徐國建

改革開放四十多年以來，我國國家、公民、法人和其他組織已同世界其他國家、公民、法人和其他組織進行了廣泛深入地交往。如2019年，我國有1.5463億人次出國旅游，70.35萬人出國留學。這一年，我國境內(nèi)有2.75萬家企業(yè)到國外投資，共設(shè)立對外直接投資企業(yè)4.4萬家，分布在世界188個國家（地區(qū)），海外投資總額達21988.8億美元，境外企業(yè)資產(chǎn)總額達7.2萬億美元。此外，根據(jù)2020年度《世界移民報告》，2019年中國約有1100萬人移民國外，排世界之三。在此形勢下，我欣然看到，作者的學位論文《領(lǐng)事保護法律制度與中國實踐研究》于2020年底由著名的法律出版社出版。全書洋洋灑灑65萬余字、115個案例并專設(shè)“案例目錄”，堪稱迄今為止國內(nèi)探討領(lǐng)事保護問題的抗鼎之作。

通觀全書，可以看到三大板塊相互銜接：領(lǐng)事保護法律制度的歷史溯源和發(fā)展、領(lǐng)事保護法律概念的理論和實踐探討以及領(lǐng)事保護法律制度的完善與建議。

首先，作者在第一章“領(lǐng)事保護職權(quán)演進法律探析”中用了較大篇幅，探討領(lǐng)事保護制度歷史發(fā)展的四個階段：第一個階段，公元5-15世紀，領(lǐng)事保護實施主體為民間的商人代表，領(lǐng)事保護客體內(nèi)容為商人的海外權(quán)益。該階段后期，由于《古蘭經(jīng)》不適用異教徒，土耳其成為西歐基督教領(lǐng)事在東方國家單方面享有領(lǐng)事裁判權(quán)的第一個國家。第二階段，是16世紀到1648年《威斯特伐利亞和約》締結(jié)前，歐洲一些國家開始委派職業(yè)領(lǐng)事執(zhí)行領(lǐng)事保護職權(quán)，領(lǐng)事保護客體內(nèi)容也擴大到派遣國國家、商人和僑民的海外權(quán)益。其間，西歐國家相互實行領(lǐng)事裁判權(quán)制度。第三階段，1648年《威斯特伐利亞和約》簽訂至1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》締結(jié)前，隨著常駐外交使團在歐洲的普遍建立，領(lǐng)事保護職權(quán)開始分化。職業(yè)外交官成為保護派遣國海外權(quán)益的實施主體，而職業(yè)領(lǐng)事則僅為保護本國僑民及商人海外權(quán)益的實施主體。領(lǐng)事裁判權(quán)制度也因為國家主權(quán)意識的形成而在歐洲消亡。新中國成立后廢除了西方列強以不平等條約強加給舊中國的“領(lǐng)事裁判權(quán)”等特權(quán)制度。對此，作者從西方列強濫用領(lǐng)事保護職權(quán)的獨特視角予以嚴厲批判。第四階段，是1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》簽訂后生效至今，職業(yè)領(lǐng)事和職業(yè)外交官一樣，均為保護派遣國國家、個人、法人乃至其他組織海外權(quán)益的實施主體。

接著，作者在第二、三、四章中，分別探討了領(lǐng)事保護的法律概念、宏觀國際法學視野下領(lǐng)事保護問題以及領(lǐng)事保護理論和實踐新發(fā)展。在世界范圍內(nèi)，領(lǐng)事保護職權(quán)在國際法上得以規(guī)范統(tǒng)一的重要標志，是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后得以充分醞釀的《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的簽訂和生效。然而，國際社會對領(lǐng)事保護法律概念卻有不同的理解。在第二章“領(lǐng)事保護法律概念辨析”中，作者通過“案例2-16：2001年9月恐怖分子襲擊美國紐約雙子塔事件”“案例2-17：2004年12月印度洋大地震大海嘯事件”“案例2-2：以2014年3月8日MH370客機失聯(lián)事件為例論證法學家學說”等公眾熟知的案例，創(chuàng)造性地論證了“預(yù)防性領(lǐng)事保護與應(yīng)急性領(lǐng)事保護”及“狹義上領(lǐng)事保護與廣義上領(lǐng)事保護”等概念，同時提出，外交保護在某種意義上可被視為廣義上領(lǐng)事保護的范疇，是領(lǐng)事保護的升級和延續(xù)。在探討這些問題時，作者沒有局限于理論上的探索，而是把領(lǐng)事保護的大量生動案例穿插其中。這大大增強了本書的可讀性和趣味性，使其不再是一本晦澀難懂的學術(shù)著作。

在厘清領(lǐng)事保護的相關(guān)概念后，作者恰當?shù)剡\用了黃進教授于上世紀80年代提出的“宏觀國際法學”視角，通過實證研究的方法，探析該如何解決領(lǐng)事或外交保護問題。實際上，領(lǐng)事保護和外交保護均涉及宏觀國際法的不同層面，包括國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法。在第三章“宏觀國際法學視野下領(lǐng)事保護問題實證研究”中，作者通過“案例3-2：巴黎戴高樂機場屋頂坍塌事故2名中國公民遇難賠償案”“案例3-5：中國運用國際私法規(guī)范從美國成功追回走私恐龍蛋化石案”等，讓讀者了解國際私法上的沖突規(guī)范如何在領(lǐng)事保護實踐中發(fā)揮作用；通過“案例3-17：中國聯(lián)合老撾、緬甸、泰國三國共同處置13名中國船員遇害的湄公河慘案”等，讓讀者了解在國家管轄權(quán)中保護性管轄的框架內(nèi)實施領(lǐng)事保護，這屬于國際公法調(diào)整的范疇；通過“案例3-22：中國政府以用盡當?shù)匦姓退痉ň葷咨铺幚砗V鐵路債券案”，讓讀者了解領(lǐng)事保護的實施有時會是國際經(jīng)濟法原則和規(guī)則的應(yīng)用?？梢哉f，作者通過一個個鮮活的案例，讓讀者深切感到：近現(xiàn)代以來國際法的飛速發(fā)展，各國政府尤其是中國政府，在日益變化的國際形勢面前，對領(lǐng)事保護職務(wù)的履行所作出的不懈努力。同時，對領(lǐng)事保護的實踐有了更宏觀的認知。

除了領(lǐng)事保護法律概念隨著實踐的發(fā)展不斷完善之外，領(lǐng)事保護法律制度還呈現(xiàn)出更加復(fù)雜的發(fā)展趨勢。在第四章“領(lǐng)事保護理論和實踐新發(fā)展探究”中，作者闡述了領(lǐng)事保護制度發(fā)展新趨勢主要體現(xiàn)在：領(lǐng)事保護實施主體復(fù)合化、領(lǐng)事保護客體內(nèi)容多元化、領(lǐng)事保護方式和途徑多樣化等諸多方面。在領(lǐng)事保護實施主體方面，事實上，中國政府已逐漸形成了由中央政府、地方政府、駐外使領(lǐng)館、企業(yè)和公民個人構(gòu)成的“五位一體”的領(lǐng)事保護聯(lián)動機制。此外，作者認為媒體可作為領(lǐng)事保護的“第六位”實施主體，通過發(fā)布和轉(zhuǎn)載各種領(lǐng)事服務(wù)和領(lǐng)事協(xié)助等信息，可以起到預(yù)防性領(lǐng)事保護的重要作用。我對此觀點頗為贊同。在領(lǐng)事保護客體內(nèi)容方面，作者認為，由于聯(lián)合國難民署的類似實踐、“歐盟公民”概念的提出、無國籍人和雙（多）重國籍人的存在以及跨國移民的日益增多等因素，領(lǐng)事保護客體內(nèi)容將越來越多元化，甚至公民和法人跨境物流的合法權(quán)益也應(yīng)當包含其中。這為讀者預(yù)見未來領(lǐng)事保護的客體內(nèi)容打開了新視野。在領(lǐng)事保護方式和途徑方面，作者認為也呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，通過“案例4-17：英國政府委托非政府組織為在國外犯罪的英國公民提供服務(wù)”等，闡述有的國家外交部門開始委托非政府組織或個人分擔領(lǐng)事保護的任務(wù)。此外，作者沒有停留在對領(lǐng)事保護積極發(fā)展趨勢的分析研究上，而是通過“案例4-28：皮也魯齊以身陷囹圄經(jīng)歷披露阿爾斯通公司被美國企業(yè)強制收購內(nèi)幕”等，從法國阿爾斯通公司的肢解分析美國維護國家經(jīng)濟利益的不當方式途徑，同時引用美國學者觀點進一步闡明加拿大伙同美國無理扣壓華為高管孟晚舟是“玩弄國際法”的觀點，從而對中美貿(mào)易戰(zhàn)當下的我國企業(yè)在海外權(quán)益保護上具有十分重要的啟示作用。

最后，作者在第五章“完善領(lǐng)事保護法律制度的對策與建議”中，表達了對既有的領(lǐng)事保護法律制度難以適應(yīng)快速發(fā)展變化的領(lǐng)事保護新形勢的擔憂，同時，她以一位學者的擔當和一位在我國領(lǐng)事前沿工作了三十多年的領(lǐng)事官員的責任感，就完善領(lǐng)事保護法律制度的對策進行了深入探討研究，進而提出了完善該制度的一些非常富有價值的建議。比如：其一，在國際條約層面，作者敏銳地注意到《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條“與派遣國國民通訊及聯(lián)絡(luò)”雖然規(guī)定了接受國主管當局的通知和告知義務(wù)，但是缺乏有效的強制性約束機制。作者通過“案例5-1：布里爾德外交保護案（巴拉圭訴美國）”“案例5-2：拉格蘭德外交保護案（德國訴美國）”等的分析，闡明當美國作為公約締約國違反該義務(wù)時，作為受害國的巴拉圭和德國等均難以追責的事實。為此，作者呼吁聯(lián)合國國際法委員會草擬《領(lǐng)事保護條款草案》來解決此類問題。其二，針對我國領(lǐng)事保護法律制度的完善問題，作者指出健全國籍法律制度是完善我國領(lǐng)事保護法律制度的前提，因為我國目前存在諸如“華僑定居”概念不明以及“一國兩制”框架下可能產(chǎn)生雙重國籍等問題。其三，針對我國現(xiàn)行《憲法》第50條“中華人民共和國保護華僑的正當?shù)臋?quán)利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益”的規(guī)定，作者認為，應(yīng)當在憲法上明確規(guī)定國家還保護以出國工作、留學、經(jīng)商、勞務(wù)、探親旅游等為目的的中國公民、法人或其他組織的海外權(quán)益。作者最后還呼吁我國的領(lǐng)事保護立法應(yīng)盡快出臺，同時，為了適應(yīng)新形勢下巨大的領(lǐng)事保護需求，我國涉外法治人才培養(yǎng)課程中應(yīng)該增加領(lǐng)事法等相應(yīng)的課程。我非常贊同許博士的觀點。

總而言之，世界正經(jīng)歷著百年未有之大變局，改革開放作為中國的國策將更加深化和持久，高質(zhì)量對外開放的中國需要健全的領(lǐng)事保護法律制度。在這樣的大背景下，領(lǐng)事保護的作用和意義也必然會愈來愈大。由此，作者的學位論文《領(lǐng)事保護法律制度與中國實踐研究》的出版可謂恰逢其時。我期待這本著作中的一些頗富價值的建議可以得到有關(guān)部門的采納并付諸實施，使我國的領(lǐng)事保護法律制度日臻完善，具有中國特色的領(lǐng)事保護實踐也可以更上一個臺階。

（作者系上海政法學院國際法學院特聘院長，教授。）