劉彬彬

（天津市婦女聯(lián)合會(huì) 權(quán)益部，天津 300041）

受傳統(tǒng)婚嫁習(xí)俗的影響，彩禮給付行為在我國較為盛行，彩禮返還糾紛在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在?！睹穹ǖ洹肺磳?duì)彩禮制度作出明確規(guī)定，其第1042 條“禁止借婚姻索取財(cái)物”被誤讀為“叫?！辈识Y習(xí)俗的討論混淆社會(huì)視聽。在此背景下，再次審視彩禮返還制度，對(duì)彩禮的概念、法律屬性、返還原則、返還規(guī)則等加以研究尤為必要，亦希在《民法典》有意留白后，為相關(guān)配套法律的完善提供更多的研究視角。

一、現(xiàn)行彩禮返還制度問題分析

關(guān)于彩禮返還的法律規(guī)定主要集中在兩個(gè)法律規(guī)范之中：一是最高人民法院2003 年12 月26日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋（二）》）第 10 條①；二是 2011 年《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要的通知》第50 條②。這兩處規(guī)定邏輯互補(bǔ)，推表及里分析可知，立法者認(rèn)為決定彩禮返還的考量要素有兩類：首先是形式要件——未登記結(jié)婚，其次是實(shí)質(zhì)要件——未共同生活。形式要件和實(shí)質(zhì)要件交互組合，形成了彩禮返還的三種情形：一是形式要件、實(shí)質(zhì)要件均滿足，即雙方未登記結(jié)婚，且未共同生活的；二是滿足形式要件、不滿足實(shí)質(zhì)要件，即雙方未登記結(jié)婚，但已共同生活的；三是滿足實(shí)質(zhì)要件、不滿足形式要件，即雙方登記結(jié)婚但未共同生活并離婚的。同時(shí)，規(guī)定了既不滿足形式要件也不滿足實(shí)質(zhì)要件的一個(gè)例外情形，即雙方登記結(jié)婚且已共同生活，但給付彩禮導(dǎo)致給付方生活困難并離婚的。

上述規(guī)定使得彩禮返還糾紛有法可依，具有一定的可操作性和實(shí)用性。但學(xué)界、實(shí)務(wù)界對(duì)現(xiàn)行彩禮返還制度素有爭議、多有批判。筆者嘗試對(duì)其不完善之處一一加以分析。

（一）彩禮概念界定不明

《婚姻法解釋（二）》第10 條將彩禮簡略地表述為“按照習(xí)俗給付的”，概念過于寬泛和模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐操作困難。如，部分偏遠(yuǎn)地區(qū)“天價(jià)彩禮”惡俗盛行，在山西晉南，彩禮要“一動(dòng)不動(dòng)”“萬紫千紅”。所謂“一動(dòng)不動(dòng)”指車子和樓房，“萬紫千紅”指一千張100 元和五百張50 元的鈔票[1]。“天價(jià)彩禮”惡俗泛濫，需要法律政策予以規(guī)制，良俗范圍內(nèi)的彩禮應(yīng)給予肯定性評(píng)價(jià)，而超越良俗的彩禮應(yīng)從根本上予以否定和禁止。

（二）“共同生活”界定不明

共同生活屬于日常生活中的概念，將其入法，應(yīng)準(zhǔn)確界定其法律內(nèi)涵，對(duì)共同生活的主體、內(nèi)容、時(shí)間長度等明晰化、具體化，避免法律適用上的混亂。現(xiàn)實(shí)生活中的“共同生活”情形五花八門，比如，只以男女朋友名義而未以夫妻名義共同生活的，婚后未與配偶但與其父母共同生活且盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，婚后同吃同住但從未有過性生活的，婚后短暫生活幾天就兩地分居的……各種紛繁復(fù)雜的情形必須在法律概念明晰的基礎(chǔ)上才能得以厘清。

（三）“生活困難”區(qū)分不明

據(jù)常識(shí)判斷，彩禮給付方因彩禮給付行為導(dǎo)致個(gè)人或家庭財(cái)務(wù)狀況較之前有所下降，是必然的。這部分資金或財(cái)物的減少對(duì)于其生活水平影響的大小取決于其既有的經(jīng)濟(jì)狀況，生活越富裕的家庭影響越小，生活越困難的家庭影響越大。因此，籠統(tǒng)地說“生活困難”并不準(zhǔn)確，困難應(yīng)有絕對(duì)和相對(duì)之分。有學(xué)者已指出，相對(duì)困難是指，與給付彩禮之前相比，相對(duì)于原來的生活條件來說，出現(xiàn)困難[2]。相對(duì)困難的情況足以支持返還彩禮的主張嗎？現(xiàn)行彩禮返還制度未對(duì)相對(duì)困難、絕對(duì)困難加以區(qū)分，導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、同案不同判。

（四）訴訟主體規(guī)定不明

《婚姻法解釋（二）》第10 條“當(dāng)事人請求……”中“當(dāng)事人”的表述過于概括、模糊。如果按照程序法對(duì)“當(dāng)事人”的一般理解，只要與案件有直接利害關(guān)系的主體都可以作為原告，而被告只需滿足是“明確的被告”即可。現(xiàn)實(shí)生活中，男方家庭成員（包括父母和親屬）往往是彩禮的實(shí)際給付人，那么這些家庭成員有無訴訟資格？相對(duì)應(yīng)的，女方家庭成員的訴訟主體資格如何確定？這些問題都尚待完善。

（五）返還比例規(guī)定不明

如前所述，現(xiàn)行彩禮返還制度中彩禮返還的四種情形各不相同，不同情況下的返還比例肯定也有所不同。對(duì)彩禮返還的考量要素及其影響程度未予量化，僅靠法官的自由裁量權(quán)決定返款數(shù)額，有損司法統(tǒng)一，是現(xiàn)行制度最受詬病之處。

（六）對(duì)彩禮的最終流向未加考慮

按習(xí)俗，女方的陪嫁作為男方彩禮的對(duì)價(jià)，一般都是用彩禮支付的。那么對(duì)于陪嫁或陪嫁的自然損耗是否可以折抵彩禮？司法實(shí)踐中，男方籌備、舉行婚禮支出或宴請費(fèi)用等消費(fèi)性支出女方未實(shí)際受益，但男方主張作為彩禮請求返還的，應(yīng)否支持？這些涉及彩禮最終流向和實(shí)際受益情況等問題，現(xiàn)行制度中也沒有提及。

（七）對(duì)無過錯(cuò)方的保護(hù)缺位

現(xiàn)行彩禮返還制度遵循的是無過錯(cuò)主義原則，符合返還的客觀情形即應(yīng)返還，而不問主觀過錯(cuò)與否。實(shí)務(wù)中不乏一方有過錯(cuò)的情形，尤其是男方存在過錯(cuò)導(dǎo)致女方悔婚或主張離婚的，如男方有家庭暴力、吸毒賭博等惡習(xí)，女方在婚期臨近或婚后不久發(fā)現(xiàn)的，在這種情況下，女方往往處于弱勢，如果不分原因地一味支持返還彩禮請求，有違男女平等基本國策，對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)明顯不足。

綜上所述，現(xiàn)行彩禮返還制度相對(duì)于大量復(fù)雜的彩禮返還糾紛明顯存在滯后性，制定法上的失范導(dǎo)致司法實(shí)踐的無序，使得彩禮返還糾紛的解決困難重重。

二、彩禮概念的厘定

（一）內(nèi)涵

關(guān)于彩禮的概念，現(xiàn)行法律除“按習(xí)俗給付的”外，再無其他表述。學(xué)界對(duì)此觀點(diǎn)不一，有學(xué)者認(rèn)為，彩禮是指男女雙方確立戀愛關(guān)系后，男方以締結(jié)婚姻關(guān)系為目的，依當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，給付女方一定數(shù)量的金錢或財(cái)物以表誠意[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，彩禮可以定義為婚姻關(guān)系當(dāng)事人一方（主要指男方）及其親屬依據(jù)習(xí)俗，向?qū)Ψ剑ㄖ饕概剑┘捌溆H屬給付的錢物[4]。實(shí)務(wù)界也有總結(jié)性探討，《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》認(rèn)為，彩禮是基于當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為給付的③。

綜合分析上述觀點(diǎn)，概括出彩禮概念內(nèi)涵的三個(gè)核心要件：以締結(jié)婚姻為目的；依習(xí)俗；不得已、非自愿而為。筆者對(duì)前兩個(gè)要件原則同意，并在此基礎(chǔ)上加以研究。對(duì)第三個(gè)要件，則不敢茍同。

1.給付彩禮的目的是成立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系，開始并持續(xù)婚姻生活，指的是一個(gè)較長時(shí)間段內(nèi)的狀態(tài)，而不是締結(jié)婚姻某一時(shí)間點(diǎn)上的行為

追溯彩禮一詞的來源，其源于周朝“凡嫁女娶妻，入幣純帛”中的“幣”，幣指彩色絲，寓意婚姻長久、永恒。可見，彩禮一詞從產(chǎn)生之初就代表著婚姻的穩(wěn)固與長久。作為結(jié)婚必經(jīng)程序“六禮”的納采（媒人提親）、問名（問女方名字及生辰）、納吉（卜卦合婚）、納征（下聘財(cái)）、請期（定婚期）和親迎（迎娶），每一道程序都期望夫妻白頭偕老，而不僅是為了結(jié)婚而已。早在1951 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于聘金或聘禮的幾個(gè)疑義和早婚如何處理問題的復(fù)函》④中就有如下表述：偽裝結(jié)婚騙取財(cái)物的行為，以詐騙對(duì)方財(cái)物為目的，而并無與對(duì)方共同生活的意思?？梢姡覈痉▽?shí)踐早就認(rèn)識(shí)到了彩禮應(yīng)以夫妻共同生活為目的。從比較法上考察，日本民法典規(guī)定：訂婚時(shí)接受彩禮是以即將成立的婚姻生活為目的而進(jìn)行的贈(zèng)與[5]，亦是有力印證。在明確給付彩禮是為了成立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系這個(gè)前提下，去解釋婚后未共同生活應(yīng)返還彩禮等法律行為就順理成章了。

2.“依良俗”比“依習(xí)俗”更具時(shí)代意義

習(xí)俗有良俗和惡俗之分，認(rèn)可依良俗而為的彩禮給付行為，摒棄、打擊“天價(jià)彩禮”惡俗，與《民法典》公序良俗的基本原則和弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的立法宗旨是一脈相承的。在全面建成小康社會(huì)的時(shí)代背景下，少數(shù)偏遠(yuǎn)地區(qū)困難家庭因“天價(jià)彩禮”致貧、返貧的現(xiàn)象必須在法律高度上予以回應(yīng)和關(guān)注。與此相對(duì)，也有一些所謂的豪門望族為彰顯身份地位豪擲高額彩禮，彩禮已經(jīng)偏離其本來意義，異化為炫富攀比的工具，法律上亦應(yīng)限制和正面引導(dǎo)。

3.給付彩禮須出于自愿

學(xué)界和實(shí)務(wù)界都有觀點(diǎn)認(rèn)為，給付彩禮是非自愿的，是迫于當(dāng)?shù)匦星榧吧鐣?huì)壓力不得已而為之的。筆者認(rèn)為，這種理解容易造成合法的彩禮與非法的借婚姻索取財(cái)物發(fā)生混同。眾所周知，一方借婚姻索取財(cái)物時(shí)，給付方因被脅迫不得已而為之，也正因其外在行為與真實(shí)意愿不符才得以請求司法救濟(jì)。而給付彩禮則不同，給付方雖在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)一定壓力，但無論給付方個(gè)人還是家庭，在主觀心態(tài)上都懷著對(duì)未來美好婚姻生活的憧憬和期待，在履行給付行為當(dāng)時(shí)既非受脅迫、又非被欺詐，完全出于自愿。如果非說“迫于當(dāng)?shù)匦星榧吧鐣?huì)壓力”也應(yīng)當(dāng)與習(xí)俗發(fā)生了競合，這種行情和壓力是社會(huì)和歷史雙重背景下的民間習(xí)俗，不因個(gè)案而生而滅，無需區(qū)分主動(dòng)被動(dòng)，早已內(nèi)化成一種社會(huì)習(xí)慣。

4.關(guān)于主體的確定

厘定彩禮的內(nèi)涵，除上述三個(gè)核心要件外，對(duì)給付和接受主體也需有所考慮。首先，對(duì)給付主體應(yīng)作擴(kuò)大理解，即為男方及其家庭?！睹穹ǖ洹返?045 條⑤首次采取兜底方式界定了家庭成員的范圍，家庭是親屬的基本單位，現(xiàn)實(shí)中父母及兄弟姐妹為了幫助經(jīng)濟(jì)尚未穩(wěn)定的男方完成婚姻大事，往往不遺余力、鼎力相助，體現(xiàn)了家庭成員之間的互相扶助。其次，對(duì)接受主體也應(yīng)理解為女方及其家庭，這樣無論彩禮是被留在娘家還是帶回婆家，都可以在發(fā)生糾紛時(shí)一并解決。

綜上，筆者認(rèn)為，彩禮是指以成立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系為目的，由一方當(dāng)事人及其家庭依良俗自愿向?qū)Ψ疆?dāng)事人及其家庭給付的財(cái)物。

（二）外延

因各地婚俗不同，彩禮的具體表現(xiàn)形式各異，其構(gòu)成無外乎現(xiàn)金和物品兩類。有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)收受主體的不同，彩禮分為“女方獲得的彩禮”和“女方親屬獲得的彩禮”；依據(jù)財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式不同，分為“貴重物品式的彩禮”和“金錢式的彩禮”[6]。

三、彩禮法律屬性的定位

（一）通說評(píng)析

對(duì)于彩禮的法律屬性，學(xué)界尚無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，通說認(rèn)可其贈(zèng)與性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上又分支出不同學(xué)說。

1.一般贈(zèng)與說，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移說

該說認(rèn)為，給付彩禮就是一般的民事贈(zèng)與法律關(guān)系，只要完成贈(zèng)與物的交付行為，所有權(quán)就從贈(zèng)與方轉(zhuǎn)移到受贈(zèng)方，而不問婚約是否實(shí)際履行，即使受贈(zèng)方悔約，也無需返還贈(zèng)與物。該說的缺陷在于回避了彩禮產(chǎn)生的歷史淵源，割裂了期待成就婚姻與給付彩禮之間的聯(lián)系，無法保護(hù)給付方的合法權(quán)益，更充當(dāng)了騙婚等違法行為的溫床，于理不通、于法不合。

2.從贈(zèng)與契約說

該說首先承認(rèn)給付彩禮屬于贈(zèng)與合同，同時(shí)認(rèn)為它是附屬于婚約主合同的從合同，由于從合同須依賴主合同的存在而存在，所以當(dāng)婚約主合同不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，給付彩禮的從合同也即失去效力，彩禮應(yīng)當(dāng)返還。該說存在一個(gè)解釋上的爭議，即若因男方過錯(cuò)解除婚姻主合同，那么彩禮贈(zèng)與從合同也必然失效，彩禮必須返還，這與彩禮恪守誠信原則的初衷不符，容易導(dǎo)致理論與實(shí)踐的二元對(duì)立，不利于糾紛解決，更無視婦女權(quán)益的保護(hù)。

3.附解除條件贈(zèng)與說

該說認(rèn)為，給付彩禮是附解除條件的贈(zèng)與合同，一方給付、對(duì)方接受的行為完成，贈(zèng)與合同即生效，一旦雙方約定的解除條件出現(xiàn)，贈(zèng)與合同自始失去效力，發(fā)生彩禮返還的法律后果，所附的解除條件就是婚約解除。該說被學(xué)界和實(shí)務(wù)界廣泛接受，筆者亦贊同。該說既破除了一般贈(zèng)與說對(duì)彩禮的表面局限性認(rèn)識(shí)，又彌合了從贈(zèng)與契約說對(duì)于因男方過錯(cuò)導(dǎo)致婚約解除的照顧不周，一旦解除條件成就，給付方就可以主張返還彩禮，但如因給付方過錯(cuò)導(dǎo)致婚約解除的，給付方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不支持或部分支持其返還主張。

筆者認(rèn)為，婚約解除應(yīng)包括兩層意思，一是沒有締結(jié)婚姻（結(jié)婚不成），二是沒有成立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系（過日子不成）。如前所述，給付彩禮的目的不是或者說不僅是為了結(jié)婚（某一時(shí)間點(diǎn)上的行為），而是為了成立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系（某個(gè)時(shí)間段內(nèi)的狀態(tài)）。直白地表達(dá)為，沒有結(jié)成婚，彩禮應(yīng)當(dāng)返還；結(jié)了婚但沒有共同生活或共同生活時(shí)間不長，彩禮也應(yīng)當(dāng)返還。

（二）彩禮概念和法律屬性的運(yùn)用

厘清彩禮的內(nèi)涵、外延，明晰彩禮的法律屬性后，實(shí)務(wù)中頗為棘手的一些問題就迎刃而解了。

1.戀愛期間的贈(zèng)與屬于彩禮嗎

對(duì)戀愛期間贈(zèng)與的禮物屬否彩禮，不可一概而論。戀愛期間男方單純以增進(jìn)感情為目的贈(zèng)與的衣服、化妝品、首飾等價(jià)值較小的物品或男方家庭出于禮貌贈(zèng)與的小額“見面禮”“過節(jié)禮”，不具有建立穩(wěn)定婚姻關(guān)系的特定目的性，不屬于彩禮，屬于一般贈(zèng)與。如果“見面禮”“過節(jié)禮”數(shù)額較大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)?shù)厣钏?，可以推定具有建立穩(wěn)定婚姻關(guān)系的目的，則應(yīng)認(rèn)定為彩禮。

2.求婚或訂婚時(shí)的贈(zèng)與屬于彩禮嗎

求婚或訂婚時(shí)的贈(zèng)與目的明確，就是為了建立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系。現(xiàn)代人追求個(gè)性和效率，不再按照傳統(tǒng)的紅布裹現(xiàn)金和“四金（金耳環(huán)、金項(xiàng)鏈、金戒指、金手鐲）”形式給付彩禮，現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬、儲(chǔ)值銀行卡、貴重鉆戒、有紀(jì)念意義和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的特定物品等都可作為彩禮的“外衣”，不管贈(zèng)與物的形式如何，均應(yīng)認(rèn)定為彩禮。

3.辦理結(jié)婚登記后舉辦婚禮前或舉辦婚禮后辦理結(jié)婚登記前的贈(zèng)與屬于彩禮嗎

受各地婚俗和當(dāng)事人主客觀因素的影響，在結(jié)婚登記、舉辦婚禮之間會(huì)存在一定的時(shí)間差，在這個(gè)時(shí)間差內(nèi)的贈(zèng)與，只要具有希冀敦促男女雙方締結(jié)秦晉之好的實(shí)質(zhì)內(nèi)核，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為彩禮，而不應(yīng)以已經(jīng)完成結(jié)婚登記或者婚禮舉辦完畢為由主張是一般贈(zèng)與，因?yàn)椴识Y給付是以建立穩(wěn)定的婚姻關(guān)系為目的，而不是為了結(jié)婚登記，更不是為了舉辦婚禮。

4.婚紗、婚紗照、婚宴費(fèi)用等消費(fèi)性支出屬于彩禮嗎

男方為女方購置婚紗、拍攝婚紗照以及宴請親友的費(fèi)用，屬于消費(fèi)性支出，女方及其家庭并未獲益，不能算作贈(zèng)與，不屬于彩禮。

5.借婚姻索取的彩禮如何處理

《民法典》第1042 條⑥明文禁止借婚姻索取財(cái)物的行為，所謂“索取”就是“要”[7]，所謂“要”，就是指“因?yàn)橄Ｍ玫健兴硎尽盵8]。索取方有明確“要”的意思表示，給付方被脅迫而非出于自愿給付的彩禮，應(yīng)認(rèn)定為無效民事法律行為，全部予以返還。

四、彩禮返還基本原則的確立

彩禮返還制度雖未明示在《民法典》之中，但其隸屬于婚姻家庭領(lǐng)域毋庸置疑。《民法典》特別是婚姻家庭法的基本原則當(dāng)然也必須體現(xiàn)在彩禮返還這一子制度之中，并賦予其獨(dú)特內(nèi)涵和意義，以期指導(dǎo)彩禮返還具體規(guī)則的構(gòu)建、反過來亦能彌補(bǔ)具體規(guī)則設(shè)計(jì)的不足，更好地解決實(shí)踐難題。

（一）制定法與習(xí)慣法相統(tǒng)一原則

彩禮源于民間、盛于民間，其鮮明的習(xí)俗性是任何一項(xiàng)法律制度不可比擬的，彩禮實(shí)際上是中國幾千年婚姻博弈的產(chǎn)物。司法實(shí)踐中處理彩禮返還糾紛，首先依照法律，法律沒有規(guī)定的，則主要尊重民間習(xí)俗，適用習(xí)慣法來解決。習(xí)慣法獨(dú)立于制定法，將那些經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的、優(yōu)秀的傳統(tǒng)民間風(fēng)俗習(xí)慣的精神和規(guī)則上升為制定法，在制定法作為彩禮返還請求權(quán)基礎(chǔ)的大背景下是非常必要和智慧的，可以避免彩禮返還規(guī)則與歷史傳統(tǒng)、民眾生活脫節(jié)，提升制定法的落實(shí)效果，促使制定法與民間習(xí)俗的協(xié)調(diào)一致，從而實(shí)現(xiàn)法律制度的公平正義。

（二）保護(hù)婚約自由與照顧無過錯(cuò)方相統(tǒng)一原則

民事主體自愿、意思自治原則投射在婚姻家庭領(lǐng)域，即體現(xiàn)為婚姻自由、婚約自由。法律賦予民事主體悔婚的權(quán)利和自由，不代表摒棄誠信原則，更不代表恣意縱容過錯(cuò)，如果婚姻關(guān)系不能成立是因一方過錯(cuò)導(dǎo)致的，要充分考慮到過錯(cuò)方的責(zé)任和無過錯(cuò)方的損失，確保過錯(cuò)方得到一定懲罰，而無過錯(cuò)方權(quán)益得到保護(hù)并在一定程度上彌補(bǔ)其損失。有效維護(hù)無過錯(cuò)方利益應(yīng)該成為彩禮返還制度的根基，以尊重彩禮誠信屬性，發(fā)揮彩禮的積極作用，維護(hù)穩(wěn)定、和諧的婚姻家庭關(guān)系。

（三）保護(hù)婦女和兒童合法權(quán)益原則

男女平等是我國的基本國策，“平等”不是“一樣”。首先要承認(rèn)男女在生理、性格、心理和行為方式上的差異，在此前提下倡導(dǎo)男女平等，追求兩性在權(quán)利、機(jī)會(huì)和結(jié)果方面的平等。從社會(huì)性別的視角審視彩禮返還制度，彩禮和婚約帶有人身依附性，婚約解除后，女方在身體、精神和名譽(yù)方面的損失明顯要大于男方，因此要嚴(yán)格遵守保護(hù)婦女合法權(quán)益原則，實(shí)現(xiàn)男女實(shí)質(zhì)上的平等?！睹穹ǖ洹穼和孀畲蠡瓌t貫穿于監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、離婚子女撫養(yǎng)等編章中，處理彩禮返還糾紛若涉及兒童利益，也必然要遵守此原則。

五、彩禮返還規(guī)則的重構(gòu)

（一）確定彩禮良俗范圍的路徑

彩禮起源于西周時(shí)期，據(jù)《周禮·地官·媒氏》記載，“凡嫁女娶妻，入幣純帛無過五兩”中的“五兩”便是彩禮良俗范圍的雛形，先哲的智慧早已限定了彩禮金額，防止其無限溢出對(duì)社會(huì)秩序造成負(fù)面影響。彩禮性本善，“天價(jià)彩禮”習(xí)相遠(yuǎn)，“天價(jià)彩禮”被冠以“天價(jià)”之名，早已演變成一種不良的社會(huì)風(fēng)氣，與《民法典》推崇的文明家風(fēng)、文明鄉(xiāng)風(fēng)建設(shè)相去甚遠(yuǎn)。我國幅員遼闊、民族眾多、民俗各異，通過立法手段“一刀切”地劃定彩禮良俗范圍缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，勢必難以推行，更有僭越私權(quán)之嫌。因此，確定彩禮良俗范圍更為科學(xué)的路徑是由中央出臺(tái)指導(dǎo)意見，為地方政府制定彩禮“限高”規(guī)范性文件提供指導(dǎo)。各地方政府結(jié)合區(qū)域?qū)嶋H情況，參考當(dāng)?shù)亓?xí)慣、依據(jù)居民收入水平，制定指導(dǎo)本區(qū)域的規(guī)范性制度，劃定彩禮金額標(biāo)準(zhǔn)，并出臺(tái)配套激勵(lì)、約束機(jī)制，借助行政手段進(jìn)行限制、干預(yù)、引導(dǎo)和調(diào)整。

（二）影響彩禮返還的要素

1.共同生活

關(guān)于共同生活的含義，法律沒有明確闡釋，可以綜合《民法典》關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定、司法實(shí)踐處理夫妻共債問題時(shí)認(rèn)定夫妻共同生活的標(biāo)準(zhǔn)及生活常識(shí)進(jìn)行界定。認(rèn)定共同生活的要件：一是共同住所；二是性生活；三是物質(zhì)上相互扶助，共同承擔(dān)家庭事務(wù)；四是精神上相互理解和慰藉，具有長期生活在一起、共創(chuàng)美好未來的愿望。當(dāng)然，認(rèn)定共同生活比較復(fù)雜，并不要求同時(shí)具備上述要件，而是要把握夫妻生活的實(shí)質(zhì)進(jìn)行綜合判斷。

這里我們排除其他要素的影響，假設(shè)單純由共同生活時(shí)間的長短來決定彩禮返還問題，并在這個(gè)假設(shè)前提下劃定時(shí)間長短的標(biāo)準(zhǔn)。首先是共同生活時(shí)間長到足夠推定出雙方有成立持續(xù)穩(wěn)定婚姻關(guān)系的意愿及事實(shí)的情況，筆者認(rèn)為應(yīng)為“兩年”。比照《民法典》第1079 條⑦的相關(guān)規(guī)定，因感情不和分居滿兩年，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。反之，如果男女雙方共同生活兩年以上，生活上互相扶助，精神上互相關(guān)心，互相履行夫妻權(quán)利義務(wù)，那么就能夠說明具有符合婚姻生活的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這種情況下彩禮不予返還。其次是共同生活時(shí)間不長，彩禮應(yīng)予部分返還，否則對(duì)給付方不公平的情況，筆者認(rèn)為應(yīng)為“一年”。因?yàn)橥ㄟ^查閱分析大量彩禮返還糾紛案件發(fā)現(xiàn)，未婚同居不到一年解除同居關(guān)系而引起的彩禮糾紛占大多數(shù)，如果磨合期超過一年，那么持久維系婚姻關(guān)系的概率將大大增加。最后，彩禮全額返還的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)為從未共同生活的，以彰顯對(duì)婦女身心、名譽(yù)的保護(hù)。

2.登記結(jié)婚

登記結(jié)婚即指雙方自愿到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，完善婚姻的形式要件。筆者認(rèn)為，共同生活的實(shí)質(zhì)要件遠(yuǎn)比登記結(jié)婚的形式要件對(duì)彩禮返還的影響要大，因?yàn)榘凑铡睹穹ǖ洹返?049 條⑧規(guī)定，未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記，可見《民法典》是間接承認(rèn)登記結(jié)婚前共同生活的法律效力的。

3.過錯(cuò)

按照現(xiàn)行規(guī)定，返還彩禮不受過錯(cuò)影響，這種無過錯(cuò)主義的立法選擇是正確的，符合彩禮法律屬性的定位，也吻合保護(hù)婚約自由的原則，婚約不能成為限制任何一方婚姻選擇的枷鎖。但如果完全不考慮過錯(cuò)因素，一是會(huì)產(chǎn)生法律與現(xiàn)實(shí)的沖突，如果因男方存在明顯過錯(cuò)導(dǎo)致婚約解除，女方的顯性損失、隱性損失就都得不到任何補(bǔ)償，對(duì)女方很不公平；二是會(huì)引起法律與習(xí)俗的對(duì)立，當(dāng)前民間通行的做法是男方悔約不能要求返還彩禮，女方悔約則應(yīng)當(dāng)返還彩禮，我們暫且忽略把悔約方理解為過錯(cuò)方的法律不對(duì)價(jià)問題，至少應(yīng)區(qū)分主動(dòng)悔約方和被動(dòng)悔約方，進(jìn)而給被動(dòng)悔約方一定的保護(hù)，如果法律違背習(xí)俗而作出判決，這樣的判決在執(zhí)行中也必然遇到問題。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《民法典》關(guān)于無過錯(cuò)方可以請求離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，建立婚約解除損害賠償制度?！睹穹ǖ洹返?091 條⑨規(guī)定，一方有與他人同居、實(shí)施家庭暴力及其他重大過錯(cuò)的，無過錯(cuò)方得以請求離婚損害賠償。同樣，若因一方存在重大過錯(cuò)導(dǎo)致婚約解除的，可以相應(yīng)調(diào)整另一方的彩禮返還額度，作為無過錯(cuò)方應(yīng)得的損害賠償。

4.生活困難

對(duì)于生活困難情形下彩禮返還的問題，有學(xué)者建議予以廢除。理由是彩禮擔(dān)?；橐鰧?shí)現(xiàn)的目的已經(jīng)達(dá)到，再主張返還則不合理。筆者認(rèn)為，該條文的立法初衷是針對(duì)那些舉債給付彩禮或確實(shí)沒有經(jīng)濟(jì)來源，因婚致貧、返貧家庭而言的，至少在現(xiàn)階段尚有現(xiàn)實(shí)意義，能夠平衡雙方利益，避免高額彩禮的不良社會(huì)風(fēng)氣嚴(yán)重影響給付困難當(dāng)事人的正常生活。但認(rèn)定生活困難的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，依據(jù)彩禮數(shù)額、給付方生活來源、是否患病、當(dāng)?shù)厣钏降染C合考量，確屬給付彩禮后無法維持當(dāng)?shù)刈罨旧钏降?，方可認(rèn)定。

5.舉辦婚禮

當(dāng)下在廣大農(nóng)村，未到婚齡的早婚現(xiàn)象仍然存在，這時(shí)只能按習(xí)俗舉辦婚禮，以充當(dāng)結(jié)婚的形式。即便達(dá)到婚齡結(jié)婚的，與結(jié)婚登記相比，大家也往往更看重婚禮的形式意義?；槎Y有廣而告之的作用，一般舉辦婚禮得到親友認(rèn)可和祝福后，雙方即被貼上夫妻的標(biāo)簽了。那么如果舉辦婚禮后未共同生活或生活時(shí)間不長，彩禮就被全額返還的話，在社交空間相對(duì)狹小的農(nóng)村，婦女名譽(yù)上的隱性損失將無法得到補(bǔ)償。

6.女方生育或懷孕、終止妊娠等情況

根據(jù)《民法典》的最新規(guī)定，父母離婚，子女不滿兩周歲，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。那么共同生活不滿兩年，女方生育一子女的，無論是解除同居關(guān)系還是離婚，該子女原則上都由母親撫養(yǎng)。此種情況下的彩禮返還，不論是從生育子女推斷出女方有維系穩(wěn)定婚姻的意愿，還是從其生育子女身心遭受損失應(yīng)得到補(bǔ)償，更重要的是從有利于子女成長的角度出發(fā)，都應(yīng)支持不予返還。即便沒有生育子女，有懷孕、終止妊娠等情況的，也應(yīng)酌情減少返還。

7.彩禮的最終流向

依據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的考察，彩禮的最終流向主要有三個(gè)方面：一是女方個(gè)人消費(fèi)；二是女方家庭留存；三是以嫁妝、裝修、家具、家電等形式資助新婚家庭，而且第三種流向越來越普遍。所以，返還彩禮時(shí)，彩禮的最終流向也必須予以考慮，已經(jīng)用于共同生活的彩禮不在返還之列。

（三）彩禮返還具體規(guī)則的試建

在確定彩禮良俗范圍、明確影響返還比例的各要素之后，嘗試以分類列舉的形式對(duì)彩禮返還具體規(guī)則加以表述：

1.原則上不予返還的情形

（1）生育子女的，原則上，彩禮不予返還。

但接受方有明顯過錯(cuò)或給付方撫養(yǎng)子女的，在彩禮總額10%～50%的范圍內(nèi)酌情返還。

（2）共同生活兩年以上，不論是否登記結(jié)婚，原則上不予返還。

但接受方有明顯過錯(cuò)或給付方因給付彩禮導(dǎo)致生活絕對(duì)困難的，在彩禮總額10%-50%的范圍內(nèi)酌情返還。

2.原則上全額返還的情形

雙方未共同生活，不論是否登記結(jié)婚，原則上全額返還。

但給付方有明顯過錯(cuò)的，或者未登記但舉辦了婚禮的，在彩禮總額50%-90%的范圍內(nèi)酌情返還。

3.部分返還的情形

（1）未辦理結(jié)婚登記而共同生活一年以內(nèi)的，返還數(shù)額為彩禮總額的30%～50%；共同生活一年以上兩年以下的，返還數(shù)額為彩禮總額的10%～30%。

一方有明顯過錯(cuò)的，在第一款確定返還數(shù)額的基礎(chǔ)上，增加或減少返還彩禮總額的10%～20%。

因給付彩禮導(dǎo)致給付方生活絕對(duì)困難的，在第一款確定返還數(shù)額的基礎(chǔ)上，增加返還彩禮總額的30%～50%。

舉辦了婚禮的，在第一款確定返還數(shù)額的基礎(chǔ)上，減少返還彩禮總額的10%。

接受方有懷孕、流產(chǎn)情形的，在第一款確定返還數(shù)額的基礎(chǔ)上，減少返還彩禮總額的10%。

第二、三、四、五款情形同時(shí)出現(xiàn)，返還比例可疊加計(jì)算，但實(shí)際返還數(shù)額不得超過彩禮總額。

（2）辦理結(jié)婚登記而共同生活一年以內(nèi)的，返還數(shù)額為彩禮總額的20%～40%；共同生活一年以上兩年以下的，返還數(shù)額為彩禮總額的5%～20%。

一方有明顯過錯(cuò)的，增加或減少返還彩禮總額的10%～20%。

因給付彩禮導(dǎo)致給付方生活絕對(duì)困難的，在第一款確定返還數(shù)額的基礎(chǔ)上，增加返還彩禮總額的30%～50%。

接受方有懷孕、流產(chǎn)情形的，在第二款確定返還數(shù)額的基礎(chǔ)上，減少返還彩禮總額的10%

第二、三、四款情形同時(shí)出現(xiàn)，返還比例可疊加計(jì)算，但實(shí)際返還數(shù)額不得超過彩禮總額。

4.彩禮已經(jīng)用于共同生活的部分，不予返還。

（四）彩禮返還配套制度的完善

1.明確返還規(guī)則的適用范圍

上述彩禮返還規(guī)則可適用于婚約財(cái)產(chǎn)糾紛、同居關(guān)系析產(chǎn)糾紛、解除同居關(guān)系糾紛、婚姻無效糾紛、撤銷婚姻糾紛等涉及彩禮問題的糾紛。

2.明確訴訟主體

（1）婚約當(dāng)事人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)給付彩禮的，其單獨(dú)作為原告；以家庭財(cái)產(chǎn)給付彩禮的，婚約當(dāng)事人及實(shí)際給付人可作為共同原告。

（2）原告可選擇將婚約當(dāng)事人及其父母作為共同被告或?qū)⒒榧s當(dāng)事人單獨(dú)作為被告。因?yàn)橐笤嬖谄鹪V之時(shí)即了解到彩禮的實(shí)際歸屬不甚合理，應(yīng)當(dāng)賦予原告選擇權(quán)，依據(jù)其了解到的接受方家庭情況、接受彩禮及實(shí)際使用彩禮的情況確定被告。

（3）父母或其他家庭成員不得單獨(dú)作為訴訟主體。未成年人早婚的，未成年人及其監(jiān)護(hù)人作為共同訴訟主體。

3.明確舉證責(zé)任

“誰主張、誰舉證”是通行的舉證責(zé)任分配原則，“無證明義務(wù)即無不利后果”這句法諺道出了舉證責(zé)任對(duì)裁判結(jié)果的影響。在彩禮返還糾紛中，原則上適用“誰主張誰舉證”，但對(duì)共同生活這一法律事實(shí)的證明，應(yīng)將舉證責(zé)任倒置，即由接受方證明雙方有共同生活，而不是由給付方證明無共同生活?；诔ＷR(shí)判斷，證明“有”的難度遠(yuǎn)低于證明“無”，尤其是對(duì)夫妻共同生活這種隱私性很強(qiáng)的事實(shí)。這種制度設(shè)計(jì)有利于降低訴訟成本、提高訴訟效率，符合《民法典》的“綠色”原則。

彩禮見證了我國婚姻制度數(shù)千年的嬗變，至今仍有強(qiáng)大的生命力?，F(xiàn)行司法解釋對(duì)彩禮返還的規(guī)定過于概括和原則，建議在《民法典》施行后，遵循《民法典》的精神內(nèi)核制定配套法律，對(duì)彩禮返還作出更加系統(tǒng)、周延、細(xì)密的規(guī)定，使彩禮返還制度在《民法典》的土壤中更加枝繁葉茂，更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，最大限度達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的內(nèi)在統(tǒng)一。

注 釋：

①《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第10 條：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件?！?/p>

②《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要的通知》第50 條：“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，當(dāng)事人請求返還以結(jié)婚為條件而給付的彩禮，如果未婚男女雙方確已共同生活但最終未登記結(jié)婚，人民法院可以根據(jù)雙方共同生活的時(shí)間、彩禮數(shù)額并結(jié)合當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的風(fēng)俗習(xí)慣等因素，確定是否返還及返還數(shù)額。《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第10 條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定針對(duì)的是雙方并未共同生活的情形?！?/p>

③《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》：“彩禮具有嚴(yán)格的針對(duì)性，必須是基于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為給付的，其具有明顯的習(xí)俗性。”

④《關(guān)于聘金或聘禮的幾個(gè)疑義和早婚如何處理問題的復(fù)函》第3 條：“所謂偽裝結(jié)婚騙取聘金、聘禮等財(cái)物的行為，與男女雙方均以結(jié)婚為目的之買賣婚姻不同，是以詐騙對(duì)方財(cái)物為目的，以偽作結(jié)婚為得到對(duì)方財(cái)物的手段，并無與對(duì)方有夫妻共同生活的意思?！?/p>

⑤《民法典》第1045 條：“親屬包括配偶、血親和姻親。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員?！?/p>

⑥《民法典》第1042 條第1 款：“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物?！?/p>

⑦《民法典》第1079 條第3 款：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或者與他人同居；（二）實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；（四）因感情不和分居滿二年；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。”

⑧《民法典》第1049 條：“要求結(jié)婚的男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記,發(fā)給結(jié)婚證。完成結(jié)婚登記,即確立婚姻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記?！?/p>

⑨《民法典》第1091 條：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚；（二）與他人同居；（三）實(shí)施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員；（五）有其他重大過錯(cuò)。”