文｜王天玉

新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度是當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界討論的熱點，筆者認(rèn)為，有四個基本問題對于制度建構(gòu)至關(guān)重要：為什么要建構(gòu)新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度？此制度保障的是哪些群體？與現(xiàn)行工傷保險制度是什么關(guān)系？此制度應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)？

第一，建構(gòu)新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度的必要性。

在平臺經(jīng)濟興起之前，靈活就業(yè)已長期存在，但是靈活就業(yè)中沒有勞動關(guān)系的人員并無職業(yè)傷害保障。

《社會保險法》規(guī)定，無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險，但未規(guī)定這一群體可以參加工傷保險。此后人社部《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》明確非全日制從業(yè)人員按照工作時段參加工傷保險，這就遺留了無雇工的個體工商戶和其他靈活就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題，也就是說，大量靈活就業(yè)人員長期沒有職業(yè)傷害保障。

以家政服務(wù)人員為例，我國有近3000 萬家政服務(wù)人員，大多數(shù)都是靈活就業(yè)。隨著平臺經(jīng)濟的興起，以眾包方式參與平臺用工的靈活就業(yè)人員大規(guī)?？焖僭黾樱鼮橹匾氖?，外賣送餐、城市閃送等典型平臺用工形態(tài)的職業(yè)風(fēng)險外溢到公共交通風(fēng)險中。

從歷史脈絡(luò)看，靈活就業(yè)以往是零散、小規(guī)模分布，但在移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的賦能下，其在平臺經(jīng)濟中形成了行業(yè)性、大規(guī)模的新業(yè)態(tài)。因此，亟須補齊靈活就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障。

第二，新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度的適用對象。

此項保障制度因靈活就業(yè)的發(fā)展而設(shè)立，那么該制度的適用對象就應(yīng)是靈活就業(yè)人員。應(yīng)當(dāng)明確的是，平臺用工有多種商業(yè)模式，存在多種用工形態(tài)。

僅就外賣送餐平臺而言，大量騎手是與代理商建立勞動關(guān)系的專送騎手，不屬于靈活就業(yè)人員，這一群體應(yīng)當(dāng)依法參加現(xiàn)行工傷保險。那么，平臺經(jīng)濟下的靈活就業(yè)人員都有哪些？人們最為關(guān)注的外賣送餐平臺僅是其中的一種類型，因平臺在交易過程中的組織作用稱之為組織型平臺，消費者與平臺締約，平臺與騎手締約，類似的平臺還包括網(wǎng)約車、城市閃送、代駕等。

此類平臺下的眾包從業(yè)者是靈活就業(yè)人員，并且可以分為全職從業(yè)者與兼職從業(yè)者。根據(jù)《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》，兼職就業(yè)是共享經(jīng)濟領(lǐng)域具有代表性的就業(yè)形式。此外，容易被忽視的是大量未進入公眾視野的勞動群體，例如家政服務(wù)人員、上門維修人員等，這些勞動者大多通過中介型平臺提供服務(wù)，此類平臺與組織型平臺的根本區(qū)別是不參與交易過程，僅提供工作機會，由消費者與從業(yè)者直接締約。

這一類型平臺的從業(yè)者規(guī)模遠(yuǎn)大于外賣送餐行業(yè)，以全職工作為主，并且也存在較高的職業(yè)風(fēng)險。

第三，新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度的性質(zhì)和定位。

此項制度應(yīng)為獨立于現(xiàn)行工傷保險的社會保險制度。自社會保險制度建立之時，除非全日制人員以外的靈活就業(yè)人員未能以自愿方式加入工傷保險，根本原因在于靈活就業(yè)的勞動形態(tài)與勞動關(guān)系的勞動形態(tài)有本質(zhì)區(qū)別。

勞動關(guān)系的本質(zhì)是用人單位與勞動者之間因指揮監(jiān)督管理形成人格從屬性，用人單位既對勞動者負(fù)有安全保障義務(wù)，又對勞動者造成他人損害承擔(dān)替代責(zé)任，因此工傷保險與勞動關(guān)系不能解綁。工傷保險是為免除勞動者通過民事訴訟獲得賠償?shù)某杀荆岣呔葷?，通過保險機制替代用人單位的責(zé)任。而靈活就業(yè)人員并不存在這樣的從屬關(guān)系，其工作過程具有顯著的自主性和靈活性，難以在工傷認(rèn)定、工傷責(zé)任等諸多方面與工傷保險制度契合。

應(yīng)當(dāng)看到，隨著平臺經(jīng)濟形成的用工領(lǐng)域主要是城市服務(wù)業(yè)，大量靈活就業(yè)人員在信息技術(shù)的賦能下以較低的門檻獲得相對較高的收入，那么可以預(yù)見，隨著技術(shù)的進步，服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的就業(yè)將以靈活多元為趨勢，新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度應(yīng)發(fā)揮的作用是工傷保險之外的安全網(wǎng)，使脫離勞動關(guān)系的靈活就業(yè)人員能夠獲得保障。

鑒于此項制度旨在彌補社會保險的制度空白，那么其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是與現(xiàn)行工傷保險制度并行的一種社會保險制度，按照社保機制運行，包括強制參保、人社部門主管、政府補貼等。

第四，新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度建構(gòu)的三個基本規(guī)則。

首先，平臺與靈活就業(yè)人員共同繳費。平臺與靈活就業(yè)人員之間的關(guān)系用勞動關(guān)系的雇主理論無法周延解釋，而僅僅根據(jù)平臺通過靈活就業(yè)人員獲益或者社會責(zé)任就主張平臺承擔(dān)類似雇主的責(zé)任缺乏足夠的說服力。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)考慮平臺的規(guī)則及算法要求與靈活就業(yè)人員的自主性，雙方對于職業(yè)風(fēng)險的控制均有一定義務(wù)和能力，應(yīng)將二者視為應(yīng)對風(fēng)險的共同體，創(chuàng)新平臺義務(wù)的理論基礎(chǔ)，適應(yīng)數(shù)字時代的發(fā)展需要。

其次，根據(jù)平臺類型和職業(yè)風(fēng)險類型建立階梯化保障機制。平臺用工的不同類型對應(yīng)的職業(yè)風(fēng)險差異很大，當(dāng)前最高風(fēng)險類型應(yīng)是外賣送餐等組織型平臺用工，應(yīng)設(shè)定最高保險費率。并且此類平臺對從業(yè)者的規(guī)則要求相對較強，應(yīng)承擔(dān)主要繳費義務(wù)，從業(yè)者承擔(dān)次要繳費義務(wù)。家政服務(wù)人員的職業(yè)風(fēng)險低于外賣騎手，中介型平臺對從業(yè)者的規(guī)則要求較低，因此這一類型的平臺用工可設(shè)定相應(yīng)保險費率，由從業(yè)者承擔(dān)主要繳費義務(wù)，平臺承擔(dān)次要繳費義務(wù)。

最后，建立靈活就業(yè)人員個人賬戶制度，采取記賬制以方便接續(xù)轉(zhuǎn)移?；诩夹g(shù)條件可以實現(xiàn)每個靈活就業(yè)人員建立個人賬戶，對兼職人員可以覆蓋標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)以外的工作時間，對全職人員可以跟隨其轉(zhuǎn)換職業(yè)。假設(shè)某眾包外賣騎手工作一段時間后停止從業(yè)，此職業(yè)傷害保障個人賬戶可處于中止?fàn)顟B(tài)，在其開始靈活就業(yè)后再啟動。