陜西開放大學(xué) 張健

一、對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的法律特征分析

（一）知識產(chǎn)權(quán)的無形性在網(wǎng)絡(luò)中持續(xù)加深

知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是精神財富，過去，無論什么樣的知識產(chǎn)權(quán)類型，總依附于一定的可見載體上，人們總能夠清晰辨析。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，數(shù)據(jù)流是網(wǎng)絡(luò)信息資源的基本技術(shù)特征，加之傳播迅速，使得網(wǎng)絡(luò)中的各種知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)頻率很快、表現(xiàn)方式多樣，權(quán)利人很難借助傳統(tǒng)方式控制自己知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上的傳播，侵權(quán)人經(jīng)常不知道自己已侵權(quán)。權(quán)利人、侵權(quán)人面對的是各種軟件功能支持下的文字、圖形、影像組合，載體看似豐富，實則為代碼的組合，有形的把握遠比傳統(tǒng)場景困難。[1]這種深化的無形性使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護無論是在司法管轄、法庭舉證上，還是前置干預(yù)、行政執(zhí)法中，難度都極大，具體表現(xiàn)為：侵權(quán)行為難以認定、因果關(guān)系模糊、訴求的賠償難以提供充分的證據(jù)等。

（二）網(wǎng)絡(luò)中的知識產(chǎn)權(quán)存在“權(quán)利頻撞”的現(xiàn)象

具體而言，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的傳播經(jīng)過長時期的發(fā)展，渠道、形式相對固定，同類、不同類權(quán)利彼此侵犯的頻率較小，這源于信息獲取有限。如一個作者寫一本書，其著作權(quán)呈現(xiàn)的文字、圖片等都有各種各樣的限制，跨專業(yè)、跨行業(yè)的情形較少。但在網(wǎng)絡(luò)中，依托強大的軟硬件與大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，可以輕松實現(xiàn)多種權(quán)利表現(xiàn)方式的集合，如借助工具軟件可將多個含有專利權(quán)的復(fù)雜圖紙拼接，一部作品可以快速糅合不同作者的著作?？此菩碌闹R產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了，實則總是存在這樣或那樣的侵權(quán)行為。有許多權(quán)利人在完全不知情的情況下，常常在短時內(nèi)侵犯多個權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。所以說，互聯(lián)網(wǎng)中的知識產(chǎn)權(quán)互相之間的碰撞不僅頻繁，而且發(fā)生、結(jié)束地很快。

（三）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護存在“技術(shù)部分替代法律”的實踐表現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展使得法律術(shù)語與技術(shù)詞匯的界限逐漸模糊，立法者越來越頻繁引用互聯(lián)網(wǎng)中的術(shù)語，執(zhí)法、司法中需要對侵權(quán)行為進行技術(shù)描述，這種專業(yè)間的邊界模糊現(xiàn)象對立法、執(zhí)法、司法提出了更高的要求。在客觀上，無論是宏觀的法律法規(guī)，還是實施性的部門、地方規(guī)章，在對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護上，確實存在著“技術(shù)部分替代法律”的現(xiàn)象。

當(dāng)然，這種替代是局部的、非整體的，保護理念、原則、框架上還是遵循民法、侵權(quán)法等部門法的原理。

基于以上論述，立足實踐，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護難度高、涉及面廣，本文不作擴展論述，僅就當(dāng)前保護中的幾個主要問題進行分析，并提出相應(yīng)對策。

二、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護中的主要問題

（一）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄標準模糊

《民事訴訟法》對此類案件的管轄原則上采取多重管轄，但最高法的相關(guān)司法解釋并未進一步明晰，如“計算機等信息設(shè)備所在地”這一概念，實踐審理中，常常沒有考慮到計算機終端、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、光纜、軟硬件設(shè)施等位于不同地點。

又如廣泛存在爭議的術(shù)語“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”，認定原理上采用的是民事侵權(quán)理論，但具體形式、因果的認定卻眾說紛紜，從而導(dǎo)致各地法院在管轄時進行衍生解釋。[2]

具體而言，網(wǎng)絡(luò)實名制還未普及，文字、影像、聲音借助各種隱私保護技術(shù)，導(dǎo)致唯一身份認定相對困難，在適用屬人管轄原則時，權(quán)利人時常遇到要確定被告人是誰、住所地在哪的實際困難。屬地管轄時，網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為的實施地被多種技術(shù)機制屏蔽、遮掩，導(dǎo)致權(quán)利人維權(quán)艱難。

實踐中，管轄爭議層出不窮，已成為審理此類案件的一大障礙。

（二）證據(jù)認定成為一大難題

一方面，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)傳播以壓縮數(shù)據(jù)等形式進行，不具備傳統(tǒng)載體的辨識性，這對權(quán)利人維權(quán)提出了更高的專業(yè)化要求，一旦出現(xiàn)糾紛，其收集證據(jù)難度加大。目前立法支撐的電子證據(jù)形式只限于《刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等，侵權(quán)行為若發(fā)生在論壇、貼吧、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲中，權(quán)利人很難在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進行舉證。[3]

另一方面，電子證據(jù)本身以數(shù)據(jù)方式存在，各種數(shù)據(jù)流具有非連續(xù)性的特征，這使得對證據(jù)的修飾、竊取、剪接難以覺察。權(quán)利人的創(chuàng)作時間、署名等權(quán)利特征信息都極易被修改，從而導(dǎo)致電子證據(jù)的可信度被極大削弱。司法保護不足的情況下，實踐中出現(xiàn)了對電子證據(jù)的公證，然而侵權(quán)行為通常發(fā)生在公證前，公證時常出現(xiàn)電子證據(jù)部分、全部滅失，或載體變化，公證往往滯后，很難進行可信度高的認定，其后訴訟中被法院不予采納的情形很多。

（三）侵權(quán)多發(fā)的源頭：對新型“媒介權(quán)”的認識

近些年，我國互聯(lián)網(wǎng)中社交軟件發(fā)展迅速，用戶量不斷擴大。一個自然人可以通過社交軟件、短視頻等表達自己的想法，且形式多樣、傳播很快。

這種現(xiàn)象其實是“言論自由權(quán)”借助新的生產(chǎn)力實現(xiàn)了二次演變[4]，筆者將其命名為“媒介權(quán)”，主要的表現(xiàn)就是自媒體。如一個自媒體創(chuàng)作者通過各種強大工具軟件，可以實現(xiàn)對多種知識產(chǎn)權(quán)的整合，其擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧喈?dāng)于傳統(tǒng)意義上的廣播、電視、電影甚至是印刷廠、報紙雜志?？梢栽诙虝r間內(nèi)創(chuàng)造、整合、擴散大量權(quán)利信息，而這個過程中，往往會頻繁侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，要么抄襲他人著作，要么未經(jīng)許可、以營利為目的對商標、專利擅自使用，甚至出現(xiàn)大量打擦邊球的模仿行為。

可以說，自媒體是目前知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)中被侵犯的一個多發(fā)源頭，尤其是在著作權(quán)領(lǐng)域。如大量短視頻作者肆意使用他人的攝影作品、文案、創(chuàng)意作品等。

三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律對策

（一）減少法律條文模糊表述，明晰司法管轄權(quán)

我國的立法要面對紛繁蕪雜的社會變化，傳統(tǒng)上又是成文法國家，在立法中難以將具體的問題一一列出，常缺乏可操作性。筆者認為，不如將網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)若干術(shù)語的解釋權(quán)明確賦予司法機關(guān)，通過司法解釋的靈活性應(yīng)對不斷變化的網(wǎng)絡(luò)，特別是解決當(dāng)下突出的管轄爭議問題。具體為：

對管轄中容易引起歧義的概念，應(yīng)由最高人民法院通過司法解釋或者個案指導(dǎo)的方式，以列舉式、貼近技術(shù)應(yīng)用實踐的表述方式一一明晰，盡量在一段時間內(nèi)羅列出各種規(guī)范法律解釋，尤其要明晰標準，從而避免各地法院以不同標準理解同一概念。

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄應(yīng)貼近網(wǎng)絡(luò)實際，最大程度減少訴累。筆者認為，這類案件可以采取“先管排除”原則，一旦糾紛產(chǎn)生，依據(jù)管轄規(guī)則，有管轄權(quán)的法院進行了管轄，便成為唯一管轄法院。如此就能大大減輕權(quán)利人的負擔(dān)，同時減少因為管轄權(quán)爭議帶來的訴累。

（二）完善證據(jù)采信規(guī)則，司法與公證進行對接

針對現(xiàn)有民事立法中對電子證據(jù)采信規(guī)范的立法缺失，筆者建議可以考慮將有一定實踐運用基礎(chǔ)的刑事電子證據(jù)規(guī)范引入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域。在堅持證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的基礎(chǔ)上，適當(dāng)拓寬電子證據(jù)的可信度范圍，減輕權(quán)利人的舉證難度。

具體而言，影像、照片、截圖等作為證據(jù)時，可證明計算機設(shè)備的訪問方式，實施操作的日期和時間，中轉(zhuǎn)、鏈接的設(shè)備和方式，網(wǎng)絡(luò)地址，存儲路徑，進入提取數(shù)據(jù)的步驟等。

針對電子證據(jù)公證滯后問題，公證的形式、規(guī)則、可信度等事先通過法律予以明確，在此基礎(chǔ)上，筆者建議設(shè)立“快捷公證制度”，權(quán)利人可提前將相關(guān)權(quán)利信息交給公證機構(gòu)，至少可以解決侵權(quán)人惡意篡改導(dǎo)致的證據(jù)滅失等問題。在著作權(quán)領(lǐng)域，可以建立“署名權(quán)公證”“授權(quán)公證”，即權(quán)利人的電子簽名唯一，授權(quán)機構(gòu)的電子印鑒唯一[5]，如此著作權(quán)的保護更具操作性。在專利權(quán)公證方面，可以與具有鑒定資質(zhì)的官方機構(gòu)或者非政府組織進行合作，在技術(shù)層面進行類似上述的特征性鑒定，從而保障證據(jù)的可信度，實現(xiàn)司法與公證的對接。

（三）對“媒介權(quán)”的法律調(diào)整刻不容緩

當(dāng)前，需要在法律上對該權(quán)利進行清晰界定，不應(yīng)再以言論自由模糊概括[6]，尤其是對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的多發(fā)源頭自媒體進行專門的法律調(diào)整，我國已有相應(yīng)的行政執(zhí)法實踐，但總體上還是依托平臺，通常采取封號處理。

筆者建議，鑒于目前營利性的自媒體占據(jù)主流，同時，各類短視頻、社交平臺后臺注冊均涉及到作品發(fā)布者的金融信息，如銀行卡。由此，可在政府協(xié)調(diào)下建立聯(lián)通屏蔽機制，具體說，對于那些頻繁剽竊、抄襲、未經(jīng)許可引用他人知識產(chǎn)權(quán)的作者，法律上徹底否定其具有營利性的行為，技術(shù)上斬斷營利鏈條，甚至可以考慮并聯(lián)行政措施，如納入個人信用機制，從而真正實現(xiàn)全網(wǎng)拉黑，深度打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。

我國目前刑事法律、民商事類法律對自媒體的侵權(quán)行為懲罰總體不夠嚴厲，尤其是營利性行為，還須進一步明晰法律懲罰的措施和力度。

而對于非營利性的、偶發(fā)侵權(quán)的個人，其媒介權(quán)的法律調(diào)整應(yīng)采取適度寬容的態(tài)度，這也符合我國言論自由的憲法精神。

總之，尊重技術(shù)實踐，完善管轄，細化證據(jù)規(guī)則，對侵權(quán)多發(fā)源頭寬嚴結(jié)合進行調(diào)整，才是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的必由之路。