卜學民 馬其家

(對外經(jīng)濟貿易大學法學院 北京 100029)

隨著大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能和區(qū)塊鏈技術的發(fā)展，工業(yè)文明正向信息文明加速轉變。在此背景下，數(shù)據(jù)成為重要的戰(zhàn)略資源，對政治、經(jīng)濟、文化、軍事、外交的影響日益深刻和廣泛，已成為影響國際關系的重要因素[1]。為爭奪和保護數(shù)據(jù)資源，數(shù)據(jù)跨境流動成為各國競爭的焦點。數(shù)據(jù)跨境流動一方面在促進經(jīng)濟增長、加速創(chuàng)新、推動全球化和保障用戶數(shù)字權利等方面發(fā)揮了積極作用。但另一方面則容易引發(fā)數(shù)據(jù)安全風險、影響本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展機會、阻礙政府實施執(zhí)法權并可能威脅國家主權與安全[2]。為趨利避害，維護國家利益，各國紛紛在此領域通過國家政策、法律制度和國際實踐等方式展開競爭，并形成了數(shù)據(jù)主權觀念。然而，數(shù)據(jù)主權是一把雙刃劍，盡管數(shù)據(jù)主權的建立有助于維護國家數(shù)據(jù)安全、保護數(shù)據(jù)權利，并能在一定程度上保護國內經(jīng)濟發(fā)展，對抗發(fā)達國家的數(shù)據(jù)霸權。但也可能由此形成國家獨占數(shù)據(jù)，嚴重影響數(shù)據(jù)跨境流動帶來的經(jīng)濟發(fā)展和全球治理效益。出現(xiàn)這一問題的核心原因在于依照傳統(tǒng)的主權觀念，無法平衡數(shù)據(jù)自由與數(shù)據(jù)保護兩大核心要素的沖突，而構建全球化數(shù)據(jù)主權規(guī)則本質上需要在這二者之間尋求平衡[3]。

誠然，維護國家數(shù)據(jù)主權是各主權國家的基本職能，但將傳統(tǒng)主權觀念全面移植到數(shù)據(jù)主權中卻并不可行。從時代發(fā)展來看，各國嚴格控制數(shù)據(jù)無法適應經(jīng)濟全球化和大數(shù)據(jù)時代需要，也不能全面維護國家利益。從性質來看，數(shù)據(jù)主權不僅是一種政治主權，還是一種經(jīng)濟主權，國家并不應該將數(shù)據(jù)完全鎖死，反而應鼓勵數(shù)據(jù)的流動，發(fā)揮數(shù)據(jù)的最大價值[4]。因此各國需要改變傳統(tǒng)主權絕對性的觀念，將謙抑性作為數(shù)據(jù)主權的基本內涵之一，這是平衡數(shù)據(jù)自由和數(shù)據(jù)安全、構建數(shù)據(jù)主權規(guī)則的基本方案和出路之一。

本文試圖在新的時代背景下，將數(shù)據(jù)主權放到當代的經(jīng)濟和社會環(huán)境中，通過比較數(shù)據(jù)主權與傳統(tǒng)主權的差異，分析數(shù)據(jù)主權保持謙抑性的法理基礎和實現(xiàn)路徑為何？更重要的是如何進行理念和制度設計才能夠既維護數(shù)據(jù)主權又能兼顧全球經(jīng)濟的發(fā)展？只有這樣，我們才能在激烈的數(shù)據(jù)競爭中求同存異，同時實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護和高水平的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。

1 主權的現(xiàn)代化與數(shù)據(jù)主權謙抑性趨勢

按照傳統(tǒng)的威斯特伐利亞主權理論，主權具有對內的至高無上性和對外的獨立平等性。這種主權表現(xiàn)出強烈的不相容性和絕對性。此中原因主要有二，一是傳統(tǒng)主權是堅船利炮下的主權。從英荷“海上馬車夫”戰(zhàn)爭到二戰(zhàn)和冷戰(zhàn)，國際政治戰(zhàn)爭頻繁，深刻影響了世界格局，主權必然是不可調和和不可分享的。二是國家可以在物理上彼此完全分離。傳統(tǒng)主權及于陸地、領海、領空和底土，這些有形物不可能同時被兩個國家占有和利用，否則就會侵犯主權。而在當今社會則不然，世界進入經(jīng)濟全球化時代，趨勢不可逆轉，國家間的相互依賴性增強，各國發(fā)展都離不開國家間的交往與合作，脫離國際社會這個整體，一國的發(fā)展便無從談起，這對主權產(chǎn)生了深刻影響。

第一，國家間競爭方式的變化消解著主權的絕對性特征。傳統(tǒng)的政治戰(zhàn)爭演變?yōu)榻?jīng)濟戰(zhàn)爭、科技戰(zhàn)爭和網(wǎng)絡戰(zhàn)爭。有形戰(zhàn)爭對主權的影響力下降，經(jīng)濟、科技和網(wǎng)絡對主權的影響力快速增強。經(jīng)濟的觸角遍布全球，科技成為資本和信息全球流動的工具，互聯(lián)網(wǎng)更是從一開始就難以劃分國界。當代社會國家間的競爭是經(jīng)濟、科技和網(wǎng)絡相互聯(lián)通基礎上的合作競爭。

第二，數(shù)字化信息具有全球化特征，不存在國家和區(qū)域的地理界限，弱化了主權的控制范圍。數(shù)據(jù)、信息資源等主要以計算機代碼的形式存在，無法明確劃定國界。數(shù)據(jù)等要素在全球范圍內快速流動，國家難以掌控所有本國數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)存儲中的“云”更是難以確定國界。

第三，國際組織、企業(yè)和個人的國際主體地位上升。國際組織尤其是超國家間或準超國家間組織在國際社會發(fā)揮著越來越重要的作用，這對主權概念形成了巨大挑戰(zhàn)[5]。與此同時，個人和企業(yè)權利意識覺醒，個人權利范圍不斷擴大，深刻影響著國家主權的權力構造。企業(yè)尤其是跨國公司掌控著全球主要的資本和信息資源，也對傳統(tǒng)主權理念形成了沖擊。

在此背景下形成的數(shù)據(jù)主權，內容也會表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)主權的謙抑性特征。理論上，主權不僅包括具有絕對性的威斯特伐利亞主權，還包括在經(jīng)濟全球化背景下和相互聯(lián)系語境中的相互依賴之主權[6]。就數(shù)據(jù)主權而言，一方面，信息社會和大數(shù)據(jù)時代是一種全球交互時代，經(jīng)濟發(fā)展和國際協(xié)作需要數(shù)據(jù)跨境流動。另一方面，國家無法單方面處理通信革命所引發(fā)的問題，國家也不是簡單的“不可分割和不受限制地制定和執(zhí)行法律權力”的主體，而需要參與組建國際機構以提供集體利益保護[7]。在實踐上，各國在數(shù)據(jù)領域的合作意識不斷增強。在國際法領域，自2000年以來，美國和歐盟分別通過《安全港協(xié)議》和《隱私盾協(xié)議》來跨境傳輸數(shù)據(jù)，體現(xiàn)了兩國在數(shù)據(jù)合作方面的妥協(xié)與融合。盡管這兩個協(xié)議均被歐盟法院裁定無效，但很快美國和歐盟又開始了新一輪談判，意圖再次實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動?！秴^(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(RCEP)中也有部分條款涉及數(shù)據(jù)跨境流動合作。APEC和OECD等國際組織也通過發(fā)布《跨境隱私規(guī)則體系》和《關于隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨境流動指南》(下稱“指南”)等官方文件協(xié)調各國數(shù)據(jù)主權和法律政策，為促進數(shù)據(jù)跨境流動做出了貢獻。在國內法中，盡管各國均主張數(shù)據(jù)主權，但都通過原則性規(guī)定和具體規(guī)則設計為數(shù)據(jù)跨境流動做出了讓步。

以上均說明，數(shù)據(jù)主權在延續(xù)傳統(tǒng)主權特性的同時，具有不同于傳統(tǒng)國家主權的謙抑性。數(shù)據(jù)主權不應再固守絕對性，而需要保持開放性，體現(xiàn)出相容性和相對性。維護數(shù)據(jù)主權的目的不是保持對數(shù)據(jù)的獨占和絕對控制，而是在數(shù)據(jù)主權和數(shù)據(jù)跨境流動之間保持平衡。

2 數(shù)據(jù)主權謙抑性的法理基礎與現(xiàn)實路徑

數(shù)據(jù)主權是大數(shù)據(jù)時代國家主權在數(shù)據(jù)領域的體現(xiàn)，需要同時兼顧主權、經(jīng)濟全球化和科技發(fā)展等需要。因此，數(shù)據(jù)主權應當在合理的范圍內保持謙抑。這種謙抑有兩方面含義，即作為的謙抑和不作為的謙抑。前者指國家通過積極作為的方式讓渡、分享并在在更高層面維護國家的數(shù)據(jù)主權。后者則指國家在不行使數(shù)據(jù)主權也不會使國家數(shù)據(jù)主權受到損害情況下通過不作為的方式免于行使國家數(shù)據(jù)主權。

2.1數(shù)據(jù)主權謙抑的法理基礎依據(jù)國際條約，傳統(tǒng)主權也可以讓渡、分享，但是這必須由主權國家自主決定，是主權國家的意愿，而不是接受者與被分享者的意愿[8]。而數(shù)據(jù)主權的相對性則并非依據(jù)國際條約，而是存在法理基礎的自然之理。

2.1.1 主權絕對性無法適用 依據(jù)不同的功能，可以將數(shù)據(jù)主權的行使分為三個層次，第一個層次是物理層，也就是計算機、數(shù)據(jù)服務器、路由器等有形實體。第二個層次是協(xié)議層，即各種數(shù)據(jù)協(xié)議和標準。第三個層次是內容層，即數(shù)據(jù)本身。毫無疑問，國家可以對領土內物理層行使傳統(tǒng)國家主權應有的一切權力而不受干涉。而如果一國非法入侵他國計算機和數(shù)據(jù)服務器，則會被視為侵犯該國的主權[9]。但是在協(xié)議層和內容層，數(shù)據(jù)主權的行使卻受到限制。

在協(xié)議層，一國無法干涉和制止未在本國經(jīng)營的外國組織制定的數(shù)據(jù)收集與傳輸協(xié)議，而網(wǎng)絡世界管理權又非為一國所掌握。因此，當一國公民接受外國網(wǎng)絡服務商提供服務時，便可能發(fā)生數(shù)據(jù)跨境傳輸，而此時一國政府，尤其是制度和技術落后的國家，根本無力管轄。

在最重要的內容層，數(shù)據(jù)主權的行使更加困難。

第一，數(shù)據(jù)具有全球流通的特征，權屬難于辨清。一方面，數(shù)據(jù)本質上是全球流通的，沒有國家界限。不同于傳統(tǒng)主權客體是有形的物理實體，數(shù)據(jù)主權的客體是存在于網(wǎng)絡世界和計算機領域的數(shù)字化代碼，依靠互聯(lián)網(wǎng)傳輸，任一國家很難對其形成絕對控制，也很難通過法律或技術手段來定位和阻斷數(shù)據(jù)傳輸[10]。另一方面，數(shù)據(jù)處理和存儲由網(wǎng)絡提供資源和云服務，很難分清云存儲中的數(shù)據(jù)屬于哪一國家。加之跨國公司在數(shù)據(jù)跨境傳輸中發(fā)揮重要作用，其數(shù)據(jù)處理鏈條通常很長，更加難以區(qū)分數(shù)據(jù)的國家屬性。對于一國而言，其不可能完全掌控本國的數(shù)據(jù)，但對于國家來說，承認其只掌握部分信息會導致主權不完整。也就是說，這與數(shù)據(jù)主權絕對化相矛盾[11]。質言之，數(shù)據(jù)主權絕對性要求國家能夠對數(shù)據(jù)進行有效管控，但是國家卻無法做到，致使數(shù)據(jù)主權遭到弱化。

第二，企業(yè)的數(shù)據(jù)主權和對數(shù)據(jù)的實際掌控導致國家行使絕對數(shù)據(jù)主權困難重重。在理論上，數(shù)據(jù)主權可分國家數(shù)據(jù)主權、企業(yè)數(shù)據(jù)主權以及個人數(shù)據(jù)主權三類[12]。企業(yè)數(shù)據(jù)主權的存在使得國家數(shù)據(jù)主權行使受到限制。在實踐中，國家必須主要通過企業(yè)行使數(shù)據(jù)主權，尤其是當數(shù)據(jù)涉及商業(yè)秘密和個人隱私時，國家數(shù)據(jù)主權的行使會存在相當程度的障礙。因為在實際控制意義上，數(shù)據(jù)主權也部分為互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司所分有。在極端情況下，二者甚至對于數(shù)據(jù)控制權產(chǎn)生爭奪[13]。例如，在2015年12月，在蘋果公司和美國聯(lián)邦調查局之間的一次糾紛中，美國聯(lián)邦地方法院要求蘋果協(xié)助FBI協(xié)助破解嫌犯的iPhone，遭到了蘋果的拒絕，隨即引發(fā)了蘋果與美國聯(lián)邦調查局間持續(xù)一個多月的法律糾紛。最終，美國司法部宣布通過第三方解鎖iPhone，撤銷了對蘋果提起的訴訟[14]。

第三，數(shù)據(jù)一旦公布就不再具有專有性。與有形物理實體不同，以代碼形式存在數(shù)據(jù)具有可復制性。當數(shù)據(jù)處于一國境內時，國家可以通過技術和法律將數(shù)據(jù)本地化，防止數(shù)據(jù)外流。但是數(shù)據(jù)一旦泄露，會迅速在全球互聯(lián)網(wǎng)傳播，形成多國同時占有和控制數(shù)據(jù)的局面，從而導致國家喪失對數(shù)據(jù)的專有權。

第四，已經(jīng)形成的數(shù)據(jù)庫難以分解。數(shù)據(jù)庫是數(shù)百萬條甚至更多數(shù)據(jù)的集合，也因此才有意義。但是，這些數(shù)據(jù)卻可能分別屬于多個國家。一旦主張數(shù)據(jù)主權，這些數(shù)據(jù)的分解會耗費巨大的成本，而與成本損耗相比，數(shù)據(jù)分解帶來的社會和經(jīng)濟價值則要小得多。

第五，國家難以掌控去中心化的數(shù)據(jù)。隨著科技的發(fā)展，去中心化的交易網(wǎng)絡出現(xiàn)。在去中心的網(wǎng)絡中，不存在某個控制主體，網(wǎng)絡平臺的運行完全依靠協(xié)議和節(jié)點自治。一切交易數(shù)據(jù)都會被記錄到分布式賬本上且不可篡改。這樣的交易既不屬于某個國家管轄，也無法通過監(jiān)管強制性地控制數(shù)據(jù)，并且所形成的數(shù)據(jù)并不專屬一國，也就難以確認數(shù)據(jù)主權。

2.1.2 數(shù)據(jù)主權的相互依賴性增強 大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)主權已經(jīng)不再是獨立主權，而是一種相互依賴性主權，一個國家無法在大數(shù)據(jù)時代完全獨立自主。任何一個國家離開相互依賴都會受到損失[15]。隨著國際社會政治、經(jīng)濟和文化等交往的不斷加深，數(shù)據(jù)跨境流動越來越成為一種需要。在這一問題上，由于一國的監(jiān)管范圍和監(jiān)管力量受限，國際社會需要相互合作、共同治理。在此過程中，一國能夠更加積極地捍衛(wèi)國家利益。一方面，針對數(shù)據(jù)濫用和數(shù)據(jù)泄露問題，國際社會需要開展監(jiān)管合作。一是要避免數(shù)據(jù)落入犯罪組織手中，防止數(shù)據(jù)被用于洗錢和恐怖融資等犯罪活動。二是要對企業(yè)尤其是大型跨國公司進行監(jiān)管，防范其濫用數(shù)據(jù)侵犯個人數(shù)據(jù)權利、危害國家和公共安全。另一方面，數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管產(chǎn)生的國家執(zhí)法和司法管轄權沖突需要國家間合作。這種沖突表現(xiàn)為兩點，一是因兩個以上國家同時對數(shù)據(jù)跨境流動開展執(zhí)法或者司法活動而產(chǎn)生管轄沖突。二是因一國單方開展跨國執(zhí)法活動而影響另一國數(shù)據(jù)主權，而主權受影響的國家又在經(jīng)濟、法律和科技上無法形成對抗。這兩種數(shù)據(jù)管轄的沖突均必須通過跨境合作的方式予以緩和和解決。因此，在數(shù)據(jù)領域的相互依賴是必要和必然的。但同時，這也意味著一國無法對其數(shù)據(jù)行使完全的主權，而是在相互依賴和相互合作中實現(xiàn)國家數(shù)據(jù)主權。在經(jīng)濟和貿易全球化不斷加深的背景下，數(shù)據(jù)跨境流動更加頻繁、廣泛和深入，形式和手段也更加多樣，數(shù)據(jù)主權的相互依賴性將會不斷增強。這就需要樹立數(shù)據(jù)主權謙抑性理念，不一味追求國家對數(shù)據(jù)的絕對控制，而是通過合作來更有效地維護國家數(shù)據(jù)主權。

2.1.3 個人數(shù)據(jù)權利維護的要求 數(shù)據(jù)主權與傳統(tǒng)國家主權的不同在于：傳統(tǒng)國家主權及于領土、領海和領空等有形空間，并且個人很難分享國家權力，而數(shù)據(jù)權具有強烈的個人所有屬性，數(shù)據(jù)主權和個人數(shù)據(jù)權同時存在。無論數(shù)據(jù)權利是否如歐盟一樣屬于基本權利，個人數(shù)據(jù)權利都應被尊重。在對內維度方面，一方面，國家要尊重數(shù)據(jù)權利的行使。個人對數(shù)據(jù)享有人格權利和財產(chǎn)權利,前者包括知情同意權、修改權、被遺忘權，后者包括采集權、可攜權、使用權和收益權[16]。當個人同意個人數(shù)據(jù)被傳輸至境外，而這些數(shù)據(jù)又不屬于國家禁止傳輸?shù)臄?shù)據(jù)時，國家沒有理由行使數(shù)據(jù)主權，因為國家權力的設定是為了保護個人權利而不是限制個人權利。另一方面，國家在行使數(shù)據(jù)主權時也應考慮到個人數(shù)據(jù)權利。國家在行使數(shù)據(jù)權力時容易忽視個人數(shù)據(jù)權利，尤其是在法律制度不健全的國家更容易將對內行使數(shù)據(jù)主權變?yōu)閲鴥日O(jiān)視公民行為的借口[17]。我們不僅應該關注美國“棱鏡門”式的國際監(jiān)控，也應該注意國內大規(guī)模監(jiān)控行為。在對外維度上，國際合作由國家主導，數(shù)據(jù)主權包括締結數(shù)據(jù)協(xié)議的權力。然而，卻可能存在兩個極端，一是一些國家可能為了獲取經(jīng)濟利益，依附于美國這樣的超級大國，從而置個人數(shù)據(jù)權利于不顧。二是過于強調國家對于數(shù)據(jù)的控制，拒絕開展國際合作，任何數(shù)據(jù)都無法流向國外，致使個人無法完全享受數(shù)字經(jīng)濟的紅利，已經(jīng)流入境外的數(shù)據(jù)也無法得到保護。凡此種種，都要求國家數(shù)據(jù)主權尊重個人數(shù)據(jù)權利，保持謙抑性。

2.1.4 數(shù)據(jù)效用和價值的實現(xiàn) 在數(shù)字經(jīng)濟社會和大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)成為了新的生產(chǎn)要素，能夠推動全球經(jīng)濟的發(fā)展。在理論上，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性和流動價值論出現(xiàn)。支持該理論的學者認為數(shù)據(jù)是一種具有經(jīng)濟價值的商品，其價值取決于數(shù)據(jù)質量[18]。信息的跨境自由流通不僅能夠促進國際貿易發(fā)展，進而促進創(chuàng)新、生產(chǎn)力和經(jīng)濟增長[19]。還能夠催化出高度創(chuàng)新的社會解決方案，有利于更完善的政策選擇，促進數(shù)據(jù)驅動的經(jīng)濟得以實現(xiàn)[20]。在實踐中，數(shù)據(jù)跨境流動也確實在推動經(jīng)濟增長。研究表明，數(shù)據(jù)資源只有在不斷流動的過程中，才能創(chuàng)造更大的價值，反之則阻礙經(jīng)濟發(fā)展。根據(jù)布魯金斯學會的研究，從2009年到2018年，數(shù)據(jù)跨境傳輸為全球GDP的增長貢獻了10.1%，僅2014年就創(chuàng)造了2.8萬億美元的GDP，預計2025年這一數(shù)據(jù)會達到11萬億美元[21]。根據(jù)美國信息技術與創(chuàng)新基金會的研究，阻礙數(shù)據(jù)傳輸可能使美國GDP降低0.1%～0.36%，巴西和歐盟的某些云服務價格上漲10.5%～54%，巴西、中國、歐盟、印度、印度尼西亞、韓國和越南的GDP將降低0.7%～1.7%[22]。這些都說明了只有數(shù)據(jù)在全球范圍流動起來，才能發(fā)揮出最大價值。也提醒我們不能直接將傳統(tǒng)主權規(guī)則直接適用于數(shù)據(jù)主權，也不能只重視數(shù)據(jù)主權而遏制數(shù)據(jù)的跨境流動，而是要在維護數(shù)據(jù)主權和促進數(shù)據(jù)跨境流動之間找到平衡點。國家主權具有至高無上的地位，數(shù)據(jù)主權自然不容侵犯。但是考慮到數(shù)據(jù)跨境流動的需求，我們需要在一定程度上對于數(shù)據(jù)的開放利用持相對寬松的標準，接受數(shù)字經(jīng)濟對主權絕對性的沖擊，在維護數(shù)據(jù)主權的同時使數(shù)據(jù)流動為全球經(jīng)濟服務。

2.2數(shù)據(jù)主權謙抑性的現(xiàn)實路徑及其經(jīng)驗各國都已經(jīng)認識到數(shù)據(jù)資源對于一國各方面的重要意義，開始在國家政策和立法上維護數(shù)據(jù)主權，但同時，也不再恪守數(shù)據(jù)主權的絕對排他，而是做出了靈活性規(guī)定。

2.2.1 美國的數(shù)據(jù)自由流動路徑 美國擁有全球最大的數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模，是全球數(shù)字產(chǎn)業(yè)的“領頭羊”。在數(shù)據(jù)跨境流動方面，美國國內沒有專門統(tǒng)一的立法規(guī)范，而是依靠分散立法、行業(yè)自律和問責制進行規(guī)制。這種規(guī)制思路是美國以市場為主導、以行業(yè)自律為中心的信息隱私政策的體現(xiàn)。在國際上，美國通過經(jīng)貿協(xié)定和國際組織推廣數(shù)據(jù)跨境自由流動政策。2012年的《美韓自由貿易協(xié)定》第15.8條規(guī)定成員方應努力避免對跨境電子信息流動施加或維持不必要阻礙。OECD的“指南”中第16～18條要求成員國采取合理恰當措施確保并盡可能避免限制個人數(shù)據(jù)跨境流動。APEC的《隱私框架》同樣強調避免和消除任何不必要的信息流動障礙。這些規(guī)則都是美國推動數(shù)據(jù)跨境自由流動的體現(xiàn)。

實際上，美國主張數(shù)據(jù)跨境流動不是忽視數(shù)據(jù)主權，而是在利用美國經(jīng)濟和科技優(yōu)勢，以數(shù)據(jù)跨境自由流動為名確立和固化“數(shù)據(jù)占有和利用”的優(yōu)勢，最大限度地攫取“數(shù)據(jù)金礦”[23],從而實現(xiàn)在全球的數(shù)據(jù)主權。但這也客觀上導致美國式數(shù)據(jù)主權的謙抑。即使美國可以利用數(shù)據(jù)霸權，在數(shù)據(jù)跨境流動中獲取不公平的利益，但美國的部分數(shù)據(jù)也會被傳輸?shù)狡渌麌?。一是因為在多極化的國際社會，美國也受到其他國家和所簽訂的國際協(xié)定制約，數(shù)據(jù)不可能只進不出。二是因為美國數(shù)據(jù)跨境流動的決定權屬于市場和企業(yè)，不免會導致企業(yè)在商業(yè)利益的驅動下忽視數(shù)據(jù)保護和事后問責的后果，使本國數(shù)據(jù)流向國際社會。

這種謙抑的方式具有不平等的霸權色彩，從表面上看，數(shù)據(jù)對等傳輸，條件也似乎公平，但實際上則不然。一方面，各國原有經(jīng)濟和技術基礎不平衡，其他國家可能因為不具備數(shù)據(jù)處理和利用能力而無法利用美國數(shù)據(jù)。另一方面，實踐中,美國外國投資委員會也經(jīng)常以“威脅美國國家安全”為由拒絕外國服務提供商進入美國市場[24]?！冻吻逵蛲夂戏ㄊ褂脭?shù)據(jù)法案》更是以美國為標準來衡量其他國家的資格，一方面為自身控制的數(shù)據(jù)資源提供保護，另一方面也在強行推動以美國為主導的網(wǎng)絡秩序標準規(guī)則[25]。因此，美國式的數(shù)據(jù)主權謙抑性路徑并不可取，也不能為其他國家接受。

2.2.2 歐盟的充分保護下例外規(guī)則路徑 作為最早對數(shù)據(jù)跨境流動進行專章立法的國際主體，歐盟形成了獨特并影響各國的充分保護模式。在歐盟，數(shù)據(jù)權利被認為是憲法中的基本權利，這種模式的出發(fā)點在于確保歐盟公民的數(shù)據(jù)權利在其他國家能得到像在歐盟一樣充分的保護。在《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)頒布后，歐盟采用屬地原則和效果原則擴大了自身的管轄權[26]。這既是歐盟在維護個人數(shù)據(jù)權利，也是在通過維護個人數(shù)據(jù)權利維護歐盟的數(shù)據(jù)主權。但同時，GDPR第46-47條也規(guī)定了數(shù)據(jù)跨境傳輸變通方式，包括標準合同條款、約束性公司規(guī)則、符合經(jīng)批準的法規(guī)和認證機制等方式。這些變通性規(guī)定為向不符合充分保護標準的國家傳輸數(shù)據(jù)提供了可能。由此可看出，歐盟盡管也極力通過保護個人數(shù)據(jù)權利的方式維護數(shù)據(jù)主權，但并沒有一刀切式地阻斷數(shù)據(jù)跨境傳輸。從1995年的《關于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第95/46/EC號指令》到GDPR，不僅規(guī)定了充分保護標準，還為向未達到充分保護的國家傳輸數(shù)據(jù)留有余地。

對于歐盟模式，外界褒貶不一，有人認為歐盟做出充分保護評估時，程序過于繁瑣和低效，在評估第三國是否符合適當性要求時還考慮了政治因素[27]。并且歐盟可能會因政策實施得當而崩潰于繁瑣的官僚程序，或因程序過于繁瑣而崩潰于大規(guī)模放棄依法實施，從而陷入兩難之境[28]。也有人認為歐盟建立了協(xié)調數(shù)據(jù)保護原則并具有靈活性、堅持了技術中立并對提高隱私意識有所助益,是良好數(shù)據(jù)保護規(guī)范的標準[27]。事實上，歐盟GDPR所確立的原則既能夠維護本國數(shù)據(jù)主權也很好地通過數(shù)據(jù)主權的謙抑兼顧了國際利益，從而成為立法典范為他國借鑒，例如，日本2015年《個人信息保護法》第4條規(guī)定的同等保護標準和新加坡2012年《個人信息保護法》第26條第1款規(guī)定的相當保護標準。

2.2.3 印度的有限數(shù)據(jù)本地化路徑 盡管印度以能力短板為由拒絕在2019年G20發(fā)布的“大阪數(shù)字經(jīng)濟宣言”上簽字，不認同促進數(shù)據(jù)跨境流動的做法，并將采取數(shù)據(jù)本地化政策，但是并沒有禁止數(shù)據(jù)跨境流動。根據(jù)印度2018年《個人數(shù)據(jù)保護法(草案)》第40條，一般個人數(shù)據(jù)和敏感個人數(shù)據(jù)，應在印度境內的服務器或數(shù)據(jù)中心中存儲副本。印度中央政府認定的“關鍵個人數(shù)據(jù)”則僅能在印度境內處理。由此可看出，為維護國家利益，印度計劃通過數(shù)據(jù)本地化來維護國家數(shù)據(jù)主權。不過該草案規(guī)定的數(shù)據(jù)本地化是有限的。一方面，中央政府基于必要性和國家戰(zhàn)略利益的原因可以豁免一般個人數(shù)據(jù)的本地化義務。另一方面，在個人數(shù)據(jù)管理上，將數(shù)據(jù)分為一般數(shù)據(jù)、敏感數(shù)據(jù)和關鍵數(shù)據(jù)，采取不同程度的保護措施，并設置有充分性認定機制、標準合同機制、集團內部計劃機制、數(shù)據(jù)保護局批準機制等對國際社會開放數(shù)據(jù)。這說明，在一開始，印度就未實行嚴格的數(shù)據(jù)本地化政策。而在印度2019年的《個人數(shù)據(jù)保護法(草案)》中，第33條規(guī)定僅個人關鍵數(shù)據(jù)應該在印度境內存儲備份和處理，個人敏感數(shù)據(jù)雖須在境內備份但可以在境外處理，而不再對一般個人數(shù)據(jù)的跨境傳輸設限。此外，新草案還規(guī)定了敏感數(shù)據(jù)和關鍵數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)倪m用條件，這些條件基本是2018年草案中適用于一般數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)臈l件。由此觀之，印度個人數(shù)據(jù)跨境流動的本地化措施在松動，不僅減少了本地化的數(shù)據(jù)范圍，而且增加了可跨境傳輸數(shù)據(jù)的情形。

印度的有限本地化路徑具有一定可取之處，依照重要程度將個人數(shù)據(jù)分為一般數(shù)據(jù)、敏感數(shù)據(jù)和關鍵數(shù)據(jù)，這可以為數(shù)據(jù)跨境流動的差異化管理提供基礎，值得肯定。可以說，印度的路徑也代表了數(shù)據(jù)本地化措施的發(fā)展趨勢，即從嚴格本地化到逐漸開放數(shù)據(jù)流動，僅限制重要數(shù)據(jù)的跨境傳輸，對一般數(shù)據(jù)不做限制。

3 數(shù)據(jù)主權謙抑性的基本理念與規(guī)則構造

數(shù)據(jù)主權在理論上有保持謙抑性的原因并已經(jīng)在實踐中得以體現(xiàn)。除此之外，還需構建數(shù)據(jù)主權謙抑性的基本理念和具體規(guī)則，這樣才能進一步因應數(shù)據(jù)跨境流動的時代趨勢。

3.1數(shù)據(jù)主權謙抑性規(guī)則的基本理念

3.1.1 保持數(shù)據(jù)主權的相對性 隨著國際交往的深入以及科技和互聯(lián)網(wǎng)等的發(fā)展，主權并非絕對性權力的觀點得到更多認可。事實上，主權不僅包括國家主權，還包括個人主權甚至是企業(yè)主權，而且，主權不僅要受到自然法和國際法的限制，還要受到他國自由和獨立的限制。數(shù)據(jù)主權具有不同于傳統(tǒng)主權的時代特征，更符合也更需要成為相對性權力。一方面，數(shù)據(jù)跨境傳輸必然意味著數(shù)據(jù)主權受限。個人數(shù)據(jù)跨境傳輸行為具有國際性，各國為維護國家安全和利益出現(xiàn)分歧在所難免，單憑國內法難以合理規(guī)制數(shù)據(jù)流動，國際社會就個人數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)仁乱舜嬖趶V泛交流與合作的前提及必要[30]。此外，數(shù)據(jù)主權的實現(xiàn)不僅受到國家和超國家、亞國家甚至個人之間的網(wǎng)絡空間權力關系的縱向制約，也受到一國網(wǎng)絡空間實力和其他國家的權力關系的橫向制約，網(wǎng)絡時代的數(shù)據(jù)主權必須以必要的妥協(xié)為代價[31]。由此看來，在大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)時代，世界連為一體，任一國家無法脫離國際社會,將數(shù)據(jù)主權嚴格絕對化，數(shù)據(jù)主權會因國際交往而表現(xiàn)出相對性。另一方面，為了促進國家利益，國家數(shù)據(jù)主權需要受限。國際交往中，國家會力爭實現(xiàn)利益最大化。因此，國家不會成為國際競爭中的受動者，而是會采取包括限制自身主權的方式實現(xiàn)國家利益。從另一個角度講，這不是在削弱主權，而是主權權威的體現(xiàn)[32]。當我們把主權視為一個民族國家對自己的未來擁有控制權時，主動參與國際競爭能夠增加國家對未來的掌控力[33]。質言之，保持數(shù)據(jù)主權相對性并不會損害數(shù)據(jù)主權，反而會在更高層次上維護數(shù)據(jù)主權和國家利益。

為此，在定義數(shù)據(jù)主權時，我們需要在維護國家利益的同時，一方面樹立主權相對性的理念，不把主權的絕對性和不可相容的結構移植到數(shù)據(jù)主權中，在行使數(shù)據(jù)主權的過程中保持手段的適當性和必要性[34]。另一方面要縮小數(shù)據(jù)主權內容的涵蓋范圍，不輕易將數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)分享行為界定為放棄數(shù)據(jù)主權和侵犯數(shù)據(jù)主權。在行使數(shù)據(jù)主權時，如國家積極行使數(shù)據(jù)主權，則應該為維護更高和更重要的利益而保持相對性。如果國家通過不作為而保持數(shù)據(jù)主權的相對性，則應該保證不會減損國家應保護的利益。

3.1.2 實現(xiàn)數(shù)據(jù)主權價值多元化 在數(shù)據(jù)跨境流動中，維護數(shù)據(jù)主權是首要價值但不是唯一價值，我們需要做的是在不犧牲國家數(shù)據(jù)主權的前提下，同時兼顧其他法律價值。

數(shù)據(jù)兼具個人屬性和國家屬性、人身屬性和財產(chǎn)屬性。其國家屬性和人身屬性要求國家通過確立數(shù)據(jù)主權維護國家數(shù)據(jù)安全和個人數(shù)據(jù)人身權，這是國家的職責所在。而數(shù)據(jù)的個人屬性和財產(chǎn)屬性則要求數(shù)據(jù)主權的謙抑。一方面，國家需要重視數(shù)據(jù)的跨境流動價值和數(shù)據(jù)交換價值，允許多個國家同時占有和使用一國部分數(shù)據(jù)，促進數(shù)據(jù)的跨國使用和經(jīng)濟價值的挖掘。這部分數(shù)據(jù)不涉及國家和商業(yè)秘密，不屬于重要數(shù)據(jù)，跨境流動能為國家和個人帶來的利益超過因放棄數(shù)據(jù)獨占而產(chǎn)生損失。另一方面，國家需重視企業(yè)數(shù)據(jù)權利和個人數(shù)據(jù)權利，排除數(shù)據(jù)國家絕對所有的觀念。以往的主權觀念強調國家對領土及自然資源的絕對所有權，而數(shù)據(jù)領域則應該是企業(yè)和個人享有對數(shù)據(jù)的所有權，而國家應扮演管理和保護的角色。因此，在國家數(shù)據(jù)主權之下，國家不應爭奪企業(yè)和個人的數(shù)據(jù)權益。實際上，在維護數(shù)據(jù)主權的同時兼顧其他價值并不是在損害主權，而是在另一層面維護國家利益。因為，主權制度是不同維度的分類集合，具有極大的靈活性?？此浦鳈啾幌魅酰瑢嶋H上是國家增強了其他方面的主權意識，權衡各種利弊從而獲得了更多利益。由此，國家應該兼顧數(shù)據(jù)主權的多元化價值，在更高的層面實現(xiàn)數(shù)據(jù)主權。

3.1.3 平衡數(shù)據(jù)跨境流動中的多重利益 數(shù)據(jù)跨境流動中涉及多重利益，包括國家數(shù)據(jù)安全、個人數(shù)據(jù)權利、經(jīng)濟發(fā)展以及政治利益。利益的多樣化和差異化造成了數(shù)據(jù)主權和數(shù)據(jù)跨境流動的困境?？偟膩碚f，各國需要樹立全球視野，承認數(shù)據(jù)隱私與成功的商業(yè)運作相互依存，實現(xiàn)既保護個人權利和國家權力又滿足商業(yè)利益的目標[35]。為此，需要從如下幾方面展開。第一，平衡國家數(shù)據(jù)安全和經(jīng)濟發(fā)展利益。在數(shù)據(jù)跨境流動中，經(jīng)濟發(fā)展和國家數(shù)據(jù)安全存在矛盾。通過全球數(shù)據(jù)流動促進經(jīng)濟發(fā)展很可能導致一國數(shù)據(jù)安全受到他國和國際犯罪組織威脅，而將數(shù)據(jù)只存儲在國內則會有損經(jīng)濟發(fā)展。因此，需要找到二者的平衡點，既不能使數(shù)據(jù)完全自由流動以維護國家數(shù)據(jù)安全，也要促進經(jīng)濟發(fā)展。第二，平衡國家數(shù)據(jù)權力與企業(yè)和個人數(shù)據(jù)權利。強調國家主權時，數(shù)據(jù)通常由國家控制，企業(yè)的數(shù)據(jù)權利受到國家政策和法律法規(guī)的限制，個人難以掌握具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)，也無法控制數(shù)據(jù)跨境流動，是數(shù)據(jù)跨境流動中最弱勢的主體。但企業(yè)和個人分別為數(shù)據(jù)的收集、加工、利用者和數(shù)據(jù)主要來源，數(shù)據(jù)權利需要得到確認和保護。為此，國家需要保持數(shù)據(jù)主權的謙抑，賦予企業(yè)和個人數(shù)據(jù)權并尊重數(shù)據(jù)權利的行使，重視企業(yè)和個人數(shù)據(jù)權利和利益的保護，而非只強調國家數(shù)據(jù)主權而使個人及企業(yè)數(shù)據(jù)權利形同虛設。第三，平衡發(fā)達國家和發(fā)展中國家利益。由于國家間的經(jīng)濟和科技實力相差懸殊，任何全球政策的整齊劃一都會帶來實質的不公平。發(fā)展中國家不具備強大的數(shù)據(jù)處理和利用能力，這意味著發(fā)展中國家不可能在相同的數(shù)據(jù)跨境流動政策中獲取和發(fā)達國家一樣的利益。因此需要發(fā)達國家照顧發(fā)展中國家利益，允許后者在國際協(xié)定中對數(shù)據(jù)跨境流動政策進行保留。發(fā)展中國家不應堅持數(shù)據(jù)主權絕對，拒絕任何數(shù)據(jù)對外開放和共享，而應通過不斷擴大自身數(shù)據(jù)的開放程度，加入到全球數(shù)字經(jīng)濟中來。

3.2數(shù)據(jù)主權謙抑性的制度構建

3.2.1 數(shù)據(jù)分類管理與分級審核 數(shù)據(jù)的分類和分級是數(shù)據(jù)跨境流動的前提和基礎議題。既不能完全禁止也不能放任數(shù)據(jù)跨境流動，確定哪些數(shù)據(jù)可以跨境流動和流動程度的關鍵在于數(shù)據(jù)的分類管理與分級審核。

不同國家對于數(shù)據(jù)有著不同的分類方法，歐盟將數(shù)據(jù)分為個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)，澳大利亞將個人數(shù)據(jù)分為一般數(shù)據(jù)和敏感數(shù)據(jù)，印度將個人數(shù)據(jù)分為一般數(shù)據(jù)、敏感數(shù)據(jù)和關鍵數(shù)據(jù)。我國《數(shù)據(jù)安全法》將數(shù)據(jù)分為一般數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)，《個人信息保護法(草案)》界定了敏感信息。這些數(shù)據(jù)分類為在維護數(shù)據(jù)主權的前提下促進跨境流動提供了基礎。整體而言，各國的數(shù)據(jù)分類與分級應該做好以下幾點：第一，區(qū)分個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)。個人數(shù)據(jù)是指已識別或者可識別為與自然人相關的數(shù)據(jù)，否則為非個人數(shù)據(jù)。對于個人數(shù)據(jù)，出于維護個人數(shù)據(jù)權利的需要，國家在利用該數(shù)據(jù)或管理數(shù)據(jù)跨境流動時一般需保證數(shù)據(jù)主體的知情權并視情況得到個人同意。而對于非個人數(shù)據(jù)的利用和跨境流動，國家雖不必考慮個人意愿，但在對數(shù)據(jù)跨境流動設限時也需要個人數(shù)據(jù)保護以外的理由。第二，區(qū)分個人數(shù)據(jù)中的一般數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)。這種分類需要以利益保護類型、數(shù)據(jù)主體的保密性預期和數(shù)據(jù)傳輸可能造成的損害等為標準。對于一般數(shù)據(jù)的傳輸管理程度較弱，重要數(shù)據(jù)的管理則應更嚴格。第三，對不同行業(yè)數(shù)據(jù)進行分類。不同行業(yè)數(shù)據(jù)的重要程度和價值不同。例如金融數(shù)據(jù)、健康數(shù)據(jù)一般比電話號碼和住址等一般數(shù)據(jù)更重要，因為前者不僅關系到個人數(shù)據(jù)權利，而且涉及國家金融安全和生命安全，而后者不僅重要程度相對較小，而且可變性強。第四，應建立相對統(tǒng)一的數(shù)據(jù)分類標準。數(shù)據(jù)的分類具有交叉性，依照不同的標準可將數(shù)據(jù)劃分為不同類別，可能導致對同一數(shù)據(jù)有不同的管理制度，并且每個國家數(shù)據(jù)分類制度均不一致，這會導致數(shù)據(jù)分類混亂，跨境流動不暢。為此，可以考慮由統(tǒng)一的國際組織根據(jù)數(shù)據(jù)的內容屬性制定相對統(tǒng)一的數(shù)據(jù)分類標準供各國參考來解決這一問題[36]。

除了數(shù)據(jù)分類管理之外還需在分類基礎上進行分級審核。對于重要程度一般的數(shù)據(jù)，可由企業(yè)在采取數(shù)據(jù)保護措施后自主決定是否進行數(shù)據(jù)跨境傳輸，對于重要數(shù)據(jù)則需要經(jīng)過個人同意甚至官方機構批準后才可跨境傳輸。對于需要官方批準的數(shù)據(jù)，也需要視數(shù)據(jù)的重要性而定。較為重要的數(shù)據(jù)需要經(jīng)過官方認證即可，非常重要的數(shù)據(jù)則可能需要政府部門的特許，跨部門的數(shù)據(jù)還需要經(jīng)過多重或者聯(lián)合許可。

3.2.2 合理定位國家在數(shù)據(jù)主權中的角色 在大數(shù)據(jù)時代，國家不應該再是管控型全能政府，而應該是服務型有限政府。在數(shù)據(jù)主權謙抑性理念下，更應該合理定位國家角色。對內而言，國家應在數(shù)據(jù)主權的框架下維護并合理分配個人和企業(yè)數(shù)據(jù)權利。在具體規(guī)則上，一是在立法上確立個人數(shù)據(jù)權利和企業(yè)數(shù)據(jù)權利，明確數(shù)據(jù)權利的法律基礎，規(guī)范國家數(shù)據(jù)權力的行使范圍和界限，防止國家數(shù)據(jù)權力界定不清，擠壓個人和企業(yè)數(shù)據(jù)權利空間，從而更好地使政府服務企業(yè)和個人。二是要合理安排數(shù)據(jù)跨境流動中“個人同意”和“國家許可”的關系。規(guī)定何種數(shù)據(jù)跨境流動僅需要“個人同意”或“國家許可”，何種數(shù)據(jù)跨境流動需要同時經(jīng)過“個人同意”和“國家許可”，防止以國家權力替代個人數(shù)據(jù)權利。三是要推進數(shù)據(jù)民主。單獨的個人數(shù)據(jù)只具有人身意義，而不具有經(jīng)濟和社會意義。相對于國家和企業(yè)，個人并不掌握也不能直接享受數(shù)據(jù)紅利。為此，應該促進政府部門和企業(yè)有條件地對個人逐步開放數(shù)據(jù)訪問和利用權限，維護個人的知情權和數(shù)據(jù)使用權，促進個人數(shù)據(jù)權利的全面實現(xiàn)。對外而言，國家應利用數(shù)據(jù)主權保護個人數(shù)據(jù)權利，同時發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟。其一，國家主權源自并依賴于個人主權，同時個人數(shù)據(jù)權利的實現(xiàn)需要以國家數(shù)據(jù)主權為基礎和前提[37]。個人無力在數(shù)據(jù)跨境流動中行使和維護個人權利，只有在數(shù)據(jù)主權法定框架下，該權利才能得到保障[38]。為此，國家必須積極維護個人數(shù)據(jù)權利。其二，發(fā)展經(jīng)濟是國家的第一要務，在大數(shù)據(jù)時代，國家應竭盡全力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，開展數(shù)字貿易。為此，國家不能只注重數(shù)據(jù)主權，而是要通過數(shù)據(jù)主權的謙抑性表達，有條件地實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動。不應簡單絕對地限制數(shù)據(jù)跨境流動，而應在平等協(xié)商、互利共享的基礎上使數(shù)據(jù)跨境流動為經(jīng)濟建設服務。

3.2.3 禁止絕對型數(shù)據(jù)本地化 根據(jù)數(shù)據(jù)本地化的程度，可分為三種類型，一是本地備份型數(shù)據(jù)本地化，這種類型并不限制數(shù)據(jù)跨境流動，而要求數(shù)據(jù)必須在本國備份以便國家能夠隨時獲取和利用本地數(shù)據(jù)。二是可訪問型數(shù)據(jù)本地化，即禁止數(shù)據(jù)跨境傳輸，但允許其他國家跨境訪問存儲在本國的數(shù)據(jù)，這種類型對他國利用本國數(shù)據(jù)進行了嚴格限制，本國可以充分處理、利用數(shù)據(jù)，而其他國家只能訪問而無法處理數(shù)據(jù)。第三種類型是絕對型數(shù)據(jù)本地化，即數(shù)據(jù)只能本國存儲且禁止跨境傳輸和訪問。這種類型絕對禁止了本國數(shù)據(jù)為他國所用，反過來，他國會依據(jù)對等原則禁止該國利用他國數(shù)據(jù)。相比之下，在數(shù)據(jù)分類和分級的基礎上，第一種類型既保證了本國對數(shù)據(jù)的充分利用，又能防止關鍵數(shù)據(jù)外流，同時兼顧了國內和國際經(jīng)濟利益，代表了數(shù)據(jù)本地化國家的趨勢。第二種類型的管制則相對更嚴格，其他國家僅能訪問而無法處理本國數(shù)據(jù)，嚴格限制了數(shù)據(jù)的跨境利用，維護了本國數(shù)據(jù)的本國利用，但在一定程度上實現(xiàn)了數(shù)據(jù)對外開放。第三種類型則完全否定了數(shù)據(jù)跨境流動的經(jīng)濟價值，拒絕數(shù)字經(jīng)濟全球化，走向了極端的數(shù)據(jù)防御主義。經(jīng)濟和科技實力較弱的國家往往傾向選擇絕對型數(shù)據(jù)本地化策略，但一味采取這種防御策略，很容易陷入“經(jīng)濟落后—數(shù)據(jù)本地化——經(jīng)濟更落后”的惡性循環(huán)。從長遠來看，這必然不利于本國經(jīng)濟發(fā)展和在更高層面上維護數(shù)據(jù)主權。因而，這種類型只能成為一國在某一類數(shù)據(jù)上的措施，而不應成為主要規(guī)制類型。各國需要將數(shù)據(jù)本地化視為一個利益平衡過程[39],在實施數(shù)據(jù)本地化的過程中發(fā)展數(shù)字技術和數(shù)字經(jīng)濟。當國家通過數(shù)據(jù)本地化維護數(shù)據(jù)主權時，可以依照數(shù)據(jù)重要性采取一種或者多種數(shù)據(jù)本地化類型，但不可將絕對型數(shù)據(jù)本地化適用于所有數(shù)據(jù)，并應該盡可能縮小絕對型數(shù)據(jù)本地化的適用范圍。

3.2.4 開展跨國數(shù)據(jù)合作 各國在數(shù)據(jù)跨境流動方面的情況千差萬別，利益和價值取向多元，難以實現(xiàn)統(tǒng)一?？缇硵?shù)據(jù)流動規(guī)則也是一個多元法律框架，很難用單一的監(jiān)管理論囊括多層次的規(guī)則和執(zhí)行機制[40]。隱私保護當局受限于預防或補救權不足、法律制度不一致以及資源限制，這強烈要求全球監(jiān)管的協(xié)調[41]。在此情況下，各國必須通過開展數(shù)據(jù)跨境合作，在維護數(shù)據(jù)主權的同時保持數(shù)據(jù)主權的謙抑。在具體方式上，首先，開展數(shù)據(jù)跨境流動雙邊或多邊合作。雙邊或者多邊數(shù)據(jù)跨境流動合作具有針對性，各國能夠在相互尊重數(shù)據(jù)主權的基礎上為數(shù)據(jù)跨境流動設定靈活性的方式，合作效率高、適用性強，且能夠為其他國家合作、區(qū)域合作和通過國際組織合作提供借鑒。其次，開展區(qū)域間的數(shù)據(jù)跨境流動合作，同一區(qū)域往往國際交往密切、經(jīng)濟制度較為統(tǒng)一，法律政策也容易協(xié)調，具有數(shù)據(jù)跨境流動合作的基礎。最后，國際組織要發(fā)揮指導和協(xié)調作用。通過召開會議、制定指南和標準等方式，國際組織能夠在廣泛的范圍內協(xié)調國家間的差異，促使各國在求同存異的基礎上達成共識。世貿組織或聯(lián)合國的成員國也應達成數(shù)據(jù)保護協(xié)議，這樣才能出現(xiàn)真正的全球解決方案[42]。在具體內容上，國際社會也急需建立統(tǒng)一的數(shù)據(jù)權利內容、數(shù)據(jù)利用、保護和權利救濟規(guī)則。為此，各國和國際組織需要盡力縮小分歧，協(xié)商一致建立較為統(tǒng)一的具體規(guī)則，從而為數(shù)據(jù)主權維護和數(shù)據(jù)跨境流動提供良好的國際法制環(huán)境。

4 結語：維護我國數(shù)據(jù)主權及其謙抑性策略

在全球范圍內，我國的數(shù)據(jù)跨境流動法律在理念和規(guī)則上仍處于相對落后狀態(tài)。在規(guī)則上，目前法律層面僅有《網(wǎng)絡安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》生效，《個人信息保護法》還處于草案階段，規(guī)則不夠全面和具體，《網(wǎng)絡安全法》第37條仍要求數(shù)據(jù)本地化，只規(guī)定因業(yè)務需要，按照國家網(wǎng)信部門會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估，數(shù)據(jù)才可出境?！稊?shù)據(jù)安全法(草案)》和《個人信息保護法》僅對數(shù)據(jù)跨境傳輸設定了原則性規(guī)定和簡單的條件，目前尚缺少可操作性較強的規(guī)則。在立法理念上，我國過于重視數(shù)據(jù)安全而非數(shù)據(jù)跨境利用。這不僅無法充分維護國家數(shù)據(jù)主權，也不利于在數(shù)據(jù)跨境流動中維護國家經(jīng)濟利益。我國應該在這一領域有更多的作為，維護數(shù)據(jù)主權的同時抓住數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展機遇，保持數(shù)據(jù)主權的謙抑性。

第一，完善具體的法律規(guī)則。為克服我國目前跨境數(shù)據(jù)立法中的短板，一方面，我國應該根據(jù)數(shù)據(jù)的重要性對數(shù)據(jù)進行更細致的分類，而后對數(shù)據(jù)跨境流動分類管理。另一方面，我國應該完善數(shù)據(jù)跨境流動機制和具體標準建設。目前《個人信息保護法(草案)》中規(guī)定了評估機制、認證機制和標準合同機制，但是規(guī)則不夠具體，具體的機制如何執(zhí)行也沒有具體標準。我國應該立足于規(guī)則的完善和標準的建立，爭取在國際數(shù)據(jù)競爭中增強話語權，維護數(shù)據(jù)主權。再一方面，我國應該在立法中分配國家、企業(yè)和個人的數(shù)據(jù)權，采取合理的措施鼓勵數(shù)據(jù)跨境流動，做到既維護國家數(shù)據(jù)主權，又能照顧企業(yè)和個人利益，利用數(shù)據(jù)促進經(jīng)濟發(fā)展。

第二，立足數(shù)據(jù)和法律雙重維度。數(shù)據(jù)主權不僅是法學命題，也和技術密切相關。如果一國不具備強大的數(shù)據(jù)處理和數(shù)據(jù)利用能力，對于數(shù)據(jù)資源來說是一種浪費。目前美國是數(shù)據(jù)超級大國，憑借技術創(chuàng)新優(yōu)勢，數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模蟬聯(lián)全球第一。我國雖緊隨其后，但仍有較大差距[43]。我國不僅應該為數(shù)據(jù)跨境流動提供法律基礎，還應該強化數(shù)據(jù)技術開發(fā)與應用，這樣才能在數(shù)字經(jīng)濟世界中處于有利地位，進而在數(shù)據(jù)主權謙抑性理念下更好地維護數(shù)據(jù)主權。

第三，應該加強數(shù)據(jù)跨境流動合作。目前我國的跨境數(shù)據(jù)合作較少，不存在專門的國際協(xié)議?！皵?shù)字經(jīng)濟大阪宣言”僅倡導進一步促進數(shù)據(jù)的自由流動，RCEP中涉及數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)則較少且宏觀。這制約了我國在國際社會的發(fā)言權。今后，我國應該立足國情，積極通過國際協(xié)定和國際組織制定有利于中國的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則。同時利用好一帶一路政策，發(fā)展沿線數(shù)據(jù)基礎設施、開展合作，同沿線國家建立良好的數(shù)據(jù)協(xié)作關系。