人格權(quán)禁令的理論思考與程序?qū)?/h1>
2021-01-08 07:43:05施展
施 展
（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第997條規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為，如果該行為不被及時(shí)制止將使當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損害的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)采取禁令責(zé)令行為人停止有關(guān)行為。這是我國首次規(guī)定人格權(quán)禁令制度。該制度一提出，就引發(fā)了學(xué)界的熱議。學(xué)者們尚存認(rèn)識(shí)分歧的主要問題是人格權(quán)禁令與行為保全和先予執(zhí)行有何區(qū)別？人格權(quán)禁令制度的性質(zhì)是什么？法律屬性又是什么？以及程序法上該如何進(jìn)行對(duì)接？故這些都是《民法典》生效背景下亟待探討的問題。本文通過對(duì)人格權(quán)禁令與相關(guān)制度的關(guān)系進(jìn)行探討以明晰其功能定位，在此基礎(chǔ)上對(duì)制度的屬性特征進(jìn)行研究，提出人格禁令制度與相關(guān)程序進(jìn)行銜接的建議。
一、從概念比較出發(fā)探討人格權(quán)禁令的功能定位
（一）人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行的差異比較
先予執(zhí)行是指人民法院在受理案件后裁判作出前，裁定被申請(qǐng)人給付申請(qǐng)人一定數(shù)額的金錢或者其他財(cái)物，或者實(shí)施或停止實(shí)施某種行為的制度。由于法院從審理案件到作出最終裁判要經(jīng)歷數(shù)月甚至更久，為了保障當(dāng)事人的基本生活條件，解決其燃眉之急，法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)裁定由另一方先行給付。人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行之間明顯存在區(qū)別。
第一，作用方式不同。人格權(quán)禁令是由法院責(zé)令當(dāng)事人停止實(shí)施有關(guān)行為，表現(xiàn)方式上是一種“不為”；先予執(zhí)行則主要通過當(dāng)事人給付、實(shí)施的方式進(jìn)行，表現(xiàn)方式上更多的是一種“為”。第二，立法目的不同。人格權(quán)禁令的目的在于避免侵權(quán)行為造成不可彌補(bǔ)的損害，強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。由于不對(duì)案件進(jìn)行審理，與案件的裁判結(jié)果無關(guān)。而先予執(zhí)行的實(shí)施則往往提前昭示了案件的可能結(jié)局[1]。第三，適用范圍不同。人格權(quán)禁令適用于人格權(quán)侵權(quán)案件。而先予執(zhí)行則只能適用于雙方具有某種持續(xù)性關(guān)系或者先合同關(guān)系的案件。
綜上，人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行既不是包含與被包含的關(guān)系，也不存在某種程度的交叉重合之處，二者之間是“肩并肩”的兩種不同的救濟(jì)方式。
（二）人格權(quán)禁令與行為保全的功能區(qū)隔
一直以來，很多專家學(xué)者都主張人格權(quán)禁令是人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的行為保全，筆者認(rèn)為兩種制度存在根本區(qū)別。
第一，二者與訴訟關(guān)系不同。行為保全制度的設(shè)立原因之一就是為了確保生效判決得以執(zhí)行[2]，即行為保全必須有訴訟作為前提條件。我國《民法典》第997條并未規(guī)定當(dāng)事人想要獲得禁令必須在訴訟中提出，可見，人格權(quán)禁令則無需提托人格權(quán)訴訟，可以獨(dú)立存在。另外，人格權(quán)禁令制度的目的是保護(hù)人格權(quán)，而非定分止?fàn)?，人格?quán)禁令的提出可以出于非訴訟目的[3]。根據(jù)對(duì)英美法系的禁令（injunction）進(jìn)行研究也可以發(fā)現(xiàn)，禁令制度是一種不與訴訟發(fā)生聯(lián)結(jié)的獨(dú)立程序系統(tǒng)。第二，二者的法律效力不同。一方面，《民法典》將人格權(quán)禁令納入實(shí)體權(quán)能范疇進(jìn)行規(guī)定，人格權(quán)禁令的法律效力是實(shí)體法效力；《民事訴訟法》將行為保全納入訴訟程序管理，行為保全的法律效力是程序法效力；另一方面，當(dāng)事人如果違反行為保全裁定的，法院會(huì)依據(jù)訴訟法的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人采取排除妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施；當(dāng)事人如果違反禁令的，在英美法系國家，法官會(huì)責(zé)令當(dāng)事人承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任。
綜上，人格權(quán)禁令與行為保全是存在本質(zhì)區(qū)別的兩種制度。不過值得注意的是，二者之間是存在競合可能的。
（三）人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令的關(guān)系探討
人身安全保護(hù)令是法院為了防止家庭暴力行為或確?；橐霭讣V訟程序正常進(jìn)行而作出的禁止性命令[4]。自人格權(quán)禁令產(chǎn)生以來，開始有法院用人格權(quán)禁令取代人身安全保護(hù)令，為家暴受害人提供安全保障[5]。因?yàn)槎叨伎梢灶A(yù)防損害發(fā)生或擴(kuò)大，以及在損害已然發(fā)生時(shí)及時(shí)提供救濟(jì)。只不過因?yàn)槎弋a(chǎn)生時(shí)間不同，在具體的制度內(nèi)容上存在差異。
第一，人格權(quán)禁令的法律保護(hù)范圍更大。不僅保護(hù)公民的人身安全，還可讓名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)免受侵害；第二，人格權(quán)禁令的申請(qǐng)主體更廣泛。由于人身安全保護(hù)令的申請(qǐng)主體只能是家庭成員，對(duì)于已經(jīng)離婚但仍遭受暴力傷害的受害者，人身安全保護(hù)令因其局限性難以發(fā)揮作用。而人格權(quán)禁令制度則可以為這樣的受害者提供救濟(jì)。第三，人身安全保護(hù)令的有效期更靈活。根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，人身安全保護(hù)令的有效期被統(tǒng)一性地歸檔為不得超過六個(gè)月，根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，人格權(quán)禁令的有效期則是以實(shí)現(xiàn)人格權(quán)保護(hù)的必要性為考量要素，由法官根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)情況結(jié)合案件現(xiàn)實(shí)綜合裁量作出。
綜上，人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令之間是包含與被包含的關(guān)系，可以視為人身安全保護(hù)令的上位制度。
（四）人格權(quán)禁令的功能定位
在厘清了人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行、行為保全、人身安全保護(hù)令的關(guān)系之后，可以發(fā)現(xiàn)人格權(quán)禁令的功能定位主要有三：一是為當(dāng)事人提供事前、事中救濟(jì)途徑。這以前，當(dāng)事人的權(quán)益維護(hù)主要通過向法院提起訴訟由法院作出判決。維權(quán)成本較高、維權(quán)時(shí)間較長，訴訟過程中存在損害發(fā)生或者損害擴(kuò)大可能。人格權(quán)禁令可以在損害將要發(fā)生時(shí)制止損害發(fā)生，在損害已經(jīng)發(fā)生后避免損害進(jìn)一步蔓延。二是改變我國長期以來“侵權(quán)+訴訟+判決”的救濟(jì)方式。向法院尋求幫助一直以來都和訴訟息息相關(guān)，人格權(quán)禁令由于無需依托訴訟而存在，極大地改變了這種救濟(jì)方式?？梢院芎玫貪M足現(xiàn)實(shí)中有些人出于各種考慮只想停止傷害不愿進(jìn)行訴訟的情況。三是完善了我國的損害救濟(jì)制度。傳統(tǒng)民法上的司法救濟(jì)制度是補(bǔ)償性質(zhì)的，對(duì)制止正在發(fā)生或者即將發(fā)生的侵權(quán)行為，預(yù)防不可彌補(bǔ)的損害的發(fā)生無以為力。人格權(quán)禁令制度使我國形成了補(bǔ)償性與預(yù)防性功能兼有的司法救濟(jì)制度。
二、以功能定位為基礎(chǔ)研究人格權(quán)禁令的屬性特征
功能定位體現(xiàn)屬性特征。在厘清了人格權(quán)禁令的功能定位之后，進(jìn)一步研究人格權(quán)禁令的屬性特征，也就有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。
（一）程序?qū)傩裕喝烁駲?quán)禁令兼具訴訟與非訴訟程序性質(zhì)
不同實(shí)體法規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，其程序在具體設(shè)計(jì)上都應(yīng)有所不同[6]。我國《民事訴訟法》主要有訴訟程序、非訟程序和執(zhí)行程序三種程序設(shè)計(jì)。人格權(quán)禁令不具有執(zhí)行程序特征。只有當(dāng)行為人違背人格權(quán)禁令時(shí)權(quán)利人才可以申請(qǐng)法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，只是獲得執(zhí)行根據(jù)的前置程序而不兼具執(zhí)行功能[7]。
1.人格權(quán)禁令的訴訟程序特征
第一，當(dāng)事人可以在訴訟中向人民法院申請(qǐng)禁令以發(fā)揮預(yù)防性、阻止性作用。此時(shí)，人格權(quán)禁令具有訴訟程序?qū)傩?。第二，典型的訴訟程序需要同時(shí)具有爭訟性、對(duì)審性和公開性特征[8]。人格權(quán)禁令存在利益、立場完全對(duì)立的雙方當(dāng)事人，程序涉及當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)，具有很明顯的爭訟性。由于雙方立場直接對(duì)立，為了確保公正自然需要對(duì)席審理。由于法院發(fā)出禁令之前會(huì)向當(dāng)事人送達(dá)相關(guān)依據(jù)和理由，頒發(fā)禁令后也會(huì)向當(dāng)事人進(jìn)行告知，向社會(huì)進(jìn)行公示。人格權(quán)禁令的公開性自然毋須多言。第三，人格權(quán)禁令制度中的申請(qǐng)事項(xiàng)、申請(qǐng)時(shí)間等均體現(xiàn)了當(dāng)事人處分主義的特點(diǎn)。例如，當(dāng)事人可以自由選擇申請(qǐng)的事項(xiàng)、申請(qǐng)的時(shí)間。
2.人格權(quán)禁令的非訴訟程序特征
第一，當(dāng)事人可以在訴訟并沒有發(fā)生時(shí)向人民法院申請(qǐng)禁令，此時(shí)法院是參照特別程序中的人身安全保護(hù)令程序適用；第二，法院受理當(dāng)事人的禁令申請(qǐng)后，需要判斷申請(qǐng)人的申請(qǐng)條件是否符合法律規(guī)定的要件事實(shí)，這是一種對(duì)法律事實(shí)的確認(rèn)過程，而非訴訟中的居中裁判過程；第三，人格權(quán)禁令不是為了在糾紛已經(jīng)發(fā)生后為他人提供救濟(jì)的“救命繩”，而在于為權(quán)利主體提供可以自我保護(hù)的“金鐘罩”，價(jià)值追求上更側(cè)重于事前預(yù)防糾紛、制止侵權(quán)行為。這與非訴訟程序的不以解決民事糾紛等目的相契合。
綜上，人格權(quán)禁令實(shí)質(zhì)上為側(cè)重制止侵權(quán)行為目的導(dǎo)向下的復(fù)合程序，加之其不依托于訴訟可以獨(dú)立存在，其在程序上兼有訴訟程序和非訴訟程序特征。
（二）制度特征：人格權(quán)禁令兼有實(shí)體法和程序法特征
我國對(duì)于人格權(quán)禁令制度的特征研究尚付闕如，但對(duì)禁令制度的研究卻成果頗豐。人格權(quán)禁令作為禁令制度在人格權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，對(duì)人格權(quán)禁令的特征研究具有重要的借鑒價(jià)值。
1.實(shí)體法說
該說認(rèn)為禁令制度的申請(qǐng)要件取決于實(shí)體法的規(guī)定，程序法上的規(guī)定是對(duì)實(shí)體法要件的延伸和銜接。這種觀點(diǎn)的理論邏輯是，盡管程序法和實(shí)體法對(duì)申請(qǐng)禁令都有規(guī)定，但溯源來看，申請(qǐng)禁令權(quán)利是實(shí)體法賦予的。這一權(quán)利不因程序法的有無而產(chǎn)生或消滅。各國程序法的規(guī)定只是將禁令制度的實(shí)際運(yùn)用進(jìn)行保障，以使其更好地運(yùn)用到司法實(shí)踐中，并未改變其禁令請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法性質(zhì)。
2.程序法說
該說主張不應(yīng)當(dāng)僅根據(jù)立法表現(xiàn)形式直接推斷禁令的制度性質(zhì)，對(duì)禁令制度應(yīng)當(dāng)考察其發(fā)源地大陸法系國家的制度性質(zhì)。根據(jù)大陸法系國家的法律，禁令制度以制止當(dāng)事人的侵權(quán)行為為對(duì)象，應(yīng)當(dāng)納入“假處分”范疇[9]。所謂“假處分”，是指為了保證一方當(dāng)事人非金錢請(qǐng)求可以得到執(zhí)行而禁止就標(biāo)的物進(jìn)行處分或者就爭執(zhí)法律關(guān)系規(guī)定暫時(shí)狀態(tài)的臨時(shí)性法律保護(hù)程序?？梢姡钪贫仁且环N訴訟程序制度。
3.其他學(xué)說
隨著理論的深入，有學(xué)者逐漸對(duì)上述兩說提出了異議，沈達(dá)明教授認(rèn)為禁令的救濟(jì)具有程序法性質(zhì)，而申請(qǐng)禁令的權(quán)利具有實(shí)體法性質(zhì)[10]。肖建國教授認(rèn)為如果堅(jiān)持實(shí)體法和程序法兩分的話，禁令制度應(yīng)當(dāng)是一種由實(shí)體法表達(dá)的訴訟程序制度[9]。
以上各種觀點(diǎn)都能從法理上找到其支持依據(jù)，各存合理之處。筆者認(rèn)為，無論是實(shí)體法說還是程序法說，都不能很好解釋人格權(quán)禁令制度的特征。人格權(quán)禁令制度的特征應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法和程序法交叉混同。第一，人格權(quán)禁令既有程序法的性質(zhì)也有實(shí)體法的性質(zhì)。盡管域外由于采取法典主義對(duì)實(shí)體法以及程序法高度分離，但二者之間仍然具有理論目標(biāo)和價(jià)值追求的一致性。立法時(shí)沒有必要將某種制度僅規(guī)定在實(shí)體法或程序法之中，使得程序法和實(shí)體法涇渭分明。第二，盡管申請(qǐng)人格權(quán)禁令的基礎(chǔ)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)是實(shí)體性權(quán)利，人格權(quán)禁令當(dāng)前也規(guī)定在實(shí)體法規(guī)范中，但人格權(quán)禁令的順利實(shí)現(xiàn)要求程序法上的落實(shí)，隨之而來的程序性權(quán)利自然伴隨其中。第三，由于實(shí)體權(quán)利程序化、程序權(quán)利實(shí)體化的發(fā)展趨勢，實(shí)體法的制定必然兼顧其程序功能，程序法的制定也不會(huì)放棄其實(shí)體效果，很難將人格權(quán)禁令性質(zhì)完全涵射在實(shí)體法或程序法中。
三、落實(shí)人格權(quán)禁令的程序設(shè)計(jì)
除了探討人格權(quán)禁令制度的屬性特征之外，更重要的是以此進(jìn)一步提出落實(shí)人格權(quán)禁令的具體程序設(shè)計(jì)。
（一）增立禁令程序
實(shí)體法中規(guī)定的人格權(quán)禁令必須有程序進(jìn)行對(duì)接才能實(shí)現(xiàn)。由于人格權(quán)禁令兼具訴訟程序和非訟程序特征，人格權(quán)禁令很難單獨(dú)通過訴訟程序或非訟程序運(yùn)行，如果交由法官自行選擇交叉運(yùn)用訴訟程序以及非訴訟程序，不同的法官可能會(huì)有不同的做法，不利于司法權(quán)威。對(duì)此，可以根據(jù)人格權(quán)禁令的屬性特點(diǎn)，設(shè)立一個(gè)專門獨(dú)立于訴訟程序、非訴訟程序之外的禁令程序。一方面，現(xiàn)代社會(huì)生活節(jié)奏日益加快，人們逐漸在尋求金錢賠償和快速制止侵權(quán)的選擇中追求后者，禁令程序滿足人們對(duì)程序迅捷性的要求；另一方面，由于制度內(nèi)容的兼容性，可以將人身安全保護(hù)令以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁令制度吸納其中。從理論和目前的司法實(shí)踐來看都是可行的。
我國當(dāng)前司法實(shí)踐中的人格權(quán)禁令參照人身安全保護(hù)令適用。筆者認(rèn)為，可以在此基礎(chǔ)之上從申請(qǐng)程序、審查程序、核發(fā)時(shí)間、禁令效力以及救濟(jì)方式等方面對(duì)人格權(quán)禁令程序進(jìn)行規(guī)定。在申請(qǐng)程序方面，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)書面申請(qǐng)，法院當(dāng)場對(duì)其進(jìn)行形式審查，不滿足禁令申請(qǐng)條件的，及時(shí)告知申請(qǐng)人補(bǔ)充材料。在審查程序方面，要保障被申請(qǐng)人被通知、受送達(dá)權(quán)利，提供被申請(qǐng)人陳述意見機(jī)會(huì)。即使在緊急情況或者被申請(qǐng)人無法通知、送達(dá)的情況下，法院僅審查申請(qǐng)人提供的材料就發(fā)出禁令，仍要給予被申請(qǐng)人陳述意見的機(jī)會(huì)。在核發(fā)時(shí)間方面，可以根據(jù)侵權(quán)行為的緊迫性區(qū)分緊急禁令和非緊急禁令，分別規(guī)定法院的簽發(fā)時(shí)間。在禁令效力方面，禁令自送達(dá)當(dāng)事人時(shí)起發(fā)生法律效力，有效期因禁令是否附有期限有所不同，法院可以對(duì)違反禁令的當(dāng)事人采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。
（二）設(shè)立審查部門
在當(dāng)前司法體制改革逐漸深化的背景下，應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部設(shè)立一個(gè)專門的人格權(quán)禁令審查部門，采取獨(dú)任制形式對(duì)人格權(quán)禁令申請(qǐng)進(jìn)行審查。
從必要性來說，設(shè)立專門的審查部門是人格權(quán)禁令制度落實(shí)的最好途徑。第一，人格權(quán)禁令需要法官在較短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行審查并得出結(jié)果。在當(dāng)前法官被各種案件纏身的情況下要求法官短時(shí)間內(nèi)高質(zhì)量完成審查，無疑困難很大。而專門審查部門的設(shè)立會(huì)讓法官專注于審查申請(qǐng)是否符合法定要件，可以很大程度上保證制度目的的實(shí)現(xiàn)。第二，設(shè)立專門審查部門也可以幫助法官更好地實(shí)施自由裁量權(quán)?！半y以彌補(bǔ)的損害”無論在理論上還是在實(shí)踐中都是難以科學(xué)界定的，通過專門法官的多次實(shí)踐，可以從積累經(jīng)驗(yàn)中探索出合理標(biāo)準(zhǔn)。
從可行性來考慮，設(shè)立專門審查部門也不會(huì)導(dǎo)致機(jī)構(gòu)臃腫。第一，設(shè)立專門部門并不是要增加法院的人員，而是通過調(diào)整分工安排法官專門負(fù)責(zé)審查；第二，由于人身安全保護(hù)令、知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令和人格權(quán)禁令的判斷標(biāo)準(zhǔn)類似，可以由法官負(fù)責(zé)一同對(duì)其進(jìn)行審查判斷，還可以提高禁令申請(qǐng)的審查效率。當(dāng)然，對(duì)于當(dāng)事人在訴訟中提出的人格權(quán)禁令，由法官在訴訟中一并審查。
（三）明確證明標(biāo)準(zhǔn)
證明標(biāo)準(zhǔn)是證明主體提供證據(jù)證明待證事實(shí)要達(dá)到的程度。證明標(biāo)準(zhǔn)越高，待證事實(shí)越難被證明，申請(qǐng)人的禁令申請(qǐng)也就越難通過。民事訴訟中秉持的是高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，人格權(quán)禁令中持同樣標(biāo)準(zhǔn)對(duì)申請(qǐng)人的舉證要求太高。有必要設(shè)立與人格權(quán)禁令立法目的相適應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)達(dá)到了高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，能充分證明即將發(fā)生的是明顯非法的侵權(quán)行為，法院可以直接進(jìn)行判斷，甚至無需申請(qǐng)人舉證其有足夠的緊迫性。對(duì)于申請(qǐng)人提供的材料不足以充分證明侵權(quán)行為的違法性存在，就需要根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)事項(xiàng)的緊迫性來區(qū)別判斷。如果當(dāng)時(shí)人申請(qǐng)的是緊急禁令，可以適用“存在可能性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要損害大致可能發(fā)生即可。這是因?yàn)槿烁駲?quán)禁令制度的目的不是在于解決糾紛，而側(cè)重于保護(hù)人格權(quán)。如果當(dāng)事人申請(qǐng)的是非緊急禁令，則應(yīng)當(dāng)適用“低度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，申請(qǐng)人提供的材料足以證明侵權(quán)行為發(fā)生的可能性超過50%。值得注意的是，對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生的可能性如何判斷，需要法院兼顧雙方當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)立足于個(gè)案具體情況，運(yùn)用利益衡量和比例原則進(jìn)行斟酌。
（四）制定制裁措施
第一，明確違反禁令行為的懲罰措施。如果被申請(qǐng)人違反法院頒發(fā)的禁令，法院可以對(duì)其進(jìn)行罰款、訓(xùn)誡或拘留，情節(jié)嚴(yán)重的追求刑事責(zé)任。之所以在民事懲罰措施的基礎(chǔ)上加入刑事責(zé)任承擔(dān)，主要是吸取實(shí)踐中人身安全保護(hù)令制度違法成本較低的經(jīng)驗(yàn)。在現(xiàn)有拒不執(zhí)行判決、裁定罪的基礎(chǔ)上規(guī)定拒不執(zhí)行判決、裁定、禁令罪，進(jìn)一步加大對(duì)被申請(qǐng)人違反禁令的制裁，增強(qiáng)人格權(quán)禁令的威懾力和執(zhí)行力。
第二，執(zhí)行局對(duì)違反禁令行為進(jìn)行制裁。盡管審查部門法官對(duì)案情了解更多，由其作出制裁措施更為便捷，但在審查申請(qǐng)、頒發(fā)禁令之外還負(fù)責(zé)跟進(jìn)禁令執(zhí)行，有背于法官精細(xì)化、專業(yè)化發(fā)展趨勢。由執(zhí)行局負(fù)責(zé)則不然。執(zhí)行局作為專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)，能更好地跟進(jìn)禁令執(zhí)行，在過程中逐漸了解案情，對(duì)當(dāng)事人作出的制裁措施也更有合理性。
第三，建立執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行不力追責(zé)機(jī)制。人格權(quán)禁令由于其制度目的，需要執(zhí)行機(jī)構(gòu)具有很強(qiáng)的主動(dòng)性、高效的靈活性。決不能怠于執(zhí)行、被動(dòng)執(zhí)行。為督促執(zhí)行機(jī)構(gòu)的執(zhí)行效率，有必要建立起對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行不力的追責(zé)機(jī)制，當(dāng)事人可以國家機(jī)關(guān)不作為為由提起行政訴訟，要求其對(duì)造成的損失進(jìn)行賠償。
（五）提供救濟(jì)途徑
我們在認(rèn)同人格權(quán)禁令的積極面時(shí)也要認(rèn)識(shí)到它的潛在風(fēng)險(xiǎn)，考慮到可能出現(xiàn)人格權(quán)禁令錯(cuò)誤的情形，并規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)方式。如果申請(qǐng)人是出于惡意申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還要追究其刑事責(zé)任。這也是為了平衡雙方當(dāng)事人之間的利益，防止當(dāng)事人通過惡意申請(qǐng)人格權(quán)禁令以達(dá)到其他目的[11]。
《民事訴訟法》可進(jìn)行如下規(guī)定：如果申請(qǐng)人在訴訟未發(fā)生時(shí)申請(qǐng)人格權(quán)禁令，被申請(qǐng)人不服的，可以向頒發(fā)禁令的法院提出復(fù)議，復(fù)議程序采取對(duì)席方式，由雙方當(dāng)事人相互陳述，復(fù)議審查時(shí)間在7日左右，這期間由法院裁量是否停止禁令執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)第一次復(fù)議結(jié)果不服的，可以向上一級(jí)法院再次提出復(fù)議，此時(shí)不停止執(zhí)行禁令。如果申請(qǐng)人在訴訟過程中申請(qǐng)人格權(quán)禁令，被申請(qǐng)人不服的，由于可以通過訴訟程序保障權(quán)利，無需專門設(shè)置相應(yīng)救濟(jì)程序。
目前我國對(duì)人格權(quán)禁令的規(guī)定僅限于實(shí)體法中，尚無程序制度與之銜接，對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)性不夠。上文雖然討論了人格權(quán)禁令制度的屬性特點(diǎn)和程序法建構(gòu)設(shè)計(jì)，但是如果要建立一整套與實(shí)體法連接順暢、內(nèi)容一致且結(jié)構(gòu)完善的人格權(quán)禁令制度，還需要各位專家學(xué)者進(jìn)行廣泛討論、深入研究，為建立一個(gè)符合我國國情的人格權(quán)禁令制度掃清理論障礙。
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施 展
（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第997條規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為，如果該行為不被及時(shí)制止將使當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損害的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)采取禁令責(zé)令行為人停止有關(guān)行為。這是我國首次規(guī)定人格權(quán)禁令制度。該制度一提出，就引發(fā)了學(xué)界的熱議。學(xué)者們尚存認(rèn)識(shí)分歧的主要問題是人格權(quán)禁令與行為保全和先予執(zhí)行有何區(qū)別？人格權(quán)禁令制度的性質(zhì)是什么？法律屬性又是什么？以及程序法上該如何進(jìn)行對(duì)接？故這些都是《民法典》生效背景下亟待探討的問題。本文通過對(duì)人格權(quán)禁令與相關(guān)制度的關(guān)系進(jìn)行探討以明晰其功能定位，在此基礎(chǔ)上對(duì)制度的屬性特征進(jìn)行研究，提出人格禁令制度與相關(guān)程序進(jìn)行銜接的建議。
一、從概念比較出發(fā)探討人格權(quán)禁令的功能定位
（一）人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行的差異比較
先予執(zhí)行是指人民法院在受理案件后裁判作出前，裁定被申請(qǐng)人給付申請(qǐng)人一定數(shù)額的金錢或者其他財(cái)物，或者實(shí)施或停止實(shí)施某種行為的制度。由于法院從審理案件到作出最終裁判要經(jīng)歷數(shù)月甚至更久，為了保障當(dāng)事人的基本生活條件，解決其燃眉之急，法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)裁定由另一方先行給付。人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行之間明顯存在區(qū)別。
第一，作用方式不同。人格權(quán)禁令是由法院責(zé)令當(dāng)事人停止實(shí)施有關(guān)行為，表現(xiàn)方式上是一種“不為”；先予執(zhí)行則主要通過當(dāng)事人給付、實(shí)施的方式進(jìn)行，表現(xiàn)方式上更多的是一種“為”。第二，立法目的不同。人格權(quán)禁令的目的在于避免侵權(quán)行為造成不可彌補(bǔ)的損害，強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。由于不對(duì)案件進(jìn)行審理，與案件的裁判結(jié)果無關(guān)。而先予執(zhí)行的實(shí)施則往往提前昭示了案件的可能結(jié)局[1]。第三，適用范圍不同。人格權(quán)禁令適用于人格權(quán)侵權(quán)案件。而先予執(zhí)行則只能適用于雙方具有某種持續(xù)性關(guān)系或者先合同關(guān)系的案件。
綜上，人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行既不是包含與被包含的關(guān)系，也不存在某種程度的交叉重合之處，二者之間是“肩并肩”的兩種不同的救濟(jì)方式。
（二）人格權(quán)禁令與行為保全的功能區(qū)隔
一直以來，很多專家學(xué)者都主張人格權(quán)禁令是人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的行為保全，筆者認(rèn)為兩種制度存在根本區(qū)別。
第一，二者與訴訟關(guān)系不同。行為保全制度的設(shè)立原因之一就是為了確保生效判決得以執(zhí)行[2]，即行為保全必須有訴訟作為前提條件。我國《民法典》第997條并未規(guī)定當(dāng)事人想要獲得禁令必須在訴訟中提出，可見，人格權(quán)禁令則無需提托人格權(quán)訴訟，可以獨(dú)立存在。另外，人格權(quán)禁令制度的目的是保護(hù)人格權(quán)，而非定分止?fàn)?，人格?quán)禁令的提出可以出于非訴訟目的[3]。根據(jù)對(duì)英美法系的禁令（injunction）進(jìn)行研究也可以發(fā)現(xiàn)，禁令制度是一種不與訴訟發(fā)生聯(lián)結(jié)的獨(dú)立程序系統(tǒng)。第二，二者的法律效力不同。一方面，《民法典》將人格權(quán)禁令納入實(shí)體權(quán)能范疇進(jìn)行規(guī)定，人格權(quán)禁令的法律效力是實(shí)體法效力；《民事訴訟法》將行為保全納入訴訟程序管理，行為保全的法律效力是程序法效力；另一方面，當(dāng)事人如果違反行為保全裁定的，法院會(huì)依據(jù)訴訟法的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人采取排除妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施；當(dāng)事人如果違反禁令的，在英美法系國家，法官會(huì)責(zé)令當(dāng)事人承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任。
綜上，人格權(quán)禁令與行為保全是存在本質(zhì)區(qū)別的兩種制度。不過值得注意的是，二者之間是存在競合可能的。
（三）人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令的關(guān)系探討
人身安全保護(hù)令是法院為了防止家庭暴力行為或確?；橐霭讣V訟程序正常進(jìn)行而作出的禁止性命令[4]。自人格權(quán)禁令產(chǎn)生以來，開始有法院用人格權(quán)禁令取代人身安全保護(hù)令，為家暴受害人提供安全保障[5]。因?yàn)槎叨伎梢灶A(yù)防損害發(fā)生或擴(kuò)大，以及在損害已然發(fā)生時(shí)及時(shí)提供救濟(jì)。只不過因?yàn)槎弋a(chǎn)生時(shí)間不同，在具體的制度內(nèi)容上存在差異。
第一，人格權(quán)禁令的法律保護(hù)范圍更大。不僅保護(hù)公民的人身安全，還可讓名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)免受侵害；第二，人格權(quán)禁令的申請(qǐng)主體更廣泛。由于人身安全保護(hù)令的申請(qǐng)主體只能是家庭成員，對(duì)于已經(jīng)離婚但仍遭受暴力傷害的受害者，人身安全保護(hù)令因其局限性難以發(fā)揮作用。而人格權(quán)禁令制度則可以為這樣的受害者提供救濟(jì)。第三，人身安全保護(hù)令的有效期更靈活。根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，人身安全保護(hù)令的有效期被統(tǒng)一性地歸檔為不得超過六個(gè)月，根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，人格權(quán)禁令的有效期則是以實(shí)現(xiàn)人格權(quán)保護(hù)的必要性為考量要素，由法官根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)情況結(jié)合案件現(xiàn)實(shí)綜合裁量作出。
綜上，人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令之間是包含與被包含的關(guān)系，可以視為人身安全保護(hù)令的上位制度。
（四）人格權(quán)禁令的功能定位
在厘清了人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行、行為保全、人身安全保護(hù)令的關(guān)系之后，可以發(fā)現(xiàn)人格權(quán)禁令的功能定位主要有三：一是為當(dāng)事人提供事前、事中救濟(jì)途徑。這以前，當(dāng)事人的權(quán)益維護(hù)主要通過向法院提起訴訟由法院作出判決。維權(quán)成本較高、維權(quán)時(shí)間較長，訴訟過程中存在損害發(fā)生或者損害擴(kuò)大可能。人格權(quán)禁令可以在損害將要發(fā)生時(shí)制止損害發(fā)生，在損害已經(jīng)發(fā)生后避免損害進(jìn)一步蔓延。二是改變我國長期以來“侵權(quán)+訴訟+判決”的救濟(jì)方式。向法院尋求幫助一直以來都和訴訟息息相關(guān)，人格權(quán)禁令由于無需依托訴訟而存在，極大地改變了這種救濟(jì)方式?？梢院芎玫貪M足現(xiàn)實(shí)中有些人出于各種考慮只想停止傷害不愿進(jìn)行訴訟的情況。三是完善了我國的損害救濟(jì)制度。傳統(tǒng)民法上的司法救濟(jì)制度是補(bǔ)償性質(zhì)的，對(duì)制止正在發(fā)生或者即將發(fā)生的侵權(quán)行為，預(yù)防不可彌補(bǔ)的損害的發(fā)生無以為力。人格權(quán)禁令制度使我國形成了補(bǔ)償性與預(yù)防性功能兼有的司法救濟(jì)制度。
二、以功能定位為基礎(chǔ)研究人格權(quán)禁令的屬性特征
功能定位體現(xiàn)屬性特征。在厘清了人格權(quán)禁令的功能定位之后，進(jìn)一步研究人格權(quán)禁令的屬性特征，也就有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。
（一）程序?qū)傩裕喝烁駲?quán)禁令兼具訴訟與非訴訟程序性質(zhì)
不同實(shí)體法規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，其程序在具體設(shè)計(jì)上都應(yīng)有所不同[6]。我國《民事訴訟法》主要有訴訟程序、非訟程序和執(zhí)行程序三種程序設(shè)計(jì)。人格權(quán)禁令不具有執(zhí)行程序特征。只有當(dāng)行為人違背人格權(quán)禁令時(shí)權(quán)利人才可以申請(qǐng)法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，只是獲得執(zhí)行根據(jù)的前置程序而不兼具執(zhí)行功能[7]。
1.人格權(quán)禁令的訴訟程序特征
第一，當(dāng)事人可以在訴訟中向人民法院申請(qǐng)禁令以發(fā)揮預(yù)防性、阻止性作用。此時(shí)，人格權(quán)禁令具有訴訟程序?qū)傩?。第二，典型的訴訟程序需要同時(shí)具有爭訟性、對(duì)審性和公開性特征[8]。人格權(quán)禁令存在利益、立場完全對(duì)立的雙方當(dāng)事人，程序涉及當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)，具有很明顯的爭訟性。由于雙方立場直接對(duì)立，為了確保公正自然需要對(duì)席審理。由于法院發(fā)出禁令之前會(huì)向當(dāng)事人送達(dá)相關(guān)依據(jù)和理由，頒發(fā)禁令后也會(huì)向當(dāng)事人進(jìn)行告知，向社會(huì)進(jìn)行公示。人格權(quán)禁令的公開性自然毋須多言。第三，人格權(quán)禁令制度中的申請(qǐng)事項(xiàng)、申請(qǐng)時(shí)間等均體現(xiàn)了當(dāng)事人處分主義的特點(diǎn)。例如，當(dāng)事人可以自由選擇申請(qǐng)的事項(xiàng)、申請(qǐng)的時(shí)間。
2.人格權(quán)禁令的非訴訟程序特征
第一，當(dāng)事人可以在訴訟并沒有發(fā)生時(shí)向人民法院申請(qǐng)禁令，此時(shí)法院是參照特別程序中的人身安全保護(hù)令程序適用；第二，法院受理當(dāng)事人的禁令申請(qǐng)后，需要判斷申請(qǐng)人的申請(qǐng)條件是否符合法律規(guī)定的要件事實(shí)，這是一種對(duì)法律事實(shí)的確認(rèn)過程，而非訴訟中的居中裁判過程；第三，人格權(quán)禁令不是為了在糾紛已經(jīng)發(fā)生后為他人提供救濟(jì)的“救命繩”，而在于為權(quán)利主體提供可以自我保護(hù)的“金鐘罩”，價(jià)值追求上更側(cè)重于事前預(yù)防糾紛、制止侵權(quán)行為。這與非訴訟程序的不以解決民事糾紛等目的相契合。
綜上，人格權(quán)禁令實(shí)質(zhì)上為側(cè)重制止侵權(quán)行為目的導(dǎo)向下的復(fù)合程序，加之其不依托于訴訟可以獨(dú)立存在，其在程序上兼有訴訟程序和非訴訟程序特征。
（二）制度特征：人格權(quán)禁令兼有實(shí)體法和程序法特征
我國對(duì)于人格權(quán)禁令制度的特征研究尚付闕如，但對(duì)禁令制度的研究卻成果頗豐。人格權(quán)禁令作為禁令制度在人格權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，對(duì)人格權(quán)禁令的特征研究具有重要的借鑒價(jià)值。
1.實(shí)體法說
該說認(rèn)為禁令制度的申請(qǐng)要件取決于實(shí)體法的規(guī)定，程序法上的規(guī)定是對(duì)實(shí)體法要件的延伸和銜接。這種觀點(diǎn)的理論邏輯是，盡管程序法和實(shí)體法對(duì)申請(qǐng)禁令都有規(guī)定，但溯源來看，申請(qǐng)禁令權(quán)利是實(shí)體法賦予的。這一權(quán)利不因程序法的有無而產(chǎn)生或消滅。各國程序法的規(guī)定只是將禁令制度的實(shí)際運(yùn)用進(jìn)行保障，以使其更好地運(yùn)用到司法實(shí)踐中，并未改變其禁令請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法性質(zhì)。
2.程序法說
該說主張不應(yīng)當(dāng)僅根據(jù)立法表現(xiàn)形式直接推斷禁令的制度性質(zhì)，對(duì)禁令制度應(yīng)當(dāng)考察其發(fā)源地大陸法系國家的制度性質(zhì)。根據(jù)大陸法系國家的法律，禁令制度以制止當(dāng)事人的侵權(quán)行為為對(duì)象，應(yīng)當(dāng)納入“假處分”范疇[9]。所謂“假處分”，是指為了保證一方當(dāng)事人非金錢請(qǐng)求可以得到執(zhí)行而禁止就標(biāo)的物進(jìn)行處分或者就爭執(zhí)法律關(guān)系規(guī)定暫時(shí)狀態(tài)的臨時(shí)性法律保護(hù)程序?？梢姡钪贫仁且环N訴訟程序制度。
3.其他學(xué)說
隨著理論的深入，有學(xué)者逐漸對(duì)上述兩說提出了異議，沈達(dá)明教授認(rèn)為禁令的救濟(jì)具有程序法性質(zhì)，而申請(qǐng)禁令的權(quán)利具有實(shí)體法性質(zhì)[10]。肖建國教授認(rèn)為如果堅(jiān)持實(shí)體法和程序法兩分的話，禁令制度應(yīng)當(dāng)是一種由實(shí)體法表達(dá)的訴訟程序制度[9]。
以上各種觀點(diǎn)都能從法理上找到其支持依據(jù)，各存合理之處。筆者認(rèn)為，無論是實(shí)體法說還是程序法說，都不能很好解釋人格權(quán)禁令制度的特征。人格權(quán)禁令制度的特征應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法和程序法交叉混同。第一，人格權(quán)禁令既有程序法的性質(zhì)也有實(shí)體法的性質(zhì)。盡管域外由于采取法典主義對(duì)實(shí)體法以及程序法高度分離，但二者之間仍然具有理論目標(biāo)和價(jià)值追求的一致性。立法時(shí)沒有必要將某種制度僅規(guī)定在實(shí)體法或程序法之中，使得程序法和實(shí)體法涇渭分明。第二，盡管申請(qǐng)人格權(quán)禁令的基礎(chǔ)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)是實(shí)體性權(quán)利，人格權(quán)禁令當(dāng)前也規(guī)定在實(shí)體法規(guī)范中，但人格權(quán)禁令的順利實(shí)現(xiàn)要求程序法上的落實(shí)，隨之而來的程序性權(quán)利自然伴隨其中。第三，由于實(shí)體權(quán)利程序化、程序權(quán)利實(shí)體化的發(fā)展趨勢，實(shí)體法的制定必然兼顧其程序功能，程序法的制定也不會(huì)放棄其實(shí)體效果，很難將人格權(quán)禁令性質(zhì)完全涵射在實(shí)體法或程序法中。
三、落實(shí)人格權(quán)禁令的程序設(shè)計(jì)
除了探討人格權(quán)禁令制度的屬性特征之外，更重要的是以此進(jìn)一步提出落實(shí)人格權(quán)禁令的具體程序設(shè)計(jì)。
（一）增立禁令程序
實(shí)體法中規(guī)定的人格權(quán)禁令必須有程序進(jìn)行對(duì)接才能實(shí)現(xiàn)。由于人格權(quán)禁令兼具訴訟程序和非訟程序特征，人格權(quán)禁令很難單獨(dú)通過訴訟程序或非訟程序運(yùn)行，如果交由法官自行選擇交叉運(yùn)用訴訟程序以及非訴訟程序，不同的法官可能會(huì)有不同的做法，不利于司法權(quán)威。對(duì)此，可以根據(jù)人格權(quán)禁令的屬性特點(diǎn)，設(shè)立一個(gè)專門獨(dú)立于訴訟程序、非訴訟程序之外的禁令程序。一方面，現(xiàn)代社會(huì)生活節(jié)奏日益加快，人們逐漸在尋求金錢賠償和快速制止侵權(quán)的選擇中追求后者，禁令程序滿足人們對(duì)程序迅捷性的要求；另一方面，由于制度內(nèi)容的兼容性，可以將人身安全保護(hù)令以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁令制度吸納其中。從理論和目前的司法實(shí)踐來看都是可行的。
我國當(dāng)前司法實(shí)踐中的人格權(quán)禁令參照人身安全保護(hù)令適用。筆者認(rèn)為，可以在此基礎(chǔ)之上從申請(qǐng)程序、審查程序、核發(fā)時(shí)間、禁令效力以及救濟(jì)方式等方面對(duì)人格權(quán)禁令程序進(jìn)行規(guī)定。在申請(qǐng)程序方面，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)書面申請(qǐng)，法院當(dāng)場對(duì)其進(jìn)行形式審查，不滿足禁令申請(qǐng)條件的，及時(shí)告知申請(qǐng)人補(bǔ)充材料。在審查程序方面，要保障被申請(qǐng)人被通知、受送達(dá)權(quán)利，提供被申請(qǐng)人陳述意見機(jī)會(huì)。即使在緊急情況或者被申請(qǐng)人無法通知、送達(dá)的情況下，法院僅審查申請(qǐng)人提供的材料就發(fā)出禁令，仍要給予被申請(qǐng)人陳述意見的機(jī)會(huì)。在核發(fā)時(shí)間方面，可以根據(jù)侵權(quán)行為的緊迫性區(qū)分緊急禁令和非緊急禁令，分別規(guī)定法院的簽發(fā)時(shí)間。在禁令效力方面，禁令自送達(dá)當(dāng)事人時(shí)起發(fā)生法律效力，有效期因禁令是否附有期限有所不同，法院可以對(duì)違反禁令的當(dāng)事人采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。
（二）設(shè)立審查部門
在當(dāng)前司法體制改革逐漸深化的背景下，應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部設(shè)立一個(gè)專門的人格權(quán)禁令審查部門，采取獨(dú)任制形式對(duì)人格權(quán)禁令申請(qǐng)進(jìn)行審查。
從必要性來說，設(shè)立專門的審查部門是人格權(quán)禁令制度落實(shí)的最好途徑。第一，人格權(quán)禁令需要法官在較短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行審查并得出結(jié)果。在當(dāng)前法官被各種案件纏身的情況下要求法官短時(shí)間內(nèi)高質(zhì)量完成審查，無疑困難很大。而專門審查部門的設(shè)立會(huì)讓法官專注于審查申請(qǐng)是否符合法定要件，可以很大程度上保證制度目的的實(shí)現(xiàn)。第二，設(shè)立專門審查部門也可以幫助法官更好地實(shí)施自由裁量權(quán)?！半y以彌補(bǔ)的損害”無論在理論上還是在實(shí)踐中都是難以科學(xué)界定的，通過專門法官的多次實(shí)踐，可以從積累經(jīng)驗(yàn)中探索出合理標(biāo)準(zhǔn)。
從可行性來考慮，設(shè)立專門審查部門也不會(huì)導(dǎo)致機(jī)構(gòu)臃腫。第一，設(shè)立專門部門并不是要增加法院的人員，而是通過調(diào)整分工安排法官專門負(fù)責(zé)審查；第二，由于人身安全保護(hù)令、知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令和人格權(quán)禁令的判斷標(biāo)準(zhǔn)類似，可以由法官負(fù)責(zé)一同對(duì)其進(jìn)行審查判斷，還可以提高禁令申請(qǐng)的審查效率。當(dāng)然，對(duì)于當(dāng)事人在訴訟中提出的人格權(quán)禁令，由法官在訴訟中一并審查。
（三）明確證明標(biāo)準(zhǔn)
證明標(biāo)準(zhǔn)是證明主體提供證據(jù)證明待證事實(shí)要達(dá)到的程度。證明標(biāo)準(zhǔn)越高，待證事實(shí)越難被證明，申請(qǐng)人的禁令申請(qǐng)也就越難通過。民事訴訟中秉持的是高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，人格權(quán)禁令中持同樣標(biāo)準(zhǔn)對(duì)申請(qǐng)人的舉證要求太高。有必要設(shè)立與人格權(quán)禁令立法目的相適應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)達(dá)到了高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，能充分證明即將發(fā)生的是明顯非法的侵權(quán)行為，法院可以直接進(jìn)行判斷，甚至無需申請(qǐng)人舉證其有足夠的緊迫性。對(duì)于申請(qǐng)人提供的材料不足以充分證明侵權(quán)行為的違法性存在，就需要根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)事項(xiàng)的緊迫性來區(qū)別判斷。如果當(dāng)時(shí)人申請(qǐng)的是緊急禁令，可以適用“存在可能性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要損害大致可能發(fā)生即可。這是因?yàn)槿烁駲?quán)禁令制度的目的不是在于解決糾紛，而側(cè)重于保護(hù)人格權(quán)。如果當(dāng)事人申請(qǐng)的是非緊急禁令，則應(yīng)當(dāng)適用“低度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，申請(qǐng)人提供的材料足以證明侵權(quán)行為發(fā)生的可能性超過50%。值得注意的是，對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生的可能性如何判斷，需要法院兼顧雙方當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)立足于個(gè)案具體情況，運(yùn)用利益衡量和比例原則進(jìn)行斟酌。
（四）制定制裁措施
第一，明確違反禁令行為的懲罰措施。如果被申請(qǐng)人違反法院頒發(fā)的禁令，法院可以對(duì)其進(jìn)行罰款、訓(xùn)誡或拘留，情節(jié)嚴(yán)重的追求刑事責(zé)任。之所以在民事懲罰措施的基礎(chǔ)上加入刑事責(zé)任承擔(dān)，主要是吸取實(shí)踐中人身安全保護(hù)令制度違法成本較低的經(jīng)驗(yàn)。在現(xiàn)有拒不執(zhí)行判決、裁定罪的基礎(chǔ)上規(guī)定拒不執(zhí)行判決、裁定、禁令罪，進(jìn)一步加大對(duì)被申請(qǐng)人違反禁令的制裁，增強(qiáng)人格權(quán)禁令的威懾力和執(zhí)行力。
第二，執(zhí)行局對(duì)違反禁令行為進(jìn)行制裁。盡管審查部門法官對(duì)案情了解更多，由其作出制裁措施更為便捷，但在審查申請(qǐng)、頒發(fā)禁令之外還負(fù)責(zé)跟進(jìn)禁令執(zhí)行，有背于法官精細(xì)化、專業(yè)化發(fā)展趨勢。由執(zhí)行局負(fù)責(zé)則不然。執(zhí)行局作為專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)，能更好地跟進(jìn)禁令執(zhí)行，在過程中逐漸了解案情，對(duì)當(dāng)事人作出的制裁措施也更有合理性。
第三，建立執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行不力追責(zé)機(jī)制。人格權(quán)禁令由于其制度目的，需要執(zhí)行機(jī)構(gòu)具有很強(qiáng)的主動(dòng)性、高效的靈活性。決不能怠于執(zhí)行、被動(dòng)執(zhí)行。為督促執(zhí)行機(jī)構(gòu)的執(zhí)行效率，有必要建立起對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行不力的追責(zé)機(jī)制，當(dāng)事人可以國家機(jī)關(guān)不作為為由提起行政訴訟，要求其對(duì)造成的損失進(jìn)行賠償。
（五）提供救濟(jì)途徑
我們在認(rèn)同人格權(quán)禁令的積極面時(shí)也要認(rèn)識(shí)到它的潛在風(fēng)險(xiǎn)，考慮到可能出現(xiàn)人格權(quán)禁令錯(cuò)誤的情形，并規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)方式。如果申請(qǐng)人是出于惡意申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還要追究其刑事責(zé)任。這也是為了平衡雙方當(dāng)事人之間的利益，防止當(dāng)事人通過惡意申請(qǐng)人格權(quán)禁令以達(dá)到其他目的[11]。
《民事訴訟法》可進(jìn)行如下規(guī)定：如果申請(qǐng)人在訴訟未發(fā)生時(shí)申請(qǐng)人格權(quán)禁令，被申請(qǐng)人不服的，可以向頒發(fā)禁令的法院提出復(fù)議，復(fù)議程序采取對(duì)席方式，由雙方當(dāng)事人相互陳述，復(fù)議審查時(shí)間在7日左右，這期間由法院裁量是否停止禁令執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)第一次復(fù)議結(jié)果不服的，可以向上一級(jí)法院再次提出復(fù)議，此時(shí)不停止執(zhí)行禁令。如果申請(qǐng)人在訴訟過程中申請(qǐng)人格權(quán)禁令，被申請(qǐng)人不服的，由于可以通過訴訟程序保障權(quán)利，無需專門設(shè)置相應(yīng)救濟(jì)程序。
目前我國對(duì)人格權(quán)禁令的規(guī)定僅限于實(shí)體法中，尚無程序制度與之銜接，對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)性不夠。上文雖然討論了人格權(quán)禁令制度的屬性特點(diǎn)和程序法建構(gòu)設(shè)計(jì)，但是如果要建立一整套與實(shí)體法連接順暢、內(nèi)容一致且結(jié)構(gòu)完善的人格權(quán)禁令制度，還需要各位專家學(xué)者進(jìn)行廣泛討論、深入研究，為建立一個(gè)符合我國國情的人格權(quán)禁令制度掃清理論障礙。
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