陳燦平 李 妍

(1.天津財經大學 法學院；2.天津財經大學 經濟學院；3.天津科技大學 經濟與管理學院，天津 300222)

一、引言

協(xié)同創(chuàng)新是以企業(yè)的思維開放性、理念創(chuàng)新性和機制融合性為一體的運行機制。它以開放組織邊界為中心，利用和重組內外部知識資源，有效集成創(chuàng)新資源和創(chuàng)新要素，顯著提升創(chuàng)新能力和效率。其已成為一個國家或地區(qū)科技創(chuàng)新優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢的主要方式。企業(yè)作為協(xié)同創(chuàng)新的重要主體和載體，為了從這種新的創(chuàng)新范式中獲益，就需要運用和調整知識產權保護策略，與不同的外部組織進行知識交流與共享。但如何進行適度的知識產權保護，以實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展的帕累托最優(yōu)，是企業(yè)面臨的最大困惑。而不完全契約理論是法經濟學提供前述困惑的有力的分析框架和解決路徑：其可以揭示和解決企業(yè)間如何在進行知識產權保護與共享的同時，避免參與主體的機會主義行為[1]，完善契約履約機制，實現(xiàn)企業(yè)間的協(xié)同創(chuàng)新。

已有文獻中對不完全契約、知識產權保護與協(xié)同創(chuàng)新的研究，主要體現(xiàn)在三個方面：一是在協(xié)同創(chuàng)新的法律風險防控方面，學者們主要關注了協(xié)同創(chuàng)新面臨的三大風險：知識產權風險、競爭風險和組織風險，其中，知識產權風險排在首位。[2]學者們通過厘清各主體在知識產權歸屬和相關利益分配方面存在的沖突，依據《專利法》等法律法規(guī)給出解決相應問題的對策建議。[3]也有學者在考察知識產權相關法律政策基礎上提出構建“章程化”知識產權保護模式。[4]二是在協(xié)同創(chuàng)新的模式方面,學者們從宏觀、中觀和微觀角度進行研究。有的學者將協(xié)同創(chuàng)新模式分為產業(yè)鏈整合模式、科技成果產業(yè)化模式、產業(yè)聯(lián)盟合作模式[5]；有的學者從協(xié)同創(chuàng)新主體因素出發(fā)，提出“官產學研用”五重螺旋模型，通過機制保障實現(xiàn)協(xié)同發(fā)展[6]；有的學者從協(xié)同要素角度將協(xié)同創(chuàng)新模式分為戰(zhàn)略協(xié)同、知識協(xié)同和組織協(xié)同三種模式[7]；還有的學者基于協(xié)同創(chuàng)新不同路徑劃分為：技術創(chuàng)新主導型、制度創(chuàng)新主導型以及技術創(chuàng)新與制度創(chuàng)新共同主導型三種模式，并且分析了協(xié)同創(chuàng)新模式的演化過程。[8]三是在協(xié)同創(chuàng)新戰(zhàn)略方面，學者們強調知識產權合作的重要性。企業(yè)通過與多方主體合作有助于提升自己的創(chuàng)新能力，以便獲取更多的知識產權，保持自身的持續(xù)發(fā)展能力和競爭優(yōu)勢。企業(yè)在對潛在合作伙伴的資源、實力和信譽等方面進行綜合評估后，選擇匹配對象，確定共贏合作關系。[9]在合作的生命周期中，合作主體與各環(huán)節(jié)均需與協(xié)同創(chuàng)新環(huán)境密切聯(lián)系并相互作用，互動程度會直接影響合作的進度與成效，通過協(xié)同關系重建與持續(xù)循環(huán)給企業(yè)帶來更大效益。[10]然而，知識產權所具有的獨占性、排他性等基本屬性[11]與協(xié)同創(chuàng)新所要求的知識共享與協(xié)作等特征之間存在沖突，需要借助知識產權所固有的財產屬性、商品屬性和可交易屬性對知識產權加以管理，為協(xié)同創(chuàng)新工作順利進行提供保障。[12]

這些研究對加強企業(yè)間知識產權保護和協(xié)同創(chuàng)新有建設性的意義，但明顯存在以下問題：第一，文獻較多地關注了對知識產權的強制性保護或標準化規(guī)范研究，缺乏對如何克服法律和標準范本的固化缺陷使其與協(xié)同創(chuàng)新的靈活性進行匹配的深層次分析，也沒有從契約治理角度尋求解決方案。第二，現(xiàn)有文獻從不同的視角對協(xié)同創(chuàng)新模式加以研究，缺乏從知識產權保護策略的視角研究協(xié)同創(chuàng)新模式，也沒有關注到知識產權保護策略是動態(tài)變化的，它引致企業(yè)外部邊界開放程度的改變和協(xié)同創(chuàng)新模式的差異。第三，文獻要么單方面地強調知識產權的共享，要么基于知識產權的特有屬性強調與協(xié)同創(chuàng)新的沖突，缺乏分析在協(xié)同創(chuàng)新過程中企業(yè)不同的知識產權保護策略背后的理論邏輯以及企業(yè)在解決有關共享與沖突矛盾中的應對策略。

二、不完全契約理論對協(xié)同創(chuàng)新的影響機理分析

從20世紀70年代末開始，隨著社會分工的逐漸精細化，企業(yè)間通過合作來削減成本，尋求利潤最大化，同時依靠合作來獲得協(xié)同創(chuàng)新提升競爭優(yōu)勢，于是合作成為企業(yè)的一種必然選擇。技術創(chuàng)新和非技術創(chuàng)新的協(xié)同，形成創(chuàng)新驅動的支持體系，這其中，技術的協(xié)同創(chuàng)新是創(chuàng)新驅動的根本性決定因素。[13]技術創(chuàng)新離不開知識產權保護，但現(xiàn)有知識產權保護的法律滯后性突出了契約在這種協(xié)同過程中的重要性?？梢哉f，有效的協(xié)同創(chuàng)新是建立在契約對合作主體彼此間行為的約束上。因此，契約承載著對企業(yè)與其他市場主體合作關系的治理責任，在整合和優(yōu)化社會資源，調控企業(yè)的資源能力中就會更加突出其作用。技術創(chuàng)新是協(xié)同創(chuàng)新的主要內容，契約也承載著推動技術創(chuàng)新的使命。技術創(chuàng)新所產生的知識產權作為一種無形資產，在協(xié)同過程中，被作為商品參與到交易中，有的是通過合作創(chuàng)造出新的知識產權，有的是作為協(xié)同的基礎被合作對象所知悉。這意味著，在協(xié)同創(chuàng)新過程中，圍繞新產生的知識產權協(xié)同成果就產生很多利益主體，這些主體需要將自身的優(yōu)勢資源和技術秘密進行共享，做到優(yōu)勢互補。于是，契約成為企業(yè)協(xié)同創(chuàng)新和知識產權保護的法律核心點。然而，棘手的問題是，契約該如何進行治理。復雜與靈活是協(xié)同創(chuàng)新的起點。由于技術創(chuàng)新屬于無形創(chuàng)新，難以量化，合作各方很難具體說明其合作結果，合作所產生的費用和創(chuàng)造的利潤具有不確定性，這些都拉高了契約治理成本，使契約治理極具挑戰(zhàn)性，于是，制定一個完美無缺的契約是不現(xiàn)實的，契約只能是不完全的。契約不完全的主要原因可以概括為協(xié)同主體的有限理性、交易成本的存在以及信息的不對稱。

(一)協(xié)同主體的有限理性

切斯特·巴納德指出，人的理性是有限的，是沒有能力獲得全部復雜信息并據此指導自己的行動。[14]也就是說，有限理性的人即被認為在主觀上追求理性但只是在有限程度上做到這一點。[15]這種有限理性在企業(yè)合作中尤其在突破企業(yè)組織邊界的協(xié)同創(chuàng)新中更加明顯。

協(xié)同主體在語言和行動上具有局限性。首先在語言方面，單個主體受自身專業(yè)能力和語言表達能力的限制，很難清晰地將己方和對方的訴求完整地表述出來。在行動方面，無法了解和獲取合作主體的全部情況，對協(xié)同的結果也無法進行預判。在合作時，協(xié)同主體常面臨對合作主體能力的錯誤認識以及對合作前景產生誤判；鑒于受到諸多約束條件的限制，不能達到最佳的協(xié)同狀態(tài)和效果。[16]由于協(xié)同創(chuàng)新內外部環(huán)境的復雜性、技術研發(fā)以及產品商業(yè)化的不確定性，協(xié)同創(chuàng)新主體各方無法清楚地定義他們的目標，更無法做出詳盡的行動規(guī)劃和方案。企業(yè)無法在事先對各種不確定的事項進行充分談判，契約條款很難完備。協(xié)同創(chuàng)新主體投入的知識就可能超出企業(yè)或合作主體的預期，不恰當?shù)赝黄飘a權邊界限制進行擴散，導致知識投入方的核心知識產權流失，進而失去競爭優(yōu)勢。因而，機會主義行為自然難以避免。

(二)協(xié)同創(chuàng)新中交易成本的存在

協(xié)同創(chuàng)新中的交易成本主要包括以下幾項：第一，在協(xié)同創(chuàng)新過程中，基于企業(yè)組織邊界被打破而應對無法預料的意外事件所付出的成本；第二，為達成協(xié)同創(chuàng)新契約，運用準確的語言記載各協(xié)同主體的權責所付出的成本；第三，履行已經簽訂的契約所付出的成本，但是即使簽約各方能對未來計劃達成一致，也很難在契約中表述清楚；第四，貫徹實施契約條款所要付出的成本，如協(xié)同創(chuàng)新中證實成本；另外，協(xié)同主體對已經簽訂的契約在履行過程中也可能因為外部環(huán)境的變化、不確定事件的發(fā)生與合作伙伴重新協(xié)商并變更契約，這期間也會產生大量成本。

由于交易成本的存在，契約內容注定是不完全的。[17]無論不確定事件是否被預測到，締約各方都會理性地漏掉很多不確定情況，否則他們投入的成本可能會遠遠大于協(xié)同收益。

(三)協(xié)同主體間信息不對稱

企業(yè)的協(xié)同創(chuàng)新是依賴于不同主體間的利益互惠、特權性信息的傳遞與共享以及協(xié)同合作。[18]這三者彼此獨立的同時也相輔相成。協(xié)同合作與利益互惠需要特權性信息的傳遞與共享。因此，各主體就要坦誠分享技術知識和創(chuàng)意。但是，不同主體協(xié)同目標的差異、知識產權壟斷以及競爭優(yōu)勢的搶占都誘導協(xié)同主體對特權信息進行部分甚至全部保留，不予分享。于是就產生了企業(yè)之間的信息不對稱。此外，企業(yè)對于其他協(xié)同主體的信任程度的高低也直接制約著信息的共享量，企業(yè)對其他協(xié)同主體的信任度越高，企業(yè)越愿意放棄采取機會主義行為，通過信息共享特別是特權性信息共享加深合作，實現(xiàn)共贏。

可見，契約雖然起到使這種協(xié)同過程制度化的作用，但是，不完全契約的客觀存在，無法從根本上消除潛在的交易風險。因此，契約對協(xié)同主體的約束作用被減弱，機會主義甚至“敲竹杠”成為可能，協(xié)同主體無法達成新的一致而導致知識產權保護目的落空，阻礙協(xié)同創(chuàng)新發(fā)展。

三、動態(tài)知識產權保護策略下的協(xié)同創(chuàng)新模式選擇

對大多數(shù)企業(yè)來說，實施協(xié)同創(chuàng)新具有挑戰(zhàn)性，不僅因為它需要觀念上的改變，而且還因為涉及專利和商業(yè)秘密等知識產權屬于一種壟斷權利。這種壟斷屬性與協(xié)同創(chuàng)新所要求的主體間的深入融合、知識共享間存在強烈的沖突。從這個意義上講，能否在創(chuàng)新主體間實現(xiàn)真正的協(xié)同，關鍵取決于能否解決知識產權保護與協(xié)同創(chuàng)新之間的沖突問題。這就要求企業(yè)必須在開放性與知識產權保護間找到平衡點。協(xié)同創(chuàng)新參與者可以是企業(yè)、個人、政府、銀行、大學、科研院所、中介機構、行業(yè)協(xié)會等。主體的多樣性使其具有不同的利益訴求，它們在價值鏈中扮演的角色各異，對知識產權的創(chuàng)造、運用和管理的意愿和能力也存在差別。企業(yè)在對內外部資源、環(huán)境、制度等因素進行綜合考量后，進行知識產權保護策略的優(yōu)選，進而適用協(xié)同創(chuàng)新的要求。從創(chuàng)新的角度來說，對知識產權保護過度或不足都會阻礙協(xié)同創(chuàng)新。[19]保護過度，會使協(xié)同創(chuàng)新流于形式，各主體間無法深入開展合作研究；保護不足，就會造成協(xié)同創(chuàng)新中的“公地悲劇”，挫傷創(chuàng)新熱情，使創(chuàng)新收入減少，維權成本增加，最終導致產權爭議不斷，協(xié)同體瓦解。因此，企業(yè)知識產權保護策略的選擇至關重要，而且它直接反映了企業(yè)邊界開放程度的大小和創(chuàng)新協(xié)同度的強弱。

(一)排他式知識產權保護策略下的協(xié)同創(chuàng)新模式

協(xié)同創(chuàng)新要求企業(yè)開放組織邊界，但當企業(yè)對其他主體已經擁有的創(chuàng)新成果的市場需求情況不甚了解，或者市場對創(chuàng)新成果的消極反應以及與其他主體合作技術創(chuàng)新的不確定性因素的客觀存在，都會造成企業(yè)缺乏協(xié)同創(chuàng)新的動力。于是企業(yè)往往采用排他式的知識產權保護策略：企業(yè)拒絕技術上的協(xié)同創(chuàng)新，而由企業(yè)內部或企業(yè)集團內部的研發(fā)人員自行進行技術研發(fā)，并以商業(yè)秘密或申請專利的方式保護知識產權。采取這種知識產權保護策略的企業(yè)參與協(xié)同創(chuàng)新的主要目的是為了獲得政府資助、項目或優(yōu)惠政策，因此，協(xié)同創(chuàng)新只是表面化的協(xié)同。當然，也有企業(yè)會選擇在非技術領域的企業(yè)文化、營銷服務、監(jiān)督管理等方面進行合作。

(二)半開敞式知識產權保護策略下的協(xié)同創(chuàng)新模式

當企業(yè)為了快速實現(xiàn)利潤而進行協(xié)同創(chuàng)新時，企業(yè)會戰(zhàn)略性地調整組織邊界的開放程度，使協(xié)同創(chuàng)新與知識產權保護的一般運作具有互操作性。對于知識產權采取單向輸入或輸出的交流策略。協(xié)同創(chuàng)新處于半開敞狀態(tài)。創(chuàng)新交流常是利用一方已有創(chuàng)新成果進行交易，協(xié)同主體的數(shù)量一般并不多。輸入式交流意味著企業(yè)從其他參與者那里購買創(chuàng)新知識，被授權許可。[20]通常在這種交流中，知識被明確定義為知識產權或專有技術。在輸出式交流中，合作主體出售或者授權其所持有的知識產權。由于知識的核心將被定義為知識產權，交易這些類型的知識產權，權責相對清晰。在這種單向交流中，知識產權往往被事先確定，在合同簽訂前就提供了確切的知識特權信息，可以將協(xié)同交易風險減弱，交易成本降至最低。[21]因此，當以知識產權的形式通過契約規(guī)范對核心知識的所有權有更明確的約定時，企業(yè)就會積極參與協(xié)同創(chuàng)新以獲取利潤。這也是目前國內協(xié)同創(chuàng)新主體多采用這一形式的原因所在。

當企業(yè)具有更加強烈獲取邊界外的知識來源意愿或伴隨著企業(yè)與其他主體間合作逐漸深入，企業(yè)自身的創(chuàng)新資源以及知識產權保護能力的日趨增強，主體間的信任程度加深，于是企業(yè)的知識產權保護策略可能會發(fā)生變化，組織邊界開放程度繼續(xù)加大，選擇實踐更大程度的協(xié)同創(chuàng)新。這時，采取半開敞式的知識產權雙向互動策略，它相較于前述單向交流策略，參與主體數(shù)量可能會增加，企業(yè)繼續(xù)打破原有組織邊界，將保密信息或排他性的專利與其他主體進行共享。在這種模式下共同研發(fā)或交叉授權普遍存在。參與主體通過將資本、人員、技術等資源協(xié)同整合，共同進行技術研發(fā)，或者免費、低成本使用彼此的知識與技術，相互交叉許可各自的知識產權。在這個過程中，各創(chuàng)新主體需要貢獻其所有的特權信息，包括專業(yè)技能、商業(yè)秘密和個人經驗，這是最為復雜的一種協(xié)同創(chuàng)新模式，因此必須對知識產權進行有效管理。在這種協(xié)同創(chuàng)新模式下，企業(yè)對知識產權管理的愿景也更迫切，有效的契約安排是保證協(xié)同創(chuàng)新可持續(xù)發(fā)展的必然要求。

(三)開敞式知識產權保護策略下的協(xié)同創(chuàng)新模式

“互聯(lián)網+”時代的到來，使企業(yè)在互聯(lián)網思維的影響下不斷調整知識產權戰(zhàn)略。有的企業(yè)借助互聯(lián)網，采用開敞式的知識產權保護策略，參與主體成為不確定的大眾。這類企業(yè)往往想要探索某種全新的商業(yè)模式或市場。他們通過互聯(lián)網單方面發(fā)布創(chuàng)新任務并進行任務分配。利用其他參與者透露的或公開發(fā)布的知識參與創(chuàng)新。如美國寶潔公司在互聯(lián)網用戶多元化的背景下，從2000年開始改變知識產權保護戰(zhàn)略，從封閉式創(chuàng)新轉變?yōu)殚_放式協(xié)同創(chuàng)新，通過“C&D”模式(Connect and Develop)進行網絡開放，充分利用數(shù)以萬計具有復雜、多元化的文化、教育、地域背景的互聯(lián)網用戶來進行科技創(chuàng)新，聯(lián)合各種外部創(chuàng)新資源的同時，在線創(chuàng)新平臺設計了合理運營流程，在企業(yè)與供應商、銷售商、終端消費者、中介服務公司等不同主體間搭建橋梁，創(chuàng)新協(xié)同模式。寶潔公司還在給定的產品(市場)中探索用戶知識，以最終用戶為導向，開展有針對性的創(chuàng)新活動。借助在線創(chuàng)新平臺，在全世界范圍內篩選有效的創(chuàng)新提案，建立跨國界的協(xié)同合作。這種協(xié)同創(chuàng)新模式，彼此交流更依賴契約治理。

當企業(yè)在協(xié)同創(chuàng)新過程中由于知識產權管理能力的缺乏、合作伙伴的機會主義行為或監(jiān)管環(huán)境的缺失等原因，導致彼此沖突不斷，尤其核心知識產權的歸屬和利益分配出現(xiàn)爭議時，當無法借助重新協(xié)商繼續(xù)開展合作時，企業(yè)往往選擇解除或撤銷與合作者的契約，重新篩選合作伙伴或調整知識產權保護戰(zhàn)略，從而改變原有的協(xié)同創(chuàng)新模式，因此，不同時期，不同的知識產權保護策略的轉變會使企業(yè)選擇不同的協(xié)同創(chuàng)新模式，且在上述不同的協(xié)同創(chuàng)新模式中相互轉換(圖1)。

圖1 動態(tài)知識產權保護策略下的協(xié)同創(chuàng)新模式

四、解決知識產權保護和協(xié)同創(chuàng)新之間悖論的途徑

契約作為企業(yè)在協(xié)同創(chuàng)新時進行知識產權保護的一個重要工具，它以提供靈活的協(xié)調手段和對無形資產的有效管理，被廣泛使用。[22]契約具有相對性，各簽約方通過自我履行的形式來實施契約，但是契約的不完全導致自我履約機制的先天不足，還需要依賴契約外部力量的行為介入而強制實施，于是，不完全契約的自我履約機制和第三方履約機制共同搭建出知識產權保護與協(xié)同創(chuàng)新間的橋梁。

(一)不完全契約自我履約機制

促進協(xié)同創(chuàng)新的基本思路是設計一種機制，通過各協(xié)同主體簽訂激勵相容性契約來調動各自的積極性，在追求自身效用最大化的同時實現(xiàn)協(xié)同體的整體利益最大化，有效克制協(xié)同創(chuàng)新中的機會主義問題。在自我履約機制中，激勵相容性契約主要有兩種形式：顯性契約與隱性契約。兩者相輔相成才能有效降低履約成本，提高創(chuàng)新效率。

1．關注顯性契約全要素，激發(fā)創(chuàng)新活力

學者們對于顯性契約的研究多著眼于創(chuàng)設標準化許可條款或合作范本。他們通常希望借助契約的條款設計實現(xiàn)權責明晰。[23]如前文所述，高昂的信息搜尋成本、談判成本、執(zhí)行和監(jiān)督成本等使契約不可能完全。訂立者為了降低成本需要具備更高更專業(yè)的契約訂立能力和事后談判能力。而且協(xié)同創(chuàng)新契約需要對包括有形資產和無形資產在內的所有共享資源加以規(guī)范，其中可能同時涉及不同主體之間的不同法律關系的多個合同的交叉，因此，追求協(xié)同創(chuàng)新契約的模板化只能是徒然的。

在實踐中，由于合作各方的異質性，對創(chuàng)新成果的產生、技術的工業(yè)化以及產品的商業(yè)化存在諸多不確定性，創(chuàng)新主體常常面臨簽約后再協(xié)商，因此，協(xié)同創(chuàng)新契約必須不斷演變，合作創(chuàng)新的規(guī)則也應該靈活多樣。契約不應僅僅被看作保護雙方利益和投資的靜態(tài)文件，而是指導協(xié)同主體如何合作的指南。從這個意義上說，契約既是法律保障，也是管理工具。協(xié)同主體對于契約的關注應貫穿從協(xié)同伙伴的甄別篩選、顯性契約的訂立、履約執(zhí)行直至再協(xié)商的全過程。尤其為知識產權保護策略的調整預留空間，把握不確定因素的主動權,控制機會主義和糾紛解決(圖2)。

2．重視隱性契約，促進協(xié)同創(chuàng)新可持續(xù)發(fā)展

如前所述，由于契約的不完全，顯性契約無法徹底解決不同主體在協(xié)同中的所有問題。對于顯性契約治理中的不完備空間，需要其他的治理方式予以彌補，隱性契約就起到了這樣的作用，即在契約不完全的情況下，非正式的社會規(guī)則，有助于合作者選擇不采取機會主義行動的決策和違約行為。因此，公司應在關注顯性契約的同時重視隱性契約，如與合作伙伴建立信任，它是一種有價值的、可持續(xù)的無形資產,是實現(xiàn)戰(zhàn)略性競爭優(yōu)勢的有用工具。因為信任消除對機會主義行為的擔心，幫助所有的協(xié)同主體建立期望認同相統(tǒng)一的認知、評價和情感聯(lián)系。這會大大降低相關交易成本。同時在信息傳遞迅速的當下，企業(yè)不得不承受一種社會壓力，即不遵守不成文的社會規(guī)范會損害自身聲譽，在未來的市場競爭中喪失商業(yè)優(yōu)勢。對協(xié)同主體來說，信任的前提是自身形象的樹立和聲譽構建。它將促進協(xié)同主體間建立長期合作伙伴關系，也會給企業(yè)乃至整個協(xié)同體帶來長久而難以超越的創(chuàng)新活力和競爭優(yōu)勢。[24]

圖2 顯性契約全要素

因此，這種隱性契約與顯性契約不是隔離開來的，而是相互加強的。良好的信任關系有助于合作的建立從而順利簽訂顯性契約和緩解對知識產權風險的擔憂。同時，顯性契約的訂立和履行又會增強彼此的信任，使隱性契約更加牢固，從一次性的、短期的協(xié)同合作發(fā)展為長期可持續(xù)協(xié)同關系。

(二)不完全契約第三方履約機制

契約不完全會造成協(xié)同創(chuàng)新的無效率，除了借助不完全契約的自我履約機制，各個國家或地區(qū)還會通過立法或者司法程序進行干預?？v觀我國有關知識產權的法律制度，不難發(fā)現(xiàn)，還是以強調保護知識產權權利人利益為宗旨的[25]，但對協(xié)同創(chuàng)新這種新的資源共享方式顯得規(guī)范不足。法律規(guī)范作為不完全契約的第三方履約機制由于具有強制性，是影響協(xié)同創(chuàng)新的重要工具。知識產權所具有的獨占性和排他性的基本屬性使知識產權主體理所當然地認為權利人獨占、專有或壟斷知識產權受到保護，不容他人侵犯，通過壟斷權獲得壟斷利潤。這與協(xié)同創(chuàng)新所要求的知識共享、協(xié)同合作等特征存在沖突。[12]我國知識產權法律不僅為創(chuàng)新提供激勵，并將創(chuàng)新成果作為財產加以保護，協(xié)調了知識產權與法律的交流方式。由于開放創(chuàng)新涉及企業(yè)邊界之外的資源和能力，企業(yè)需要將它們與企業(yè)內部資源和能力進行整合，大大增加了企業(yè)對其合理配置的難度。這就需要建立一個法律框架，在不完全契約中加強法定條款，在契約的不確定性中尋找確定性，對不同主體，不同資源與能力間潛在的矛盾和沖突進行有效的協(xié)調，在激勵和保護之間權衡取舍。

1．完善《專利法》，化解知識產權保護與共享沖突

協(xié)同創(chuàng)新成果多以專利的形式呈現(xiàn)，平衡專利保護與專利共享的重要方式就是制定并實施專門性法律規(guī)范，也就是《專利法》。在協(xié)同創(chuàng)新框架下《專利法》要克服創(chuàng)新價值的背離和《專利法》自身缺陷所造成的對創(chuàng)新的阻礙。

首先，我國《專利法》涉及協(xié)同創(chuàng)新法律關系的規(guī)范較少，已有條款規(guī)定較為籠統(tǒng)，如《專利法》第8條規(guī)定了合作、委托完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利以及專利權歸屬。采用約定優(yōu)先的原則，在沒有約定的條件下提供“默示規(guī)則”，即實行完成方優(yōu)先原則，也就是由完成方或者共同完成方享有申請專利的權利。其次，《專利法》第14條第1款規(guī)定了專利申請權或者專利權的共有人未對共有權利的行使做出約定的，應當按照共同共有的規(guī)則行使。但在現(xiàn)實中，共有專利權人在研發(fā)創(chuàng)新中的貢獻大小是有差異的，往往存在主次關系，也就是說，當存在主專利權人和從專利權人之分時，“按份共有”更能激發(fā)創(chuàng)新主體的創(chuàng)新活力。而且在適用《專利法》第14條第2款的規(guī)定時，僅僅是因為從專利權人的反對而使專利不能得到使用，既損害了主專利權人的利益，又損害了社會的利益，顯然也不合理。再次，同世界上的很多國家一樣，我國《專利法》只對侵權行為規(guī)定了違約責任和禁令。然而效率違約理論(1)效率違約理論是西方經濟分析法學派的經典理論之一，其鼓勵違約方以“效率”為目標，以支付違約損害賠償代替合同的實際履行。違約之所以可以成就“效率”，究其根源在于違約損害賠償責任：一方面守約方獲得的違約損害賠償金等于履行利益；另一方面違約方承擔的違約損害賠償責任小于其所支付的履行成本。違約并沒有使任何一方的利益受到損害，所以違約是效率的。按照違約損害賠償?shù)哪康模菏故丶s方處于合同得到履行的狀態(tài)。但由于存在眾多限制賠償規(guī)則，可獲賠償損失的范圍大大縮小，違約的盛行使這(2)損害賠償責任反而成為效率違約的激勵機制。(參見陳凌云：《效率違約遏制論——以完善違約損害賠償責任為線索》，載《當代法學》2011年第1期，第85頁)我國知識產權案件中損害賠償金額較低，使知識產權人的利益無法得到有效保障。種事后補救的救濟方式不能有效調動主體參與協(xié)同積極性。確保知識產權人能有效擁有和使用自己的權利才是應有之意。[26]因此，可以適度引入特殊的限制條款或例外條款。當然，寬限期的設定有利于促進主體間開放與分享。我國《專利法》第24條就發(fā)明創(chuàng)造的新穎性問題規(guī)定了6個月的寬限期的三種情形，但其中并沒有將協(xié)同創(chuàng)新考慮在內。然而，不同主體共同研究開發(fā)直至申請專利的時間可能非常漫長而對知識和技術的分享過程中發(fā)明創(chuàng)造已經產生并逐漸成熟。為了防止“機會主義”的發(fā)生，我們贊同：在獲得專利以前通過設計更長的寬限期以保持發(fā)明的新穎性，才能打消合作者的種種顧慮。(3)各國《專利法》對于寬限期的規(guī)定不同，主要不同點涉及時間、允許的披露主體、允許披露的發(fā)明來源、披露方式、對寬限期內他人相關發(fā)明專利申請的法律效力。歐洲沒有寬限期的規(guī)定，發(fā)表的發(fā)明摘要將被認為是隨后提出的專利申請的現(xiàn)有技術。日本、韓國規(guī)定的寬限期是6個月。我國《專利法》第24條規(guī)定的寬限期也是6個月。加拿大、巴西、澳大利亞、墨西哥和美國規(guī)定的寬限期是12個月。在美國，已發(fā)表的摘要可能對公開發(fā)表日后遞交的專利申請有利。美國《發(fā)明法案》提供了一個獨特變異：寬限期內豁免，即在發(fā)明人專利申請日之前，公開其發(fā)明可能抵御其后他人在該發(fā)明人專利申請日之前的專利申請。實際上，美國已經創(chuàng)造了一個“第一次披露”制度。加拿大與美國不同。加拿大的寬限期只針對發(fā)明人直接或間接對其發(fā)明的披露，即寬限期內，自己披露自己的發(fā)明，不影響其后自己的專利申請的新穎性。例如，發(fā)明人在出版物上，公開了自己發(fā)明摘要，該出版物不視為其后發(fā)明人申請專利的現(xiàn)有技術。但是，該發(fā)明人專利申請日前他人相同發(fā)明的公開，將作為現(xiàn)有技術。

2．其他相關法律制度的幾點修改意見

除《專利法》以外，《促進科技成果轉化法》《科學技術進步法》《民法典》等法律制度也就創(chuàng)新行為做出了規(guī)范，但同樣存在很多真空地帶?！洞龠M科技成果轉化法》第40條第3款和第41條粗線條地規(guī)定對合作轉化中產生的科技成果，各方都有實施該項科技成果的權利，轉讓該科技成果應經合作各方同意；合作各方承擔保守商業(yè)秘密的義務?！犊茖W技術進步法》也只是在其第6條中原則性地規(guī)定了鼓勵科學技術研究開發(fā)與高等教育、產業(yè)發(fā)展相結合[27]，加強跨地區(qū)、跨行業(yè)和跨領域的科學技術合作，以及軍用與民用科學技術計劃的銜接與協(xié)調。我國《民法典》第2條確立了自然人、法人和非法人組織的民事主體地位。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中進一步明確其他非法人組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。而協(xié)同創(chuàng)新模式催生的新的主體形式，如團隊、合伙等，是一種新型的民事主體類型，很難歸入上述三種民事主體中的任何一種，因此也無法享有應有的權利或收益。《民法典》合同編相較于前述法律制度的規(guī)定要細致得多，其第20章將技術合同分為四種類型并分別規(guī)定了相應的權利和義務，但它們既不屬于自然人和法人，也不屬于非法人組織。這種合同關系比較單一，與其他相關活動的法律關聯(lián)性不強。而在協(xié)同創(chuàng)新過程中，諸多技術開發(fā)、技術轉讓、技術咨詢和技術服務關系不斷交叉出現(xiàn)，并非四種技術合同的簡單集合，且協(xié)同創(chuàng)新過程中合作各方的法律關系非常復雜，其法律外延遠遠大于技術合同法律關系。

應對協(xié)同創(chuàng)新這種新型的創(chuàng)新形式，當以現(xiàn)有法律法規(guī)、國際公約和商業(yè)慣例為基點，從更大的視角上構架新型的知識產權合作關系，充分發(fā)揮法律的兜底作用。一方面，將協(xié)同創(chuàng)新主體作為一個整體對待，基于創(chuàng)新合作的一種獨立的民事組織，對其賦予其應有的民事主體法律地位，使其享有相應的權利并承擔相應的義務?？梢詫ξ覈嚓P法典法規(guī)進行修訂，增加協(xié)同創(chuàng)新的統(tǒng)一適用法律條款，明確協(xié)同整體及不同協(xié)同主體的權利義務，從而避免當法律權利義務的關系不明確所帶來的協(xié)同創(chuàng)新過程中交易成本增加；法律的明確化也能夠給協(xié)同主體合理的預期，提高協(xié)同契約的穩(wěn)定性，在此基礎上更加充分發(fā)揮意思自治的作用。另一方面，在利益分配和風險分擔領域通過“默示規(guī)制”減少協(xié)同創(chuàng)新的復雜性和不確定性因素，填補不完全契約自我履約機制的漏洞。在協(xié)同主體間缺乏契約約定的情況下，根據不同主體在協(xié)同創(chuàng)新中做出貢獻的大小按比例進行利益分配，考慮的因素包括資金的投入比例，知識、技術的投入量和風險的分擔水平，突出以貢獻排序法為基本內容的利益分配法律制度，激發(fā)協(xié)同主體間的創(chuàng)新積極性，促進協(xié)同創(chuàng)新良性運轉。同時，制定協(xié)同創(chuàng)新主體的利益和風險共擔制度，使利益分配與風險承擔成正相關關系，進而有效約束各主體的行為，保證契約的有效性和協(xié)同創(chuàng)新的可持續(xù)發(fā)展。此外，還應賦予不同參與主體更多的選擇權以及契約訂立后的再協(xié)商權，增加法官的自由裁量權也是重要的解決路徑。

五、結論

協(xié)同創(chuàng)新是實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，實現(xiàn)科技高質量發(fā)展的關鍵。協(xié)同創(chuàng)新的本質是知識產權的創(chuàng)造、應用和推廣，而知識產權的壟斷性和協(xié)同創(chuàng)新的開放性使兩者成為天然的矛盾體，它已經成為協(xié)同創(chuàng)新深入發(fā)展的梗阻。不完全契約理論提供了有關前述困惑的非常有力的分析框架和解決路徑。它要求企業(yè)具有特定的創(chuàng)新能力，通過契約來適度保護知識產權和管理開放，伴隨著企業(yè)動態(tài)的知識產權保護策略以及與之相對應的創(chuàng)新模式的靈活變化，需要有相一致的契約策略提供保障。提出完善不完全契約自我履約機制和第三方履約機制的對策建議，可以有效解決協(xié)同創(chuàng)新與知識產權保護悖論。