架分析刑法修正議程設置的合理性。接下來本文將以非法植入基因編輯胚胎罪為例，以案例深描的方法，驗證以多源流框架解釋刑法修正議程設置邏輯的合理性。

1.問題源流：新型風險預警與既有刑法的不足

非法植入基因編輯胚胎入罪的問題源流主要體現(xiàn)在以下方面：

其一，對非法植入基因編輯胚胎行為的風險預警。近年來，基因編輯技術使人為控制基因表達成為可能，然而研究發(fā)現(xiàn)，基因編輯技術也蘊藏著巨大的風險。例如：第一，侵犯受試者個體法益的風險。即基因編輯技術“脫靶效應”對受試者個體的風險。實驗表明，基因編輯有可能會對靶標序列之外的基因造成誤傷，從而導致因基因突變引發(fā)的巨大生命健康風險。(38)于慧玲：《人類輔助生殖基因醫(yī)療技術濫用的風險與刑法規(guī)制》，《東岳論叢》2019年第12期，第167頁。第二，侵犯人類共同法益的風險。包括對人類的物種尊嚴的侵犯，導致人類工具化，“遺傳基因被他人決定與操縱，其本身僅僅是被當作‘工具’和‘手段’來利用而已”；(39)劉建利：《刑法視野下克隆技術規(guī)制的根據(jù)與方法》，《政法論壇》2015年第4期，第52頁。對人類的自然發(fā)展法則和生命倫理底線的侵犯，沖擊個體與人類命運共同體的同構性；(40)參見鄭玉雙：《生命科技與人類命運：基因編輯的法理反思》，《法制與社會發(fā)展》2019年第4期，第197-200頁；吳慶懿、楊懷中：《人類生殖系基因編輯的倫理問題》，《自然辯證法研究》2020年第4期，第56-60頁。因基因編輯技術尚不成熟而引發(fā)的尚不可知的對人類公共利益的其他威脅。第三，侵犯生物環(huán)境法益的風險。包括對物種多樣性和生物完整性的破壞等。(41)肖顯靜：《轉(zhuǎn)基因技術的倫理分析》，《中國社會科學》2016年第6期，第77-84頁。因為無論前述哪種風險發(fā)生，都將對個體、社會造成極大的危害，所以生物學、醫(yī)學、哲學、法學等多個學科不約而同發(fā)出了對非法植入基因編輯胚胎的風險預警，要求對此類行為予以規(guī)制。

其二，焦點事件“賀建奎案”。2018年11月26日，騰訊網(wǎng)、新浪網(wǎng)等媒體報道，南方科技大學副教授賀建奎宣布，一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒于2018年11月在中國健康誕生。這對雙胞胎的一個基因經(jīng)過修改，使她們出生后即能天然抵抗艾滋病。(42)《世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒在中國誕生》，https:∥tech.qq.com/a/20181126/008118.htm；《世界首例基因編輯嬰兒誕生！能天然抵抗艾滋病》，http:∥tech.sina.com.cn/d/f/2018-11-26/doc-ihmutuec3741230.shtml，2020年11月17日?！盎蚓庉媼雰菏录币疖幦淮蟛ǎ嘿R建奎以“反派”形象入選《自然》發(fā)布的2018年度影響世界的十大科學人物；(43)《〈自然〉年度十大人物：天才少年曹原居首，賀建奎來去匆匆》，https:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2750105，2020年11月17日。多名醫(yī)學、生物學專家提出質(zhì)疑，認為實驗可能會帶來很多問題；(44)《國家自然科學基金委員會對賀建奎做法可能造成的后果擔憂》，http:∥news.sina.com.cn/c/2018-11-30/doc-ihpevhcm4250502.shtml；《122位科學家聯(lián)合聲明：強烈譴責“基因編輯嬰兒”》，http:∥news.sina.com.cn/c/2018-11-26/doc-ihmutuec3825023.shtml，2020年11月17日。廣東省組建調(diào)查組調(diào)查表明，“基因編輯嬰兒”嚴重違背倫理道德和科研誠信，嚴重違反國家有關規(guī)定；(45)《廣東初步查明“基因編輯嬰兒事件”》，http:∥www.xinhuanet.com/local/2019-01/21/c_1124020517.htm?baike，2020年11月17日。2019年12月，深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判，賀建奎構成非法行醫(yī)罪。(46)《“基因編輯嬰兒案”賀建奎因非法行醫(yī)罪被判三年》，https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750322.shtml，2020年11月17日。從信息披露到賀建奎被判入獄，“基因編輯嬰兒”事件讓普通公眾、立法機關首次感受到基因編輯和非法植入基因編輯胚胎的巨大風險，人們對非法植入基因編輯胚胎行為的擔憂集中爆發(fā)。

其三，刑事司法的反饋顯示，現(xiàn)行刑法無法直接規(guī)制非法植入基因編輯胚胎行為。“賀建奎案”發(fā)生以后，司法機關介入。雖然最終法院判定賀建奎構成了刑法第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪，但非法植入基因編輯是否構成非法行醫(yī)行為依然存在爭議。反對意見指出：其一，針對尚未出生的人類胚胎進行編輯的行為并不必然構成行醫(yī)行為，該行為具有生物實驗行為的屬性；(47)參見朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責任》，《武漢大學學報》2019年第4期，第29頁；王志祥、安冉：《涉基因技術行為的刑法規(guī)制問題研究》，《山東警察學院學報》2020年第2期，第9頁。其二，非法行醫(yī)罪屬于情節(jié)犯，“情節(jié)嚴重的”方可入罪，“嚴重損害就診人身體健康的”方可判處有期徒刑以上刑罰，而基因編輯胚胎行為本身并不必然意味著新生兒身體健康的嚴重受損。(48)王康：《“基因編輯嬰兒”人體試驗中的法律責任》，《重慶大學學報》2019年第5期，第139-140頁。此外，對比《刑法修正案(十一)》非法植入基因編輯胚胎罪的罪狀可以發(fā)現(xiàn)，非法行醫(yī)罪所規(guī)制的主要是對人非法行醫(yī)，并不包括對動物非法行醫(yī)，因而無法包括將基因編輯、克隆的胚胎植入動物體的行為。修改前的刑法第336條面對非法植入基因編輯胚胎時顯得無力。

其四，《民法典》《生物安全法》等前置法的出臺。2020年5月28日，全國人大審議通過《民法典》。其第1009條規(guī)定，從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定。2020年10月17日，全國人大常委會通過《生物安全法》。其第34條第2款規(guī)定，“從事生物技術研究、開發(fā)與應用活動，應當符合倫理原則”；第40條規(guī)定，“從事生物醫(yī)學新技術臨床研究，應當通過倫理審查，并在具備相應條件的醫(yī)療機構內(nèi)進行；進行人體臨床研究操作的，應當由符合相應條件的衛(wèi)生專業(yè)技術人員執(zhí)行”；第82條規(guī)定，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”?？梢?，《民法典》《生物安全法》為基因編輯生物技術研發(fā)行為確定了倫理準則、主體條件等基本規(guī)則。但是，這兩種前置法并未規(guī)定如果這類行為構成犯罪應當如何處理。這要求刑法及時增加基因編輯相關條款來提升其保障前置法實施的能力。

2.政策源流：刑法學者提出入罪建議

政策誕生之前，政策思想在政策共同體中四處漂浮。(49)約翰·W.金登：《議程、備選方案與公共政策》，第111頁。21世紀初，我國政策共同體便注意到了基因技術的風險，規(guī)制基因技術風險的政策思想自那時起便漂浮于政策原湯之中。其中，王燦發(fā)提出應當立法禁止會給生物安全、人類和環(huán)境造成極大危害的基因改變等生物技術；(50)王燦發(fā)：《創(chuàng)建框架性法規(guī)體系》，《國際貿(mào)易》2000年第7期，第16頁?？聢蕴岢鰬敾陲L險防范原則制定法律防范基因技術帶來的生物安全風險；(51)柯堅：《論生物安全法律保護的風險防范原則》，《法學雜志》2001年第3期，第33-35頁。陳穎健提出應當注意基因在人、動物、植物之間相互轉(zhuǎn)移的風險；(52)陳穎?。骸渡锇踩喝祟惤】岛铜h(huán)境保護的新領域》，《求是》2004年第6期，第53頁。王子燦提出應當在生物安全立法中關注基因技術的風險。(53)王子燦：《論生物安全法的基本原則與基本制度》，《法學評論》2006年第2期，第151-154頁。在這一階段，政策共同體初步認識到基因技術的風險，但尚未認識到基因編輯技術、非法植入基因編輯胚胎等具體行為類型可能存在的具體風險類型。關于基因編輯的政策思想此時依然屬于寬泛的規(guī)制思想。

基因編輯技術的快速發(fā)展和賀建奎案的發(fā)生，促使政策共同體開始在政策原湯中摘取具體有用的政策思想。首先，對于賀建奎案的處理結果，政策共同體內(nèi)部形成了較為統(tǒng)一的意見，認為應當對賀建奎定罪處罰。包括刑法專家陳興良和醫(yī)學專家周燦權、(54)《四問“基因編輯嬰兒”案件》，http:∥yuqing.people.com.cn/n1/2019/1231/c209043-31529427.html，2020年11月18日。四川舟楫律師事務所40余名律師(55)《國內(nèi)律師聯(lián)名聲討“基因編輯嬰兒”：建議司法機關介入》，https:∥www.sohu.com/a/277951982_114988，2020年11月18日。在內(nèi)的各類人士均持此種觀點。賀建奎案的主審法官實際上也采取了這種立場。其次，對賀建奎案處理依據(jù)的討論引發(fā)了非法植入基因編輯胚胎行為是否合法的討論，包括是否違反實定法和是否違反非實定法(如一般法理、自然法)的討論。關于前者的討論認為，由于刑法無明文規(guī)定，非法植入基因編輯胚胎并不違反現(xiàn)行刑法。(56)參見余秋莉：《論人體生殖系基因編輯行為的刑法應對》，《法律適用》2020年第4期，第26-27頁；朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責任》，《武漢大學學報》2019年第4期，第29頁。關于后者的討論認為，基于人的自然本性、預防社會風險的目的等多個方面的原因，非法植入基因編輯胚胎都應予以限制或者禁止。(57)參見孫海波：《基因編輯的法哲學辯思》，《比較法研究》2019年第6期，第116-119頁；孫道銳：《基因編輯的法律限度》，《中國科技論壇》2020年第6期，第158頁；鄭玉雙：《生命科技與人類命運：基因編輯的法律反思》，《法制與社會發(fā)展》2019年第4期，第194-201頁。不過，這些討論依然停留于對非法植入基因編輯胚胎行為的一般法理反思，并未討論是否應當修正刑法對該類行為進行入罪處理。易言之，雖然政策共同體已經(jīng)將對基因技術風險的關注逐步聚焦到基因編輯、非法植入基因編輯胚胎的范疇上來，但是依然沒有歸結到非法植入基因編輯胚胎是否入罪的問題上。

在前述基礎上，刑法學者提出了具體的入罪建議。通過分析非法植入基因編輯胚胎等行為的風險以及現(xiàn)行刑法規(guī)范的不足，刑法學者們提出，賀建奎實施的非法植入基因編輯胚胎行為具有嚴重的社會危害性，鑒于現(xiàn)行刑法在面對該類風險時存在明顯的不足，應當通過刑法修正的方式，新增相應罪名對該類行為予以處罰。其中，朱曉峰提出刑事立法應注意人類基因編輯研究自由的規(guī)范邊界；(58)朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責任》，《武漢大學學報》2019年第4期，第29頁。王康提出可以增加“非法改造人類基因罪”；(59)王康：《“基因編輯嬰兒”人體試驗中的法律責任》，《重慶大學學報》2019年第5期，第143頁。于慧玲提出可以增設“非法改變?nèi)祟惢蜃铩钡然蚍缸铮?60)于慧玲：《人類輔助生殖基因醫(yī)療技術濫用的風險與刑法規(guī)制》，《東岳論叢》2019年第12期，第172頁。周光權提出增設“非法從事人體胚胎實驗、非法進行基因改良罪”。(61)《周光權：禁止對人體胚胎實施基因改良，確保中華民族安全繁衍》，https:∥news.tsinghua.edu.cn/info/1067/40433.htm，2020年11月18日。

總體上看，非法植入基因編輯胚胎行為應否入罪的政策源流經(jīng)歷了寬泛的規(guī)制思想到具體的入罪建議的過程。而最終對于政策建議產(chǎn)生最直接影響的，則是政策共同體中的刑法學者。結合《刑法修正案(十一)》的具體條文可以發(fā)現(xiàn)，“非法植入基因編輯胚胎罪”的最終表述與政策源流中的入罪建議具有高度關聯(lián)性。

3.政治源流：執(zhí)政黨理念、政治精英、國民情緒的協(xié)同

非法植入基因編輯胚胎入罪的政治源流表現(xiàn)在以下方面：

第一，生物安全觀的確立。2014年4月15日，中央國家安全委員會第一次會議召開，總體國家安全觀得以確立。2020年2月，生物安全被納入國家安全之中，生物安全觀確立。執(zhí)政黨理念的變化使生物安全立法越來越受到政治上的重視，構成了非法植入基因編輯胚胎行為入罪的總體政治背景。

第二，習近平總書記反復強調(diào)重視生物安全和生物安全立法。政治精英是政治源流的重要影響因素。在現(xiàn)代中國，最典型的政治精英莫過于黨和國家領導人。梳理習近平總書記有關生物安全的講話可以發(fā)現(xiàn)，近年來，習總書記對通過立法、修法增強生物安全風險防御能力表現(xiàn)出堅定而強烈的意志。

第三，國民情緒支持入罪。一方面，主流媒體承載的國民情緒要求禁止非法植入基因編輯行為。人民日報、新京報等媒體連續(xù)發(fā)布有關基因編輯事件的微博(表3)，幾乎無一例外地呼吁通過立法或者司法禁止非法植入基因編輯胚胎的行為。對新京報的統(tǒng)計顯示，其報道內(nèi)容多帶有明顯傾向性，中性傾向比例最高，占比50.9%，負面傾向比例次之，占比47.1%，正面傾向占比極低，僅2.0%。(62)王蕊：《科學傳播視野下媒體微博對突發(fā)性事件的輿情響應研究》，《新媒體研究》2019年第24期，第4頁。其中，負面評論主要是對“基因編輯嬰兒”的批判，以及呼吁通過立法司法等途徑避免此類行為再次發(fā)生。而中性評論也以制度建設和加強監(jiān)管為主。此外，社交媒體上普通民眾的情緒大多是對非法植入基因編輯胚胎行為的擔憂，希望加強對該類行為的監(jiān)管。統(tǒng)計顯示，在公眾參與“基因編輯嬰兒事件”的微博評論中，除了事件描述類的名詞，“譴責”“處罰”“底線”等與監(jiān)管、規(guī)制相關的詞匯高頻出現(xiàn)。(63)鄧雅楠：《社交媒體中的科學傳播公眾參與研究》，《科技傳播》2020年第19期，第39頁。雖然不排除公眾情緒受主流媒體話語影響的可能，但這也在一定程度上顯示出國民情緒內(nèi)在的一致性。

表3 官方媒體微博關于“首例基因編輯嬰兒誕生”發(fā)布梳理統(tǒng)計表(64)王蕊：《科學傳播視野下媒體微博對突發(fā)性事件的輿情響應研究》，《新媒體研究》2019年第24期，第2頁。(2018年11月26日0時至2018年12月2日24時)

4.政策之窗開啟：問題之窗、政治之窗與政策溢出效應

問題源流或政治源流的改變是政策之窗開啟的原因。(65)See Nicole Herweg,“Against All Odds：The Liberalisation of the European Natural Gas Market—A Multiple Streams Perspective,”J.Tosun,S.Biesenbender and K.Schulze,eds., Energy Policy Making in the EU, Landon:Springer,2015,p.90.對基因編輯技術風險的預警、賀建奎案、《民法典》《生物安全法》的出臺充分暴露出現(xiàn)行刑法在預防基因編輯技術風險時的不足，“問題之窗”出現(xiàn)。同時，由于執(zhí)政黨理念、政治精英、國民情緒在規(guī)制非法植入基因編輯胚胎問題上高度一致，“政治之窗”出現(xiàn)。當問題之窗因為基因編輯的風險與刑法規(guī)范的不足而打開時，作為備選方案而提出的入罪建議同時也符合政治上的可接受性。問題之窗與政治之窗的相互關聯(lián)極大地推動了政策議程的設置進度。

除此之外，非法植入基因編輯胚胎入罪的議程設置還受到“政策溢出效應”的影響。一是非法行醫(yī)罪的溢出效應。為維護醫(yī)療秩序，我國刑法第336條規(guī)定了非法行醫(yī)罪。受溢出效應影響，當新型的、可能危害醫(yī)療秩序的行為出現(xiàn)時，通過刑法規(guī)制該類行為便會獲得議程設置的優(yōu)先性。這也是將非法植入基因編輯胚胎罪列為刑法第336條(非法行醫(yī)罪)之一款的原因。二是妨害傳染病防治罪修正的溢出效應。新冠肺炎疫情爆發(fā)后，對現(xiàn)行刑法妨害傳染病防治罪進行修改勢在必行。非法植入基因編輯胚胎屬于典型的生物技術謬用，與妨害傳染病防治行為都屬于危害生物安全的行為，二者具有內(nèi)在的議題相關性和政策問題的同源性。當修改妨害傳染病防治罪進入決策者視野時，非法植入基因編輯胚胎入罪成為議程的可能性同步提高。

5.政策活動家的推動

當然，政策之窗開啟并不意味著議題絕對會進入政策議程。政策之窗出現(xiàn)后，政策活動家的推動對于議程設置十分重要。具有敏銳觸覺的政策活動家積極推動政策備選方案與其他事物的結合：一是推動其備選方案與問題的結合，二是推動其備選方案與政治要求的結合。在非法植入基因編輯胚胎的議題上，可以看到，政策活動家對于前述兩個方面的結合均有實質(zhì)性的推動。一方面，政策活動家基于基因編輯技術的風險、賀建奎案等問題源流提出，應當增設非法改造人類基因罪等罪名，設置基因編輯研究的規(guī)范邊界。另一方面，政策活動家在其政策建議中也特別注意到了黨內(nèi)決議、領導人講話、國民情緒等政治因素。人大代表、刑法學者周光權的立法建議非常明顯地體現(xiàn)了這兩個方面的推動。在其立法建議中，周光權一方面明確了非法植入基因編輯胚胎的問題，另一方面引述了習近平總書記對生物安全立法的要求并明確提到“全球輿論一片嘩然”“社會廣泛質(zhì)疑”等反映國民情緒的政治因素。毫無疑問，正是政策活動家的推動使非法植入基因編輯胚胎入罪進入刑法修正議程的可能性極大提高。

五、結論與討論

如前所述，通過多案例的檢驗和單案例的深描可以發(fā)現(xiàn)，多源流框架在刑法修正的議程設置邏輯這一問題上具有解釋力。如表2、圖2所示，刑法修正的議程設置過程中出現(xiàn)了問題源流、政策源流、政治源流、政策之窗、政策活動家等多源流框架的核心要素，其議程設置邏輯與多源流分析框架保持了較高的一致性。

圖2 多源流框架下非法植入基因編輯胚胎入罪的議程設置邏輯

與此同時，案例分析的結果顯示，刑法修正的議程設置也存在其特別之處。這是刑法修正議程設置與一般議程設置的區(qū)別所在，也為理解當代中國公共政策的議程設置邏輯提供了新的智識啟迪。這可以體現(xiàn)在以下方面：

其一，刑法修正問題的建構不僅取決于實害指標的變化，還受風險預警機制的影響。其理論啟示是：一方面，應當修正多源流框架中指標的識別機制，注重從風險預警的角度審視公共政策的議程設置。尤其是，在觀察醫(yī)療衛(wèi)生、人工智能等新技術、新領域的公共政策時，應當對其可能引發(fā)的風險進行評估，并據(jù)此考慮是否構成政策問題。另一方面，應當注意從預防性公共政策的角度來理解刑法修正。所謂預防性公共政策，是指以預防風險發(fā)生為主要目的的政策。與回應性公共政策相區(qū)別，這類政策的問題源流主要偏向于對潛在風險的預警。如前所述，在醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護、恐怖主義犯罪等領域，由于個別犯罪行為的發(fā)生往往可能引發(fā)無法估量的危害，刑法不得不將其規(guī)制節(jié)點前移到實際危害發(fā)生之前，抽象危險犯、預備行為和幫助行為正犯化的立法例層出不窮。這種立法本質(zhì)上遵循的是預防性公共政策的邏輯。

其二，刑法修正受前置法變動的影響頗為明顯，這提示應當著重從法律體系、政策體系乃至國家治理體系的協(xié)調(diào)性的角度來審視議程設置邏輯。于刑法修正而言，這是刑法保持其與整體法秩序的協(xié)調(diào)性的必然要求。于一般公共政策而言，這是確保公共政策能夠得到較好執(zhí)行，尤其是實現(xiàn)部門協(xié)同的必要前提。以此為起點，可以發(fā)現(xiàn)一種保障性公共政策。這類公共政策是因應其他公共政策而出臺，其目的在于為既有的公共政策提供保障。因此，相較于前置性公共政策，保障性公共政策因其保障目的而在其政策內(nèi)容上具有一定的謙抑性。刑法便是一種典型的保障性公共政策。

其三，刑法修正政策源流的動向顯示，刑法修正的備選方案在相當大的程度上受刑法學知識的影響。刑法修正備選方案的形成邏輯主要是兩條線索的疊加。一是政策思想逐步凝練，并最終具體化為入罪建議的線索。二是刑法學者不斷提出政策建議的線索。兩條線索共同促成了政策源流的發(fā)展。其中，最核心的驅(qū)動因素是刑法學知識的創(chuàng)設和運用。這帶來的啟示是，觀察政策源流應當聚焦于政策涉及領域的政策知識，一方面注重政策制定中知識的重要性，另一方面關注政策知識的局限性。

其四，在部分保護基本生活秩序的刑法修正活動中，執(zhí)政黨和政治精英的推動作用并不明顯，預示著存在部分罪名，其修正議程設置的政治源流并不必然需要執(zhí)政黨和政治精英的親自推動。其原因在于，刑法保護的部分生活秩序?qū)儆诨镜纳钪刃?，這使得普通國民能夠識別該類行為的非價性、能夠判斷應否對其出入罪，所以，刑法調(diào)整對這類行為的規(guī)制并不一定需要執(zhí)政黨和政治精英的推動，國民情緒等政治因素便可能推動刑法修正議程的設置。如前述多案例檢驗結果，嫖宿幼女罪、危險駕駛罪等罪名的修改議程中，國民情緒的影響比較明顯，而執(zhí)政黨理念和政治精英等因素的推動作用并不突出。

總體上看，前述結論與討論突顯了本文的研究價值。一方面，彌補了刑法修正議程設置邏輯研究的缺失，將刑法修正的研究視野從條文評析拓展到“前決策”過程的闡釋，對全面理解和評價刑法修正從而建構刑法修正的議程設置理論具有重要價值。另一方面，拓展了多源流框架的解釋范圍，實現(xiàn)了多源流分析框架面向法律制定尤其是刑法修正的發(fā)展，對于推進我國議程設置理論的進步具有重要價值。

當然，本文的研究同樣存在局限。例如，多源流框架下的分析依然只是一種對政策議程設置邏輯的“過程素描”，其重點是對刑法修正的事實描述(甚至并不一定能夠搜集和兼顧到刑法修正過程中的所有事實)，缺少對刑法修正的價值上、規(guī)范上的指引。囿于篇幅限制，筆者不打算在本文對這一問題做具體展開，對于刑法修正應當考慮的基本要素以及刑法修正議程設置的規(guī)范框架，筆者將在后續(xù)研究中以專文進行討論。