吳小國

（銅陵學院，銅陵 安徽 244061）

“一帶一路”倡議提出的國際合作模式內(nèi)含了對國際法的合理需求，國際法不僅可以引領和保障倡議的實施，也是落實倡議成果的制度基礎，實施過程中各種各類爭端的解決也必須依靠國際法來解決[1]。 因此，國際法提供的機制支持成為 “一帶一路”倡議能否走向成功的關鍵性因素。

“一帶一路”倡議提出七年多，備忘錄、聯(lián)合聲明、投資指南等軟法性質的文件占據(jù)大多數(shù)[2]，國際軟法已然成為 “一帶一路” 合作機制重要組成部分。 國際軟法相較于傳統(tǒng)國際法，其制定主體更廣泛、形式靈活、內(nèi)容更具包容性，雖不具有法律約束力，其實施也沒有司法機制的保障，但實踐中卻能得到遵守，有時其起到的效果甚至優(yōu)于國際硬法[3]。優(yōu)點凸顯的同時， 國際軟法效力的缺陷也顯而易見，受到諸多因素的制約，本文旨在探討“一帶一路”合作機制中國際軟法效力的局限所在，并提出完善的路徑。

一、國際軟法效力的特點

國際軟法相較于國際硬法， 它的效力體現(xiàn)出非義務性、軟約束和無層級等顯著特點。

（一）非義務性

非義務性主要指國際軟法沒有法律上的約束力，國際軟法規(guī)范中一般都以“提倡、鼓勵、建議、呼吁”等軟性詞語對指明國際行為體行動的方向，對于軟法規(guī)范的參與者沒有附加任何國際義務。 非義務性這個特征也是眾多國際主體在一個新問題剛剛出現(xiàn)，或是問題比較棘手，各方的認識尚不到位，但合作卻急需開展的情況下， 能夠達成初步協(xié)議的主要原因。

（二）軟約束

雖說國際軟法的實施沒有強制力作為保障，行為主體不遵守軟法無需承擔國際法責任，但這并不意味著國際軟法對國際主體沒有約束力， 而是存在軟約束，具有實際效果，這也是國際軟法的生命力所在。

（三）無層級

國際軟法的重要特點在于其內(nèi)部無效力層級。在國家內(nèi)部，由于權力結構的等級實際，各層級制定的法律自然具有了層級之分， 而國際社會的無政府狀態(tài)決定了國際法體系屬于扁平結構， 各部門各領域的國際法規(guī)范之間并無效力等級和優(yōu)劣之分。 直至國際強行法理論的出現(xiàn)， 那些國際整體義務規(guī)范和國際刑法規(guī)范等才有了較之其他領域國際法規(guī)范更高的效力等級。 國際軟法的主體多樣性，加之調(diào)整對象的多領域， 因此不可能對軟法做出效力大小進行排序， 即使是同一個領域的軟法也難以形成層次分明的體系[4]。 當然，不能劃分層級并不意味著每份軟法文件在實際中效果都一樣。 這與很多因素有關，一是主體的認可度， 特別是得到主權國家認可的國際軟法自然影響力更大； 二是軟法的形式， 如前所述，軟法的表現(xiàn)形式多樣，有時制定主體通過選擇軟法的形式表明該軟法效力的大??； 三是軟法處于不同的進化階段，會在效力上呈現(xiàn)極軟、微軟、不軟等態(tài)勢。

二、國際軟法效力的理性分析

如何理解軟法的效力， 理性主義仍是重要的解讀模式[5]，可以從規(guī)范理性和主體理性兩個角度分析國際軟法有效的原因。

（一）規(guī)范理性

規(guī)范理性是指國際軟法本身的合理性， 國際軟法規(guī)范內(nèi)容符合國際道德要求， 具備科學性與專業(yè)性[6]。 國際軟法中蘊含著促使參與主體遵守承諾的道德理性。 國際軟法最早興起于人權法領域，人權法所體現(xiàn)的以人為本的倫理價值完全契合國際法治所要求的國際良法標準，人權法形成于“道德感之上的商談”[7]。 國際環(huán)境法強調(diào)人的價值與尊嚴，強調(diào)人與自然和諧共生的可持續(xù)發(fā)展觀。 “一帶一路”戰(zhàn)略的實施以建立“人類命運共同體”為其遠大目標，這一目標認為各國共處的地球是人類唯一的生存場所，大家在面對異常復雜的“全球性問題”時都不可能獨善其身，大家的命運已經(jīng)是一個整體[8]。

此外， 很多時候國際軟法文件兼具科學性與專業(yè)性。國際環(huán)境軟法的科技因素非常多，而且隨著科技的不斷發(fā)展，國際環(huán)境法內(nèi)容的科技含量也會水漲船高。諸多國際組織和行業(yè)協(xié)會制定的技術標準是國際軟法的重要組成部分， 這些軟法涉及到各行業(yè)生產(chǎn)銷售等具體過程的控制標準，專業(yè)性極強，一般由各領域相關專家根據(jù)專業(yè)知識，在總結長期實踐基礎上制定而成。國際金融法領域， 國際軟法治理占據(jù)了治理規(guī)則的主要部分，巴塞爾委員會、國際證監(jiān)會組織、國際保險監(jiān)督者協(xié)會等行業(yè)組織中擁有眾多金融行業(yè)的專家，他們所制定的軟法規(guī)則專業(yè)性與權威性兼具， 這讓國際金融軟法在業(yè)界具有極大的影響力與約束力。

（二）主體理性

國際法之于國家， 不能像國內(nèi)法之于其國民那樣帶來遵守的巨大壓力， 國際法的效力來源于國家的理性計算，一方面是物質利益，另一方面是國際聲譽的影響。

國家理性是國際人權法興起的重要推手。 國際人權規(guī)則對國家行為給出了評判尺度， 國際聲譽的壓力讓國家不會輕易違背人權規(guī)則行事。 再如國際金融軟法， 一致的金融監(jiān)管規(guī)則可以帶來相對公平的競爭環(huán)境，提供有力的風險管控，特別是對于金融力量弱小的國家， 而良好的金融環(huán)境對于外資引入影響重大。 1989 年在巴黎成立的金融行動特別工作組（FATF），其出臺的反洗錢四十項建議和反恐融資九項等文件，盡管是軟法協(xié)議，但影響力巨大，無論是FATF 的成員國還是非成員國，都不愿意自己國家出現(xiàn)在FATF 公布的“不合作國家”或是“政策缺陷國家”名單中，因為被列入名單的國家將會由于不遵守國際反洗錢的軟法規(guī)則而被其他國家的金融機構和企業(yè)所排斥， 一旦出現(xiàn)如此對外經(jīng)濟交往上的不利局面，勢必對該國經(jīng)濟帶來巨大損失。

三、“一帶一路”合作機制中國際軟法效力的局限

當下“一帶一路”合作機制中國際軟法成為各國達成初步合作意向的主要法律工具， 國際軟法的作用已經(jīng)成為一個不容否認、不容忽視的事實[9]。 但我們?nèi)詿o法忽視國際軟法效力仍存在很大局限的事實，不能對其作用盲目夸大，這里主要從外在因素影響和軟法規(guī)范自身制約因素兩個方面來討論。

（一）外在因素影響

外在因素影響首先主要體現(xiàn)為大國權力政治的制約。 當代國際關系中權力仍是國際政治的核心因素，歷史和實踐反復說明，權力對于國際制度的形成與發(fā)展影響巨大，很多時候，國際制度體現(xiàn)的是大國的意志與利益訴求。 在國際軟法的制定過程中，大國意見的一致與否往往決定了一個國際軟法文件能否成功出臺，大國取得一致的立場，即使是軟法文件也將會有很大的效力，在相關領域發(fā)揮重要作用，小國則會出于安全和實力的考慮，選擇跟隨。 在某個議題上大國利益不一致時， 即使是實力暫時占優(yōu)的一方推出了軟法文件，也由于其他大國的掣肘，該軟法文件的效力則會大打折扣。 對于國際軟法的遵守，經(jīng)常出現(xiàn)實力強者可以選擇性遵守， 而小國則擔心違反軟法規(guī)范帶來的壓力而屈從，最終，強者享受權利，弱者承擔義務。

外在因素影響還體現(xiàn)為利益分配的沖突。 國際合作中，合作主體會關注到絕對收益和相對收益，收益大小決定了合作能否順利進行。 按照博弈理論的解釋， 每個合作主體都會選擇自己認為最優(yōu)的合作平衡點， 影響平衡點選擇首要的就是合作各方的國際影響力的大小，或是話語權的大小；其次是游戲規(guī)則，也即約束行為體的國際硬法和軟法；最后是談判策略。 國際合作中經(jīng)常出現(xiàn)的博弈現(xiàn)象是收益大的一方會堅持原來的游戲規(guī)則， 鞏固并完善現(xiàn)有國際硬法或軟法機制，而收益小或者受損的一方則相反，希望改變游戲規(guī)則， 通過創(chuàng)建或修改現(xiàn)有國際硬法或軟法機制，來達到新的合作平衡。 合作主體維持與尋求新的合作平衡點的博弈， 會導致國際軟法與硬法發(fā)生沖突的情形， 一定程度上制約了國際軟法的效力的發(fā)揮。

（二）國際軟法規(guī)范自身制約因素

首先是軟法多樣性加劇了國際法的碎片化趨勢。 學者將國際法碎片化定義為：“國際法體系（system）缺少中央權威，其分支（subsystem）的建立往往各行其是，由此導致法律沖突的客觀現(xiàn)象”[10]。這種現(xiàn)象內(nèi)在于國際社會治理結構的多元化和對國際法功能和目標的多樣性需求， 是國際法發(fā)展的一種必然趨勢。 而國際軟法在創(chuàng)制主體和表現(xiàn)形式上更加凸顯了國際法的多樣化要求， 多樣性的存在加劇了碎片化趨勢， 對國際軟法的效力產(chǎn)生了一定的負面效應。 雖說非國家行為體有機會參與到國際法制定的進程中，一定程度上彌補了國際法的“民主赤字”，但主體的多樣化決定了利益差異性的增加， 針對不同議題，規(guī)則競合、機制重復的現(xiàn)象就無可避免。 相同領域不同主體制定的國際軟法之間可能會發(fā)生沖突， 相同領域的國際軟法與國際硬法之間的對抗和侵蝕也會經(jīng)常出現(xiàn)， 這無疑會加劇國際法體系機構的混亂和國際治理機制的碎片化[11]。

其次是國際軟法的靈活性帶來的效力局限。 較之國際硬法，國際軟法的創(chuàng)制具有很大的靈活性，這種靈活性體現(xiàn)在很多方面，諸如多元主體參與、形式的多樣選擇、沒有法律上的拘束力等，這些優(yōu)點的存在，讓國際主體間更容易就某個議題達成合作意向。但國際軟法的優(yōu)點同時也是其缺點所在， 多元主體的參與，主體間權利沖突將會更為頻繁，權利上的沖突勢必帶來參與主體利益上的不確定， 影響軟法效力的發(fā)揮。 主體和形式的多樣性讓國際軟法的制定不可能像國際條約那樣有相對固定的程序性要求，創(chuàng)制的隨意性難以保證軟法內(nèi)容邏輯上的嚴謹性，軟法形式的不固定有時也讓參與主體感覺不適應，這都會導致軟法效力降低。 靈活性的另一個體現(xiàn)就是軟法內(nèi)容的用語有時較為模糊， 不精確的表述讓軟法存在寬泛的解釋空間。 但模糊的用語為將來軟法的適用提供了過大的自由裁量空間， 這顯然不利于軟法效力的發(fā)揮。

四、“一帶一路” 合作機制中國際軟法效力的完善路徑

（一）樹立人類命運共同體理念，破除狹隘國家利益觀

為應對現(xiàn)實主義狹隘國家利益觀對國際合作的不利影響，中國在實施“一帶一路”進程中提出打造“人類命運共同體”理念。 中國共產(chǎn)黨第十八次代表大會報告提到：“合作共贏， 就是要倡導人類命運共同體意識，在追求本國利益時兼顧他國合理關切，在謀求本國發(fā)展中促進各國共同發(fā)展， 建立更加平等均衡的新型全球發(fā)展伙伴關系， 同舟共濟， 權責共擔，增進人類共同利益。”[12]此提法集中體現(xiàn)了新時代中國的國際法意識的革新， 是國際法新發(fā)展的中國貢獻。 而這一理念可以幫助我們在國際合作中樹立正確的國家利益觀， 制約強權政治給國際軟法效力帶來的負面影響。 國際關系的建構主義理論是對現(xiàn)實主義的反思，主張作為國際社會的一分子，國家并不總是以利益計算來做出外交決策，國際道德、國際習慣和國際制度等非物質因素也具有非常重要的影響作用。 國家的身份和利益定位可以從相互交往過程中建構起來， 國家不可能做一個唯利是圖的獨行者，它時時刻刻會受到國際道德、國際制度的影響和他國的壓力。 人類命運共同體理念就是體現(xiàn)了建構主義理論的合理內(nèi)核，隨著國際發(fā)展觀的更新，新合作領域的拓展，國際軟法成為重要的治理手段，國家越是珍惜自己的國際形象和聲譽， 越是從他國的發(fā)展中獲得自己的發(fā)展機會，國際合作就會越深入，國際軟法就越能發(fā)揮更大的作用。

（二）探尋一套成熟的國際軟法制定模式

相較于國際條約的制定模式， 國際軟法具有相當大的隨意性， 制定模式的不定式可能帶來的結果就是軟法創(chuàng)制過程的不嚴謹， 這對于國際軟法的效力是一個硬傷。 因此“一帶一路”合作機制中國際軟法的創(chuàng)制需要克服這一缺陷， 探尋一套相對固定的軟法文件制定程序有著很強的實踐意義。 有學者指出， 國際機制有效運行的前提是其制定程序的規(guī)范和機制執(zhí)行程序的完善。 而規(guī)則制定程序的規(guī)范是現(xiàn)代國際法發(fā)展的重大趨勢之一， 它克服了國際法無法依賴于強制執(zhí)行的缺陷， 而是采取通過組織內(nèi)部、條約體制內(nèi)相關機制的設立，使國家積極主動地履行遵守的義務。 對于國際軟法來說，其形式多樣、主體多元，也沒有法律上的拘束力，要增強其效力，最為重要的就是要規(guī)范其制定程序。 國際軟法涉足領域極為廣泛，內(nèi)容繁雜，其執(zhí)行和解釋機制遠不能滿足需要，因此，國際軟法制定程序的機制化對于提升其效力至關重要。 而創(chuàng)制程序的規(guī)范要從一項國際軟法的動議時就要加以關注， 可以在規(guī)范設立伊始建立監(jiān)督機制， 作為收集各利益攸關方的組成部分，以盡量考慮到所有成員的利益關注點，增加軟法文件的可預見性。 而國內(nèi)政策和措施的通報機制，對于規(guī)則制定進程的順利進行和將來規(guī)則執(zhí)行發(fā)揮更大的作用[13]。

（三）實現(xiàn)國際軟法制定過程的實質民主

為提升國際軟法的效力， 保證參與主體意志的充分表達，軟法制定過程中民主的真正實現(xiàn)是關鍵。民主不僅是各級各類國際法主體廣泛參與到國際法制定進程中來， 更重要的是每一個參與者都有發(fā)聲的機會，而且都有能力發(fā)聲，利益訴求得到表達。 隨著國際關系民主化的要求越來越高， 不僅是國家主體， 眾多非國家主體也逐步被納入到國際規(guī)則的創(chuàng)制進程中來。 國際軟法的實踐體現(xiàn)了國際關系民主化進程， 軟法制定的顯著特征之一是多元主體的參與， 但實踐中發(fā)達國家或是代表發(fā)達國家利益的非政府組織操控了一些領域國際軟法的制定進程，眾多主體都參與了軟法的形成只是表面的民主， 代表弱小國家利益的聲音被淹沒。 國際法的制定是各國或各種主體在一起進行協(xié)商、 博弈并最終達成利益平衡的制度創(chuàng)建過程，發(fā)展中國家自身能力不足，來自發(fā)展中國家的非國家行為體的力量也較為弱小，導致國際立法中存在不透明、 民主參與機制不完善的問題，因此，要保證國際軟法制定進程的開放性，給予弱小主體談判能力的支持， 讓多元主體能實質的參與軟法的制定，各方利益得到真實表達，才能提升國際軟法的效力。

五、結論

“一帶一路”合作機制中國際軟法極大的推動了倡議的實施，從規(guī)范自身來看，國際軟法規(guī)范符合國際道德要求，且其內(nèi)容具備科學性與專業(yè)性，從國際主體來看，國際軟法體現(xiàn)了國家的理性選擇。 但實踐中，大國權力政治的制約、利益分配沖突，加上國際軟法制定程序的隨意性、 國際法碎片化等因素的影響，國際軟法的效力仍有較多局限。 為應對現(xiàn)實主義狹隘國家利益觀對國際合作的不利影響， 我們在構建“一帶一路”合作機制進程中要提倡“人類命運共同體”理念，探尋一套成熟的國際軟法制定模式，保證國際軟法制定進程的開放性， 各方利益得到真實表達，充分發(fā)揮國際軟法的作用。