雷 磊

“法的淵源”是迄今為止法學(xué)理論中最復(fù)雜的概念之一。在西方學(xué)界，舉凡歷史淵源、理論或思想淵源、本質(zhì)淵源、效力淵源、文獻(xiàn)淵源、學(xué)術(shù)淵源等，在歷史上或當(dāng)下都不乏主張者。以至于民國(guó)時(shí)期學(xué)者胡玉度曾指出，所謂“法源”者，原系法學(xué)上之一種純屬人為的術(shù)語(yǔ)，故其涵義如何，可由吾人自定，而無(wú)必強(qiáng)以從同之必要?！?〕轉(zhuǎn)引自王勇飛：《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料》（第三冊(cè)），北京大學(xué)出版社1982年版，第429頁(yè)。這種較為極端的立場(chǎng)雖不值得贊同，但畢竟說(shuō)明了情況的復(fù)雜性。而我國(guó)學(xué)者在繼受西方學(xué)說(shuō)的過(guò)程中不僅繼受了這種亂象，而且有些學(xué)者在解讀這些含義的過(guò)程中添入了自己的理解，從而使得局面變得更為復(fù)雜。本文認(rèn)為，之所以既有研究對(duì)于“法的淵源”（以下有時(shí)簡(jiǎn)稱“法源”）概念認(rèn)識(shí)較為混亂，在很大程度上與對(duì)其前提性框架，即“法的淵源理論”（以下有時(shí)簡(jiǎn)稱“法源理論”）的理解不明有關(guān)。具體而言，后者又包括三個(gè)問(wèn)題：第一，法源理論應(yīng)采取何種研究視角？第二，法源理論是一種什么性質(zhì)的理論？第三，法源理論的任務(wù)是什么？下文將歸納中國(guó)學(xué)界的代表性立場(chǎng)，接著依次分析和回答這三個(gè)問(wèn)題。

一、法源的界定：中國(guó)學(xué)界的代表性立場(chǎng)

首先要指明的是，盡管法理學(xué)和憲法、民法、行政法等部門法學(xué)的教材大多會(huì)將“法的淵源”作為基本章節(jié)納入，但學(xué)者們關(guān)于這一范疇的理解是極其多樣化的?！?〕在20世紀(jì)90年代初的一本關(guān)于中國(guó)法理學(xué)研究綜述和評(píng)價(jià)的書中，編者納入了十五個(gè)法學(xué)的基本范疇或主題，但根本就沒(méi)有提“法的淵源”，參見(jiàn)王勇飛、張貴成主編：《中國(guó)法理學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。這只能說(shuō)明，要么編者認(rèn)為這個(gè)范疇并不重要，要么因?qū)@一主題上的各種學(xué)說(shuō)進(jìn)行綜述的難度過(guò)大而放棄了它。筆者認(rèn)為更多原因或許在于后一點(diǎn)。如果要勾勒一個(gè)光譜帶的話，從一端到另一端會(huì)呈現(xiàn)流動(dòng)和過(guò)渡的狀態(tài)。往往一種主張與其他主張會(huì)存在交疊但又不完全相同的關(guān)系。在此前提下，要對(duì)現(xiàn)有的研究進(jìn)行歸類，只能采取“類型學(xué)”的分類方式。據(jù)此，我們將當(dāng)下中國(guó)學(xué)界關(guān)于“法的淵源”的理解分為五種主要學(xué)說(shuō)。

（一）表現(xiàn)形式說(shuō)

“表現(xiàn)形式說(shuō)”一直以來(lái)是中國(guó)學(xué)界的主流觀點(diǎn)。它主張，法的淵源就是法的形式、法的存在形式或法的表現(xiàn)形式。在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，形式說(shuō)都是法理學(xué)界的主流觀點(diǎn)?；蛟S這也可以解釋，為什么在憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)等部門法學(xué)界，均將形式說(shuō)作為主流學(xué)說(shuō)?！?〕例如參見(jiàn)胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》（第四版），法律出版社2018年版，第89頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第七版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第47－48頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第25頁(yè)。有學(xué)者指出，國(guó)內(nèi)學(xué)界將法的淵源等同于法的形式的做法，可能源自日本學(xué)者的著述?！?〕參見(jiàn)周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第4期，第125頁(yè)。例如，商務(wù)印書館1913年出版的日本學(xué)者織田萬(wàn)的《法學(xué)通論》中譯本，就把法的淵源分為兩大部分，其中一個(gè)部分主要就是法的形式。〔5〕參見(jiàn)［日］織田萬(wàn)：《法學(xué)通論》（第1卷），劉崇佑譯，商務(wù)印書館1913年版，第43頁(yè)。而民國(guó)時(shí)代專門討論法的淵源的著作《法形論》直截了當(dāng)?shù)刂赋觥胺ㄐ尉褪欠ㄔ础?，也即法律形式就是法的淵源。〔6〕參見(jiàn)李火斤：《法形論》，公慎書局1922年版，第1頁(yè)。新中國(guó)成立后，從20世紀(jì)50年代直至本世紀(jì)初，形式說(shuō)都牢牢占據(jù)著統(tǒng)治地位。例如八十年代比較有影響力的教材中，王勇飛編輯的《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料》（1980年初版、1984年修訂）一書在介紹這一主題時(shí)說(shuō)，“法律淵源就是指法的各種具體表現(xiàn)形式”，“國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律規(guī)范的種種表現(xiàn)形式……就是法律淵源”?！?〕王勇飛編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料（下）》，北京大學(xué)出版社1984年版，第1135頁(yè)。此外，李放和張哲編著的《法學(xué)原理》（1981年）、〔8〕參見(jiàn)李放、張哲：《法學(xué)原理》，遼寧人民出版社1981年版，第138－139頁(yè)。高等學(xué)校法學(xué)試用教材《法學(xué)基礎(chǔ)理論》（1982年）、〔9〕參見(jiàn)法學(xué)教材編輯部《法學(xué)基礎(chǔ)理論》編寫組：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社1982年版，第250頁(yè)。簡(jiǎn)明法學(xué)教材《法學(xué)基礎(chǔ)理論講義（試用本）》（1983年）、〔10〕參見(jiàn)《法學(xué)基礎(chǔ)理論講義（試用本）》，法律出版社1983年版，第179頁(yè)。北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室編寫的《法學(xué)概論》（1984年）〔11〕參見(jiàn)《法學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社1984年版，第30頁(yè)。都持這一觀點(diǎn)。也有教材將法的淵源或者說(shuō)法的形式進(jìn)一步劃分為法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式兩個(gè)層面?！?2〕參見(jiàn)孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第257頁(yè)。盡管形式說(shuō)在后來(lái)遭受到了越來(lái)越多的批評(píng)，但最近仍有學(xué)者試圖“撥亂反正”，重新回歸到“法的淵源＝法的形式”這一等式上去?！?3〕例如參見(jiàn)劉作翔：《回歸常識(shí)：對(duì)法理學(xué)若干重要概念和命題的反思》，載《比較法研究》2020年第2期，第112－113頁(yè)。

（二）本質(zhì)淵源說(shuō)

“本質(zhì)淵源說(shuō)”在20世紀(jì)50年代以來(lái)影響甚巨，直到80年代也有一定影響。它來(lái)自蘇聯(lián)傳統(tǒng)，認(rèn)為法的淵源其實(shí)就是一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件和統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)形式。當(dāng)時(shí)對(duì)中國(guó)影響甚巨的一本蘇聯(lián)教材就明確認(rèn)為，制法活動(dòng)歸根到底是以經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為根源的，但法的直接淵源則是具有各種不同表現(xiàn)形式的國(guó)家意志。因此，法的淵源就是表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的特殊方式，統(tǒng)治階級(jí)意志通過(guò)這種方式而成為法?！?4〕參見(jiàn)［蘇］瑪·巴·卡列娃等：《國(guó)家和法的理論（下冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1957年版，第387頁(yè)。當(dāng)時(shí)的《蘇聯(lián)法律詞典》也認(rèn)為，“‘法的淵源’這一術(shù)語(yǔ)是一個(gè)假借的名詞，因?yàn)榻y(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容歸根到底是由該階級(jí)的物質(zhì)生活條件來(lái)決定的，所以實(shí)際上構(gòu)成法的淵源的，正是這些物質(zhì)生活條件”?！?5〕［蘇］庫(kù)德利亞夫采夫主編：《蘇聯(lián)法律辭典》（第三分冊(cè)），法律出版社1957年版，第108頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，后來(lái)被翻譯過(guò)來(lái)的蘇聯(lián)學(xué)者雅維茨的著作直接將法的淵源界定為“社會(huì)生活的物質(zhì)條件和占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系類型”?！?6〕［蘇］雅維茨：《法的一般理論》，朱景文譯，遼寧人民出版社1986年版，第95頁(yè)。受這一傳統(tǒng)影響，改革開放后第一本以“法學(xué)基礎(chǔ)理論”為名的教材就將法的淵源簡(jiǎn)要定義為“社會(huì)的物質(zhì)生活條件”〔17〕陳守一、張宏生：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第340頁(yè)。。在大體相同的意義脈絡(luò)上，亦有憲法學(xué)者指出，憲法淵源是“支撐憲法內(nèi)容的內(nèi)在根據(jù)，也是決定不同國(guó)家憲法內(nèi)容差異性的隱形力量”?！?8〕王廣輝主編：《憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第24－25頁(yè)。

（三）效力淵源說(shuō)

“效力淵源說(shuō)”在時(shí)間上產(chǎn)生相對(duì)較晚，但近些年卻獲得了較多學(xué)者的贊同。這種學(xué)說(shuō)將法的效力作為法的表現(xiàn)形式的依據(jù)或基礎(chǔ)。例如，趙震江和付子堂主編的《現(xiàn)代法理學(xué)》將法的淵源等于法律的效力來(lái)源?！?9〕參見(jiàn)趙震江、付子堂主編：《現(xiàn)代法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版。周永坤認(rèn)為，“法律淵源是指法律的權(quán)威及強(qiáng)制力的來(lái)源或法律的存在樣態(tài)”?！?0〕周永坤：《法理學(xué)》（第二版），法律出版社2004年版，第42頁(yè)。這里的“法律的存在樣態(tài)”就是法的形式。張文顯主編的《法理學(xué)》則更詳盡地論述了法的效力與法的形式的關(guān)系。在其看來(lái)，一方面，法的淵源必然與法的效力相聯(lián)系，只有產(chǎn)生法的效力的法律文本或其他規(guī)范才有可能成為法的淵源；另一方面，法的淵源必然要表現(xiàn)為一定的法的形式。法律文件的效力和形式是統(tǒng)一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表現(xiàn)形式。兩者都是法的淵源不可或缺的要件?！?1〕參見(jiàn)張文顯主編：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2018年版，第87頁(yè)。總之，在這種學(xué)說(shuō)看來(lái)，法的淵源主要指那些具有法的效力作用和意義的法律的外在表現(xiàn)。簡(jiǎn)言之，法的淵源就是“有效力的法律表現(xiàn)形式”〔22〕劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，載《法律科學(xué)》2019年第3期，第4－5頁(yè)。。但亦有學(xué)者明確區(qū)分了法的淵源與法的形式。如憲法學(xué)者上官丕亮就認(rèn)為，憲法淵源的本意指的是憲法的效力來(lái)源，而憲法形式指憲法的外部表現(xiàn)形式，兩者不可混同?！?3〕參見(jiàn)上官丕亮等：《憲法學(xué)：原理與應(yīng)用》，蘇州大學(xué)出版社2018年版，第19頁(yè)。

（四）形成淵源說(shuō)

“形成淵源說(shuō)”認(rèn)為，法的淵源指的并不是法的形式，而是法得以形成的原料或內(nèi)容的來(lái)源?！?4〕要說(shuō)明的是，之所以不稱之為“立法淵源說(shuō)”，是因?yàn)榇苏f(shuō)雖然主要適用于立法的語(yǔ)境，卻不限于此。它的著眼點(diǎn)是法的內(nèi)容來(lái)源或法形成的質(zhì)料基礎(chǔ)，也適用于判例法和習(xí)慣法的語(yǔ)境。民國(guó)時(shí)代學(xué)者歐陽(yáng)谿就認(rèn)為，法的淵源是“法律所據(jù)以產(chǎn)生之材料”〔25〕歐陽(yáng)谿：《法學(xué)通論》，上海法學(xué)編譯社1947年版，第140頁(yè)。。據(jù)此，習(xí)慣、判例、先前法、外來(lái)法、國(guó)際條約、道德、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、學(xué)說(shuō)（法理）等等皆可成為法的淵源，立法者可以它們?yōu)榛A(chǔ)來(lái)形成法律規(guī)范的內(nèi)容?！?6〕具體可參見(jiàn)Roscoe Pound，Jurisprudence（Ш），West Publishing Company，1959，pp.383－416；［美］埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第31頁(yè)。在此意義上，有憲法學(xué)者將黨和國(guó)家政策、馬克思主義的憲法理論和學(xué)說(shuō)、政治實(shí)踐、人類文明成果等都列為我國(guó)憲法的淵源，〔27〕參見(jiàn)張慶福主編：《憲法學(xué)基本理論（上）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第111頁(yè)。因?yàn)樗鼈兌伎赡軜?gòu)成憲法內(nèi)容的來(lái)源。在當(dāng)代法理學(xué)者中，周旺生對(duì)此進(jìn)行了最深入的論述。他將“法和法律制度是基于什么樣的原料形成的”問(wèn)題視為法的淵源的重要因素（他稱之為“資源性要素”），并立足于此對(duì)法的淵源和法的形式進(jìn)行區(qū)分。在他看來(lái)，法的淵源是未然的、可能的法，法的形式則是已然的法和正式的法的不同表現(xiàn)形式，它們分別代表了法的形成過(guò)程中兩個(gè)性質(zhì)不同的階段和表現(xiàn)形態(tài)?！?8〕參見(jiàn)同前注〔4〕，周旺生文，第128頁(yè)。法的淵源有可能被選擇和提煉為法，或有可能形成為法，但還不是法；而法的形式在很大程度上是法的淵源發(fā)展的結(jié)果?！?9〕參見(jiàn)周旺生：《法的淵源意識(shí)的覺(jué)醒》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期，第33頁(yè)。在此，法的淵源其實(shí)構(gòu)成了法律形成過(guò)程中的一個(gè)階段，是預(yù)備階段的法。

（五）司法淵源說(shuō)

“司法淵源說(shuō)”將法源這一概念的意義定位于司法裁判的領(lǐng)域，認(rèn)為這一學(xué)說(shuō)旨在幫助法官尋找到判決的規(guī)范基礎(chǔ)或者說(shuō)法律推理的大前提。李龍將對(duì)法的淵源的選擇和識(shí)別視為法律適用的起點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)法的淵源的澄清屬于一個(gè)前法律問(wèn)題?！?0〕參見(jiàn)李龍、劉誠(chéng)：《論法律淵源——以法學(xué)方法和法律方法為視角》，載《法律科學(xué)》2005年第2期，第4頁(yè)。在陳金釗看來(lái)，法的淵源是一個(gè)專門描述司法過(guò)程的概念，是指法官在哪種法律形式中探尋針對(duì)個(gè)案的法律、發(fā)現(xiàn)探究判決理由的過(guò)程?！?1〕參見(jiàn)陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期，第3、5、6頁(yè)。進(jìn)而，法的淵源就是法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所?！?2〕參見(jiàn)陳金釗主編：《法律方法教程》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第56頁(yè)。這一學(xué)說(shuō)的擁護(hù)者一般持有“多元法源觀”，反對(duì)立法中心主義和制定法實(shí)證主義，認(rèn)為在進(jìn)行司法裁判時(shí)，所依據(jù)的除了以制定法的形式存在的“法”，還有許多以其他形式存在的規(guī)范。這一觀點(diǎn)得到了不少民法學(xué)者的支持，〔33〕一些民法學(xué)者雖然在著作中沒(méi)有專門論及民法淵源，但卻通過(guò)其他方式涉及了這一主題。如，梁慧星通過(guò)將自由法學(xué)派所支持的社會(huì)學(xué)解釋引入法律解釋，使得特定裁判場(chǎng)合中法律發(fā)現(xiàn)的對(duì)象遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出制定法之外，將社會(huì)中的“活法”也囊括在內(nèi)，梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第四版），法律出版社2015年版，第239－244頁(yè)；再如，徐國(guó)棟將民法基本原則作為克服制定法局限性的工具，認(rèn)為它們具有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的客觀作用，徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》（增刪本），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第13頁(yè)；王利明則同時(shí)通過(guò)社會(huì)學(xué)解釋、基于習(xí)慣法的漏洞填補(bǔ)、基于比較法的漏洞填補(bǔ)和基于法律原則的漏洞填補(bǔ)，引入了大量制定法外的“淵源”，王利明：《法律解釋學(xué)》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第282－302、386－439頁(yè)。也在部分行政法學(xué)者那里找到了共鳴。如何海波就認(rèn)為，法的淵源是爭(zhēng)辯法律時(shí)所使用的有說(shuō)服力的“論據(jù)”，而不僅是必須遵循的“依據(jù)”，因而不限于具有法律效力的成文淵源，也包括法律原則、學(xué)說(shuō)、先例等非成文淵源?！?4〕參見(jiàn)何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》（第二版），法律出版社2020年版，第190－192頁(yè)；應(yīng)松年、何海波：《我國(guó)行政法的淵源：反思與重述》，載浙江大學(xué)公法與比較法研究所編：《公法研究》（第二輯），商務(wù)印書館2004年版，第9－15頁(yè)。要指明的是，何海波不僅將法源的概念應(yīng)用于行政訴訟的場(chǎng)合，也應(yīng)用于行政執(zhí)法的場(chǎng)合，用來(lái)指稱行政執(zhí)法所依憑的論據(jù)。這里涉及行政法的領(lǐng)域特殊性。究竟是應(yīng)將法源的概念僅限于司法裁判抑或應(yīng)同時(shí)擴(kuò)張至其他法律實(shí)施活動(dòng)，對(duì)于這一問(wèn)題本文保持開放。但無(wú)論如何，只要法律活動(dòng)涉及法律論證，只要法律論證是一種基于法律拘束力和／或追求法律說(shuō)服力的說(shuō)理活動(dòng)，“司法淵源說(shuō)”的內(nèi)核就同樣適用于行政執(zhí)法，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)與法院面臨相似的任務(wù)：前者為“依法行政”，后者為“依法裁判”。但出于使用習(xí)慣和后文論述便利的考慮，本文仍采“司法淵源說(shuō)”這一稱呼?；诖耍惤疳撨M(jìn)一步指出，法源的要義是在司法語(yǔ)境中，把制定法外的其他社會(huì)規(guī)范等視為法，即將某些社會(huì)規(guī)范（習(xí)慣、條約、判例、政策、道德、紀(jì)律規(guī)范等）、思維規(guī)則等同于法并加以運(yùn)用，或者說(shuō)將它們擬制為“法”?！?5〕參見(jiàn)陳金釗：《法源的擬制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第53頁(yè)。有學(xué)者將這些被擬制的法稱為“司法之法”，以便與以制定法為主體的“立法之法”相對(duì)立?！?6〕參見(jiàn)彭中禮：《論法律形式與法律淵源的界分》，載《北方法學(xué)》2013年第1期，第107頁(yè)。

另有一些學(xué)者嘗試將以上的兩種或多種觀點(diǎn)綜合，從而試圖將“法的淵源”變成一個(gè)內(nèi)涵并不單一的復(fù)合型概念。代表性的主張有“二要素綜合說(shuō)”和“三要素綜合說(shuō)”。“二要素綜合說(shuō)”比較典型的例子，是舒國(guó)瀅主編的《法理學(xué)導(dǎo)論》。它提出“所謂法律淵源，就是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源”?！?7〕舒國(guó)瀅主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》（第三版），北京大學(xué)出版社2019年版，第66頁(yè)。這事實(shí)上綜合了效力淵源說(shuō)和司法淵源說(shuō)?！叭鼐C合說(shuō)”或綜合形成淵源說(shuō)、效力淵源說(shuō)與表現(xiàn)形式說(shuō)，〔38〕參見(jiàn)魏再龍：《法學(xué)權(quán)利論》，湖北教育出版社1990年版，第146－147頁(yè)。或綜合形成淵源說(shuō)、本質(zhì)淵源說(shuō)與表現(xiàn)形式說(shuō)，〔39〕參見(jiàn)王勇飛、王啟富主編：《中國(guó)法理縱論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第216－217頁(yè)?；蚓C合形成淵源說(shuō)、效力淵源說(shuō)與本質(zhì)淵源說(shuō)〔40〕參見(jiàn)周旺生：《重新研究法的淵源》，載《比較法研究》2005年第4期，第3－7頁(yè)。等，不一而足。

可見(jiàn)，中國(guó)法理學(xué)界已積累起了豐富的觀點(diǎn)，但所持的立場(chǎng)也差異較大。這些觀點(diǎn)和立場(chǎng)從各自的角度看或許都有一定的道理。但是，作為法學(xué)基本概念，“法的淵源”不可能、也不應(yīng)該是個(gè)包括萬(wàn)象的范疇，否則它存在的意義就會(huì)存疑。這就首先要求我們來(lái)弄清楚：法源理論究竟要做什么？這個(gè)問(wèn)題涉及法源理論的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。下文將分別從法源理論的視角、性質(zhì)與任務(wù)三個(gè)方面來(lái)分述之。

二、法源理論的視角：法、法的創(chuàng)制抑或法的適用？

以上我們枚舉了中國(guó)學(xué)界關(guān)于法的淵源的五種主要學(xué)說(shuō)。關(guān)于表現(xiàn)形式說(shuō)和效力淵源說(shuō)，我們將在下文第四（一）部分論述相關(guān)內(nèi)容時(shí)涉及。而對(duì)于其他三種學(xué)說(shuō)，我們大體上可以區(qū)分出兩大類研究視角：法本體論的視角與法認(rèn)識(shí)論的視角。

（一）法本體論的視角

法本體論視角聚焦于法的本體問(wèn)題，試圖通過(guò)回答“法來(lái)源于哪里”的問(wèn)題，來(lái)探尋對(duì)“法是什么”或“法的本質(zhì)為何”等問(wèn)題的回答。質(zhì)言之，這種視角下的法源理論其實(shí)與法的概念與本質(zhì)理論密不可分。例如，如果認(rèn)為法來(lái)源于“主權(quán)者”或“社會(huì)規(guī)則”，那么無(wú)疑就持實(shí)證主義的概念論立場(chǎng)，將法（＝實(shí)在法）視為一種自然或社會(huì)事實(shí)。如果認(rèn)為法來(lái)源于“自然”或“上帝”或“人的理性”等等，那么持的就是自然法學(xué)的立場(chǎng)。而如果認(rèn)為法來(lái)源于社會(huì)物質(zhì)生活條件，則屬于馬克思主義法學(xué)的陣營(yíng)。上面提及的早期的“本質(zhì)淵源說(shuō)”就屬于法本體論視角下的法源理論。這種視角下的研究屬于法哲學(xué)研究。要注意的是，法哲學(xué)的研究大體屬于一種形而上學(xué)的思考，所以它在探究法的“來(lái)源”時(shí)并不是在做經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)式的實(shí)證研究，而更多是在進(jìn)行哲學(xué)思辨和論證。即便是馬克思主義法學(xué)，也是在歷史唯物主義和辯證唯物主義的哲學(xué)方法論下研究法的本質(zhì)問(wèn)題的。問(wèn)題在于，假如如此，似乎根本就沒(méi)有必要在“法”或“法的本質(zhì)”之外獨(dú)設(shè)“法的淵源”的概念?！?1〕即便退一步，將“法的淵源”限于“形式意義上的淵源”，也無(wú)必要。因?yàn)橐环矫?，在本質(zhì)淵源說(shuō)中，形式意義上的淵源就是“國(guó)家意志的表現(xiàn)形式”，它要服從于法的本質(zhì)的其他兩個(gè)層面，所以本身并不重要，這就無(wú)法說(shuō)明“法的淵源”概念的獨(dú)立重要性；另一方面，即便撇開這一點(diǎn)，又會(huì)繞回到法的淵源與法的形式之間的關(guān)系問(wèn)題，對(duì)此容后再述。換言之，“法的淵源”這一概念在法本體論或法哲學(xué)的視角下是冗余的。正因?yàn)槿绱?，目前鮮有學(xué)者從法本體論的立場(chǎng)出發(fā)來(lái)界定法的淵源，“法的淵源”和“法的本質(zhì)”這兩個(gè)范疇在今天也被相對(duì)清晰地區(qū)分開來(lái)。

（二）法認(rèn)識(shí)論的視角

與此不同，法認(rèn)識(shí)論的視角聚焦于法的形成或發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。根據(jù)法的形成或發(fā)現(xiàn)的語(yǔ)境不同，又可以將之區(qū)分為法的創(chuàng)制的立場(chǎng)（視角）與法的適用的立場(chǎng)（視角）?！?2〕這里要說(shuō)明兩點(diǎn)：其一，之所以在這里沒(méi)有像有的學(xué)者那樣，使用更為流行的“立法立場(chǎng)”與“司法立場(chǎng)”這一對(duì)稱（參見(jiàn)彭中禮：《當(dāng)代中國(guó)法律淵源理論研究重述》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第11卷），山東人民出版社2011年版，第336－344頁(yè)），是因?yàn)榭紤]到這兩個(gè)稱呼偏狹，例如，前者無(wú)法涵蓋司法性立法和習(xí)慣法的情況，后者無(wú)法涵蓋非通過(guò)司法的合憲性審查的情況。其二，區(qū)分這兩種立場(chǎng)或視角的前提是，法的創(chuàng)制與法的適用不是一回事，或至少是可區(qū)分的；但如果像凱爾森那樣否認(rèn)兩者的區(qū)別，那么不僅法源的獨(dú)特意義凸顯不了，而且法源的概念也的確會(huì)像他認(rèn)為的那樣沒(méi)有必要。

1.法的創(chuàng)制的視角

在法的創(chuàng)制的立場(chǎng)看來(lái)，法的淵源的主要價(jià)值在于法和法律制度的形成方面?！?3〕參見(jiàn)周旺生：《法的淵源的價(jià)值實(shí)現(xiàn)》，載《法學(xué)家》2005年第4期，第20頁(yè)。英國(guó)學(xué)者克拉克最早提出，法的淵源要解決的問(wèn)題是：“有爭(zhēng)議的特定規(guī)則的內(nèi)容是由什么決定的？是什么使得立法機(jī)構(gòu)或法律宣告機(jī)構(gòu)像事實(shí)上做的那樣能夠表述這些規(guī)則？如果說(shuō)國(guó)家賦予法律規(guī)則以權(quán)威，那么是什么東西賦予法律規(guī)則以內(nèi)容？”〔44〕轉(zhuǎn)引自周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第291頁(yè)。立法主體可以憑借法的淵源理論和知識(shí)，學(xué)會(huì)從法的淵源中選取和提煉素材并形成法；司法者及其他用法者可以借助法的淵源理論和知識(shí)，在既有的法或法律規(guī)則不敷需要時(shí)，并且在法所允許的情形下，從法的淵源中提取有關(guān)素材，形成規(guī)則?！?5〕參見(jiàn)同前注〔4〕，周旺生文，第128頁(yè)。前者是制定法，而后者是判例法?；诖?，法的創(chuàng)制的立場(chǎng)也將法的淵源與法本身區(qū)分開來(lái)：法的淵源未必同國(guó)家意志有關(guān)，如習(xí)慣、宗教戒律、法學(xué)著作、倫理道德這些資源性法的淵源就是可以同國(guó)家意志無(wú)關(guān)的，而法則是國(guó)家意志的體現(xiàn)?！?6〕參見(jiàn)同前注〔29〕，周旺生文，第33頁(yè)。簡(jiǎn)單地說(shuō)，只有通過(guò)國(guó)家意志的選擇（體現(xiàn)為立法行為、司法行為等），法的淵源才會(huì)變成法。〔47〕支持這一立場(chǎng)的周旺生似乎也沒(méi)有明確區(qū)分他所說(shuō)的“資源性要素”和“進(jìn)路性要素”。從論述看，他主要是在資源性要素的意義上來(lái)區(qū)分法的淵源與法的，但有時(shí)似乎又在進(jìn)路性要素的意義上區(qū)分兩者。例如他指出，“立法是一種法的淵源，而法律、法規(guī)便是立法發(fā)展的結(jié)果和表現(xiàn)；司法判決是一種法的淵源，而判例法便是司法判決發(fā)展的結(jié)果和表現(xiàn)；習(xí)慣是一種法的淵源，而習(xí)慣法則便是習(xí)慣發(fā)展的結(jié)果和表現(xiàn)”，同前注〔40〕，周旺生文，第10頁(yè)。這里明顯是在進(jìn)路性要素的意義上來(lái)理解法的淵源的。但問(wèn)題在于，如何可能一方面將“國(guó)家意志”作為區(qū)分法的淵源與法的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面又將體現(xiàn)國(guó)家意志的“立法”“司法判決”和“習(xí)慣”這些行為作為法的淵源本身包含的要素呢？此外，“習(xí)慣”究竟是資源性要素還是進(jìn)路性要素，也不清晰。顯然，前文所說(shuō)的“形成淵源說(shuō)”持的就是法的創(chuàng)制的立場(chǎng)，它實(shí)際上是在探究特定法律或法律規(guī)范得以形成的質(zhì)料或素材基礎(chǔ)。這些質(zhì)料或素材的范圍有多大？學(xué)者們的論述不一而足，僅舉幾例。龐德認(rèn)為，這一范圍包括慣例、宗教信仰、道德觀念、哲學(xué)觀念、司法判決、科學(xué)探討?！?8〕參見(jiàn)同前注〔26〕，Roscoe Pound書，第383－415頁(yè)。按博登海默的看法，這一范圍包括條約和其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議、先例、正義的標(biāo)準(zhǔn)、理性和事物的性質(zhì)、個(gè)別衡平、公共政策、道德信念和社會(huì)傾向?！?9〕參見(jiàn)［美］埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第413－483頁(yè)。日本學(xué)者大木雅夫則指出：“法源意味著‘單獨(dú)或共同構(gòu)成法律生活形態(tài)的一切東西’，即涵蓋法律或規(guī)則的條文、判例、學(xué)說(shuō)、注釋書、教科書、政府的命令或慣例，以及其他未必嚴(yán)格遵循法律的實(shí)踐，如公證人的實(shí)務(wù)、團(tuán)體協(xié)議、交易慣例、法律慣例、普通契約條款、仲裁裁定等一切?！薄?0〕［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第92頁(yè)。所以可以總結(jié)認(rèn)為，其范圍極其廣泛，至少包括：習(xí)慣、判例（先例）、個(gè)別衡平、道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、契約；先前法、外地法、外國(guó)法、國(guó)際法、法的解釋；國(guó)家和有關(guān)社會(huì)組織的政策、決策、決定、行政命令；司法判決或報(bào)告書；法理、法學(xué)家著作、理性和事物的性質(zhì)、哲學(xué)觀念、科學(xué)探討?！?1〕參見(jiàn)同前注〔40〕，周旺生文，第4－5頁(yè)。如果對(duì)特定法律得以形成的這些質(zhì)料基礎(chǔ)進(jìn)行考察，就屬于法社會(huì)學(xué)的研究。

法的創(chuàng)制視角下的法的淵源理論盡管大體可以自圓其說(shuō)，但不具備恰當(dāng)?shù)睦碚撘饬x和實(shí)踐價(jià)值。它會(huì)使得“法的淵源”成為空洞的純描述性概念。例如就立法的語(yǔ)境而言，立法者所要考慮的立法材料的來(lái)源可能是多方面的，同時(shí)立法要受制的各種因素也是數(shù)不勝數(shù)的。就特定法律規(guī)范的制定而言，決定立法的內(nèi)容的東西是什么，無(wú)法作一般性的理論限定。將法的淵源的概念運(yùn)用于這個(gè)方面，會(huì)使法的淵源的外延無(wú)限擴(kuò)大，確定性不強(qiáng)?！?2〕參見(jiàn)郭忠：《法律淵源含義辨析》，載《法治論叢》2007年第3期，第64－65頁(yè)。退一步講，即便可以將所有可能影響立法內(nèi)容的材料在一般性的層面上完整地列舉出來(lái)，也意義不大。因?yàn)檫@樣的理論只是對(duì)現(xiàn)實(shí)或可能發(fā)生之事的描述式歸納而已。另外，研究法律內(nèi)容的來(lái)源，尤其是當(dāng)這種內(nèi)容可以在歷史上可以追溯到比較古老的來(lái)源時(shí)，事實(shí)上就會(huì)將法的淵源研究變成法律起源研究，從而造成混淆。〔53〕類似觀點(diǎn)，參見(jiàn)同前注〔36〕，彭中禮文，第105頁(yè)。當(dāng)然，論者或許并不認(rèn)為法的創(chuàng)制視角下的法源理論屬于純描述性理論，而試圖將其納入法政策學(xué)（立法政策學(xué)）的范圍。如周旺生就認(rèn)為，不是所有法的淵源（道德、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等）都適合轉(zhuǎn)化為法，法律人應(yīng)善于選擇那些健康、向上且同法的特質(zhì)相吻合的法的淵源，予以提煉、整合和改造制作，以形成良法美制?！?4〕參見(jiàn)同前注〔43〕，周旺生文，第20、24－26頁(yè)。但很明顯，立法政策學(xué)涉及對(duì)法的淵源的“選擇”“提煉”和“轉(zhuǎn)化”，而這些必然涉及立法者的價(jià)值判斷和策略考量，所以法的淵源依然只是備選的質(zhì)料，本身并不包含規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。

2.法的適用的視角

法的適用視角下的法源學(xué)說(shuō)要回答的問(wèn)題是，法官在進(jìn)行裁判發(fā)現(xiàn)時(shí)必須適用哪些條款，并根據(jù)其來(lái)源對(duì)這些條款進(jìn)行體系化?！?5〕Vgl.Bernd Rüthers／Christian Fischer／Axel Birk，Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre，8.Aufl.，2015，S.141.換言之，它涉及的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時(shí)應(yīng)該適用哪些法律的問(wèn)題?！?6〕參見(jiàn)［美］格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第154頁(yè)。相比于法的創(chuàng)制的視角，法的適用的視角更符合“法源”的原初含義：這一術(shù)語(yǔ)源自羅馬法中的“fons juris”，后者產(chǎn)生于司法實(shí)踐，是指法官選取和發(fā)現(xiàn)糾紛解決依據(jù)的場(chǎng)所，或者法官?gòu)闹邪l(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范?！?7〕參見(jiàn)彭中禮：《法律淵源詞義考》，載《法學(xué)研究》2012年第6期，第49、57－58、64－65頁(yè)。“司法淵源說(shuō)”即持法的適用的視角。

（1）廣義的法的淵源

法的適用視角下的“法的淵源”概念可以在廣義和狹義兩種意義上來(lái)理解。廣義上，它指的是一切對(duì)客觀法有決定性的影響因素。在此意義上的法源范圍與上述法的創(chuàng)制視角下的法源差別不大，區(qū)別只在于，它是立足于法的適用或法律發(fā)現(xiàn)的語(yǔ)境，從適用者（尤其是法官）因裁判之需要而去尋找之材料的角度出發(fā)而言的。這些材料能幫助法官正確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)行法，因而能起到法律認(rèn)知輔助的功能。在廣義上，一切影響司法裁判的真實(shí)因素都可被稱為的法的淵源。它們屬于社會(huì)學(xué)或心理學(xué)意義上的法源?！?8〕參見(jiàn)同前注〔55〕，Bernd Rüthers／Christian Fischer／Axel Birk書，第142頁(yè)。部分持“司法淵源說(shuō)”的學(xué)者就是在此意義上來(lái)使用法源的概念的。

在法的適用視角下，將這種社會(huì)學(xué)意上的法源推展到極致，就是法律現(xiàn)實(shí)主義者的法源觀。這一進(jìn)路的代表是約翰·格雷。格雷認(rèn)為，在法官進(jìn)行法律適用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、專家意見(jiàn)這些法的淵源。法律就是由作為任何國(guó)家或人類組織化團(tuán)體之司法機(jī)構(gòu)的法院所發(fā)布的、用以確定法律權(quán)利與義務(wù)的規(guī)則?！?9〕參見(jiàn)［美］約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》（原書第二版），馬馳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第71頁(yè)。換言之，我們通常所說(shuō)的“法律”并不是真正的法律，而只是“法的淵源”，真正的法律是司法裁判行為的產(chǎn)物，也即判決本身。因?yàn)榉稍揪褪欠ü俚膭?chuàng)造物，不判決、無(wú)法律?，F(xiàn)實(shí)主義的法源（法律）觀完全顛覆了既有的理解，看上去證明了“法的淵源”獨(dú)立于“法”的概念必要性，但存在相當(dāng)大的問(wèn)題。一方面，在概念論或本體論上，將判決等同于法律，認(rèn)為在法官?zèng)]有判決前不存在法律的觀點(diǎn)能否成立本身就存疑。正如哈特曾指出的，即便法官在確定法律義務(wù)存在與否方面具有絕對(duì)的權(quán)威，也不能說(shuō)明法律的存在要以這種權(quán)威為前提，事實(shí)上大部分時(shí)候法律在法官裁判之前就已經(jīng)存在了?！?0〕參見(jiàn)［英］哈特：《法律的概念》（第三版），許家磬、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第207－213頁(yè)。此方面不是本文的重點(diǎn)，在此不贅述。另一方面，僅就認(rèn)識(shí)論而言，格雷的理論也徘徊在兩種法的淵源理論之間：一種是弱的法源理論。它認(rèn)為，像制定法、司法判例、專家意見(jiàn)、習(xí)慣法這類法的淵源是存在的，但這些法的淵源實(shí)際上對(duì)于法官的司法審判沒(méi)有法律意義上的拘束力，法官實(shí)際上是在任意決定著當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。但問(wèn)題在于，當(dāng)法的淵源失去對(duì)法官的拘束力之后，法的淵源這一觀念本身對(duì)于法學(xué)家來(lái)說(shuō)也就沒(méi)有什么意義了。另一種是強(qiáng)的法源理論，它認(rèn)為，盡管法院有權(quán)發(fā)布確定法律權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)則，也即法律，但法院的這種權(quán)力并不是絕對(duì)的，依然要受到相當(dāng)?shù)南拗啤！?1〕具體論證參見(jiàn)馬馳：《作為法院創(chuàng)造物的法律——格雷法律淵源理論探究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第6期，第89－90頁(yè)。而這種限制就來(lái)自于法源。但如果這種限制指的就是法律拘束力，那么法的淵源至少就是法律的一部分，因?yàn)榫哂蟹删惺Φ臇|西就是法律。如果這種限制指的是心理學(xué)或社會(huì)學(xué)的意義上的拘束力，也即將法的淵源視為從外在和內(nèi)在影響法官判決的真實(shí)因素，那么依然解決不了諸如這樣的問(wèn)題：為什么影響裁判的事實(shí)因素不被叫做法源，為什么損害賠損判決會(huì)使用的數(shù)學(xué)運(yùn)算法則不是法源，為什么法官的個(gè)人情緒不是法源？〔62〕這里參考了馬馳：《法律認(rèn)識(shí)論視野中的法律淵源概念》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第4期，第115－116頁(yè)。換言之，法的淵源理論固然不能抱持“法律且只能是法律”的簡(jiǎn)單信條，〔63〕參見(jiàn)同前注〔34〕，何海波書，第180頁(yè)。但“不是法律卻可以作為裁判依據(jù)”的范圍依然要根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)受到限制。綜上，在現(xiàn)實(shí)主義或法社會(huì)學(xué)的視角下，法的淵源的概念要么缺乏規(guī)范性意義，要么沒(méi)有足夠的區(qū)分度。

（2）狹義的法的淵源

狹義上的法的淵源屬于真正法學(xué)意義上的法的淵源。在這種意義上，只有對(duì)于法律適用者具有法律拘束力的規(guī)定才是法的淵源。它認(rèn)為，法源理論的研究重心，不在于考察法官判決得以形成的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，或者說(shuō)列明影響特定判決的所有因素，而在于為對(duì)司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)提供理論證成，并將其與法的淵源之外的其他影響裁判的因素區(qū)分開來(lái)。在學(xué)科上，這屬于法理論的研究。之所以要從法理論的視角去研究“法的淵源”，或者說(shuō)持狹義的法源觀，主要是基于兩方面的考慮：

其一，狹義的法源觀來(lái)自法教義學(xué)在法學(xué)中的核心地位。按照德國(guó)傳統(tǒng)的二分法，法學(xué)可以被一分為二，即法教義學(xué)與基礎(chǔ)研究。法教義學(xué)是法學(xué)的固有組成部分（被稱為“狹義法律科學(xué)”），它是圍繞現(xiàn)行實(shí)在法進(jìn)行解釋、建構(gòu)和體系化的活動(dòng)，〔64〕具體參見(jiàn)［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)入門》，雷磊譯，商務(wù)印書館2019年版，第8－10頁(yè)。最終服務(wù)于為具體案件提供規(guī)范性建議。因此，法教義學(xué)具有十分明顯的實(shí)踐旨趣和適用導(dǎo)向。相反，基礎(chǔ)研究從別的學(xué)科視角出發(fā)來(lái)研究法律，比如從哲學(xué)角度研究法學(xué)就是法哲學(xué)，從社會(huì)學(xué)角度研究則形成法社會(huì)學(xué)等等?！?5〕參見(jiàn)［德］迪特瑪爾·馮·德?tīng)枴て辗馉栯骸斗ㄕ軐W(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第44－45頁(yè)。它們能夠從別的學(xué)科中吸納有益的觀點(diǎn)和知識(shí)，以服務(wù)于法教義學(xué)的發(fā)展。但是，基礎(chǔ)學(xué)科并不直接與法教義學(xué)發(fā)生關(guān)聯(lián)，而是要通過(guò)中介性的學(xué)科分支，即法理論。法理論是關(guān)于實(shí)在法的一般理論，是各個(gè)部門法教義學(xué)的總論，它調(diào)控著相鄰科學(xué)對(duì)于部門法學(xué)的知識(shí)輸入，承擔(dān)著知識(shí)篩選功能?！?6〕參見(jiàn)雷磊：《法理論：歷史形成、學(xué)科屬性及其中國(guó)化》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第33頁(yè)。因此，最貼近法教義學(xué)、且與法教義學(xué)一起構(gòu)成“法學(xué)”固有學(xué)科的，就是法理論。對(duì)于法源理論而言，首先要做的就是在民法法源、憲法法源、行政法法源等部門法教義學(xué)理論的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑出一般性的法源理論。這種一般性的法源理論有別于法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)的研究，應(yīng)當(dāng)屬于法學(xué)的內(nèi)部視角。也只有這樣的法源研究，才能對(duì)于以適用為導(dǎo)向的法教義學(xué)、乃至基于教義學(xué)的法律實(shí)踐具有直接的意義和價(jià)值。

其二，狹義的法源觀符合裁判之原因與理由的二分法。法源理論要為司法裁判提供具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)，也即裁判依據(jù)。法的淵源其實(shí)就是這種裁判依據(jù)的來(lái)源。在此，“裁判依據(jù)的來(lái)源”既可以被理解為裁判依據(jù)得以產(chǎn)生的原因，也可以被理解為裁判依據(jù)得以成立的理由。前者是對(duì)“規(guī)范如何成為法”所作的社會(huì)—科學(xué)上的說(shuō)明，而后者是對(duì)“支持規(guī)范作為法”所作的法律—科學(xué)上的證立?！?7〕See Roger A.Shiner，Strictly Institutionalized Sources of Law：Some Futher Thoughts，20 Ratio Juris 310，311（2007）.前者就是法社會(huì)學(xué)或法心理學(xué)所持的廣義法源觀，這種研究致力于因果科學(xué)式的探尋。在這種觀點(diǎn)看來(lái)，法的淵源探討的是司法裁判本身（“果”）產(chǎn)生的原因問(wèn)題。更確切地說(shuō)，它要追問(wèn)的是“是”的問(wèn)題，也即現(xiàn)實(shí)的司法裁判實(shí)際上受到了哪些因素的影響，從而使之成其所是。質(zhì)言之，它將法源理解為“慣常的法律—社會(huì)行為的事實(shí)上的產(chǎn)生根據(jù)”〔68〕Ignatz Kornfeld，Soziale Machtverh?ltnisse：Grundzüge einer allgemeinen Lehre vom positiven Rechte auf soziologischer Grundlage，1911，S.73.。所以，只要是在現(xiàn)實(shí)司法過(guò)程中影響裁判的一切因素，無(wú)論是否具有規(guī)范意義上的法律性質(zhì)，都可以被視為法源。在法律現(xiàn)實(shí)主義的極端版本中，甚至連法官的個(gè)性特征也可以被算作法源?！?9〕關(guān)于法官個(gè)性對(duì)于審判的影響，參見(jiàn)［美］杰羅姆·弗蘭克：《法律與現(xiàn)代精神》，劉楠、王竹譯，法律出版社2020年版，第84－96頁(yè)。與這種法源概念相應(yīng)的是，是將法視為經(jīng)驗(yàn)—事實(shí)性行為規(guī)范的觀點(diǎn)?！?0〕Vgl.Alf Ross，Theorie der Rechtsquellen，1929，S.305.相反，法理論的法源概念探討的并非法官作出裁判的真實(shí)原因，而更多是裁判得以證立的理由。理由與原因最大的區(qū)別在于，它不僅能說(shuō)明裁判為什么會(huì)產(chǎn)生，而且能為裁判的正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。在法理論的視角下，法源追問(wèn)的是“應(yīng)當(dāng)”的問(wèn)題，它具有規(guī)范性。

原因和理由的區(qū)分涉及裁判理論上的一個(gè)經(jīng)典區(qū)分，即法的發(fā)現(xiàn)與法的證立。簡(jiǎn)單地說(shuō)，前者是法官思考得出某個(gè)法律結(jié)論的實(shí)際過(guò)程或者說(shuō)“真實(shí)”過(guò)程，后者則是他對(duì)這個(gè)結(jié)論提供論據(jù)進(jìn)行論證說(shuō)理的過(guò)程?！?1〕詳細(xì)論證參見(jiàn)焦寶乾：《法的發(fā)現(xiàn)與證立》，載《法學(xué)研究》2005年第5期，第152－160頁(yè)。從哪個(gè)層面對(duì)于司法裁判進(jìn)行研究原本無(wú)可厚非，屬于研究者個(gè)人的認(rèn)知興趣問(wèn)題。但是，法學(xué)本身是一門規(guī)范學(xué)科。這樣的特質(zhì)決定了，它的主旨并不在于探究某項(xiàng)活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)成因和動(dòng)機(jī)要素（社會(huì)學(xué)研究與心理學(xué)研究無(wú)疑更能勝任這項(xiàng)任務(wù)），而在于為這項(xiàng)活動(dòng)提供辯護(hù)或者說(shuō)正當(dāng)化。所以，法理論關(guān)注的重點(diǎn)在于是否能充分而完整地進(jìn)行對(duì)法學(xué)判斷之證立，而不在于這個(gè)裁判事實(shí)上是透過(guò)何種過(guò)程發(fā)現(xiàn)的。司法決定的客觀性置于司法證立的過(guò)程，即法官支持自己的結(jié)論時(shí)所給出的“合理化”?！?2〕See Martin Golding，Discovery and Justification in Science and Law，in Aleksander Peczenik et al.eds.，Theory of Legal Science，Springer，1984，p.113.規(guī)范學(xué)科關(guān)注的，是如何基于法律人共同體所支持的范式，通過(guò)正當(dāng)和可接受的理由，以可檢驗(yàn)的方式為司法裁判提供充分的證立。而法源則構(gòu)成了這些理由和論證方式中的重要一環(huán)。相反，那些實(shí)際上影響創(chuàng)造法律機(jī)關(guān)的觀念，例如，道德規(guī)范、政治原則、法律學(xué)說(shuō)、法學(xué)專家的看法等，這些“淵源”本身并無(wú)任何法律拘束力。這些所謂的法的淵源是在“一種完全非法學(xué)的意義”上來(lái)使用的?！?3〕參見(jiàn)［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社2017年版，第203－204頁(yè)。只有將法源理解為理由，而非“裁判得以作出的原因或影響它的一切因素”，才能避免這一概念大而無(wú)當(dāng)、缺乏區(qū)分度的缺陷。因此，法理論支持的是一種規(guī)范性的法源概念，它將法源視為法律論證活動(dòng)中用以支持裁判結(jié)論的理由。

就此，可以得出結(jié)論認(rèn)為：在法理論層面上，法源理論致力于在法律論證的場(chǎng)域內(nèi)，尋找和證成對(duì)司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)。從這一點(diǎn)而論，“司法淵源說(shuō)”大體是可以成立的，但它沒(méi)有說(shuō)清楚的是，作為裁判規(guī)范基礎(chǔ)的法律規(guī)范與法的淵源之間究竟有何區(qū)別和聯(lián)系。這就涉及法源理論的性質(zhì)問(wèn)題。

三、法源理論的性質(zhì)：宏觀理論抑或微觀理論？

從法的適用或法律論證的角度來(lái)看，法源理論旨在為司法裁判提供規(guī)范基礎(chǔ)，因此法的淵源與法律規(guī)范之間存在著緊密關(guān)聯(lián)。但問(wèn)題在于，法的淵源指的就是作為司法裁判之依據(jù)或大前提的法律規(guī)范嗎？一種流行的見(jiàn)解對(duì)這一問(wèn)題給出了肯定的回答。例如，民法學(xué)界就普遍認(rèn)為，法源指“一切得為裁判之大前提的規(guī)范的總稱”〔74〕例如黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第371頁(yè)；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第35頁(yè)以下。。法理學(xué)界持此論點(diǎn)的也不在少數(shù)。持“司法淵源說(shuō)”的學(xué)者就指出，法的淵源是裁判規(guī)范的集合（體），法官?gòu)闹邪l(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由?！?5〕參見(jiàn)同前注〔57〕，彭中禮文，第64頁(yè)；同前注〔36〕，彭中禮文，第106頁(yè)。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是“應(yīng)當(dāng)從中推導(dǎo)出裁判標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范”〔76〕Klaus F.R?hl／Hans Christian R?hl，Allgemeine Rechtslehre，2008，S.519.?！靶ЯY源說(shuō)”也同樣如此，其認(rèn)為，法的淵源是指為當(dāng)下法律所賦予法律效力的裁判案件的依據(jù)，或者說(shuō)，是具有法律效力、能為人們所感知，能夠在司法判決中加以明示但又無(wú)需再證明的理由?！?7〕參見(jiàn)周安平：《法律淵源的司法主義界定》，載《南大法學(xué)》2020年第4期，第35頁(yè)。這些論點(diǎn)十分正確地看到了法的淵源在司法裁判中的功能，也即擔(dān)當(dāng)法律論證的大前提，或者說(shuō)裁判案件之依據(jù)或理由的角色。但它們卻模糊了法的淵源與法律規(guī)范之間的界限。事實(shí)上，盡管法的淵源的確要為司法裁判提供裁判依據(jù)（大前提），但它本身卻不是法律規(guī)范。因?yàn)槌晌姆?、判例和?xí)慣只是法律規(guī)范的可能物理載體，法律規(guī)范需要通過(guò)解釋才能從它們中產(chǎn)生?！?8〕See Fábio Perin Shecaira，Sources of Law are Not Legal Norms，28 Ratio Juris 15，15－30（2015）.因此，在審判中真正被適用的是法律規(guī)范，而成文法、習(xí)慣法、法官法等則是這些法律規(guī)范的淵源?！?9〕參見(jiàn)劉文科：《民法的法源是如何形成的？》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期，第133頁(yè)。

正是因?yàn)榭吹搅诉@種“認(rèn)識(shí)論間隙”，有學(xué)者區(qū)分使用了法的淵源與法律規(guī)范，認(rèn)為法的淵源是承載法律的物理形式，法律規(guī)范是法的淵源這種物理表現(xiàn)形式的意義。在制定法和判例法的情形中，法的淵源是指由規(guī)范語(yǔ)句本身構(gòu)成的語(yǔ)言形式，它們的意思屬于規(guī)范命題，即法律規(guī)范。而在習(xí)慣法的情形中，承載法律規(guī)范的物理形式不是語(yǔ)句，而是在特定時(shí)空中頻繁發(fā)生的社會(huì)實(shí)踐?！?0〕參見(jiàn)同前注〔62〕，馬馳文，第117－118頁(yè)。當(dāng)然要指出的是，是否有語(yǔ)言（語(yǔ)句）形式并非關(guān)鍵，習(xí)慣法同樣可以用語(yǔ)言（語(yǔ)句）記載下來(lái)。所以下面對(duì)將法的淵源與法律語(yǔ)句相等同之觀點(diǎn)的批評(píng)也適用于該文。這種理解相比于前一種理解具有很大的進(jìn)步，但在很大程度上與前一種理解犯了同樣的“范疇錯(cuò)誤”。因?yàn)樗o人的印象是：至少在制定法和判例法的情形中，法的淵源與法律規(guī)范這兩個(gè)范疇屬于同一個(gè)層面，也即微觀層面，只是一個(gè)是語(yǔ)句或特定的社會(huì)實(shí)踐形式，另一個(gè)是這種語(yǔ)句或?qū)嵺`的意義?！?1〕類似地，行政法學(xué)者何海波雖然區(qū)分了法的淵源與法律規(guī)范，但同樣不自覺(jué)地從微觀層面來(lái)看待法的淵源。因?yàn)樗m然基于反立法中心主義的立場(chǎng)，主張法律條文只是探尋法律規(guī)范的根據(jù)之一，但大體也是在同一個(gè)層面上來(lái)對(duì)待（區(qū)分）法律淵源與法律規(guī)范這兩個(gè)概念的，參見(jiàn)同前注〔34〕，何海波書，第190頁(yè)。雖然兩者并不必然一一對(duì)應(yīng)，〔82〕這里還涉及法律的個(gè)別化（Individuation of Law）理論，參見(jiàn)Joseph Raz，The Concept of Legal System，Clarendon Press，1980，p.70。這種理論區(qū)分了法律的表達(dá)單位（如法律條文）與法律的意義單位（法律規(guī)范），要求在不同的表達(dá)單位之間建立邏輯關(guān)系才構(gòu)成意義單位。但至少處于同一個(gè)邏輯層次。但如此一來(lái)，“法的淵源”就無(wú)以區(qū)分于“法律語(yǔ)句”（在制定法語(yǔ)境中，也被稱為“法律條文”）。

事實(shí)上，法的淵源既不是法律規(guī)范，也不是法律語(yǔ)句，因?yàn)樗傅牟⒉皇俏⒂^層面的事物，而是指涉“制定法”“判例（法）”“習(xí)慣（法）”等等這些宏觀的物理形式本身。法源理論關(guān)心的是：特定司法裁判活動(dòng)中作為案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范，要從哪些宏觀的物理形式中去尋找。所以，法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論。這是因?yàn)?，從法學(xué)方法論的層面看，法源理論只負(fù)責(zé)完成法律適用的第一步。一旦確定了某種宏觀物理形式（如制定法）是“適格的”，那么就可以從適格之規(guī)范文本形式（如制定法文本）中找到特定的規(guī)范性語(yǔ)句，以用作塑造作為案件裁判依據(jù)之規(guī)范命題的基礎(chǔ)。至于找到的是哪個(gè)或哪些具體的法律語(yǔ)句，它們又如何重構(gòu)或結(jié)合為法律規(guī)范，就屬于規(guī)范理論層面的操作，而不屬于法源理論的任務(wù)了。法源理論只負(fù)責(zé)提供它們的“來(lái)源”，而這種來(lái)源的范圍是在具體裁判活動(dòng)之前就被宏觀認(rèn)定了的，不依待解決之個(gè)案而定?！?3〕這里的意思只是說(shuō)，例如，如果一個(gè)國(guó)家只承認(rèn)制定法和習(xí)慣法為法源，那么就不會(huì)因出現(xiàn)一個(gè)新的案件就去承認(rèn)判例法亦為法源。但是，在具體案件中有哪些法源類型出場(chǎng)則不一定。如在該國(guó)的多數(shù)案件中，只需制定法出場(chǎng)即可；但在出現(xiàn)法律漏洞的案件中，則同時(shí)需要習(xí)慣法出場(chǎng)。這是兩回事。將法源理論定位為宏觀理論，還可以解決一個(gè)在微觀層面上令人困擾的問(wèn)題：制定法文本中的非規(guī)范性條文是不是法源？這一問(wèn)題的背景是，法的淵源雖然致力于為司法裁判提供尋找法律規(guī)范的指引，但并非構(gòu)成法源之規(guī)范性文本的所有組成部分（法律語(yǔ)句）都表達(dá)法律規(guī)范。不直接表達(dá)法律規(guī)范的條文被稱為非規(guī)范性條文，至少包括定義性條文、附屬性條文、宣告性條文這幾類?！?4〕參見(jiàn)舒國(guó)瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第116－118頁(yè)。例如，我國(guó)《民法典》第1260條規(guī)定，本法自2021年1月1日起施行。它就屬于附屬性條文。如果將法的淵源定性為法律語(yǔ)句，那么就會(huì)產(chǎn)生不表達(dá)（提供）法律規(guī)范的法律語(yǔ)句是否屬于法源的問(wèn)題，由此產(chǎn)生爭(zhēng)議和解決困境?！?5〕參見(jiàn)同前注〔62〕，馬馳文，第124－125頁(yè)。但如果將法源理論定位為宏觀理論，那么這就只是一個(gè)偽問(wèn)題。因?yàn)闊o(wú)論在法律適用過(guò)程中這些非規(guī)范性條文與法律規(guī)范的關(guān)系為何，都不影響制定法作為法源的地位。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在此語(yǔ)境中，法源理論要解決的僅僅是“制定法是否屬于法源”這一點(diǎn)，至于制定法文本內(nèi)部的條文間關(guān)系如何，則屬于法學(xué)方法論的下一階段的任務(wù)了。

但換一個(gè)角度看，這種作為宏觀物理形式的法源其實(shí)就是前面所講的“法的形式”或“法的表現(xiàn)形式”。這也是主流的“表現(xiàn)形式說(shuō)”的立足點(diǎn)。但上文論述已表明：更準(zhǔn)確地說(shuō)，法的淵源還不是這些法的形式，或者說(shuō)各種類型的規(guī)范性文本或載體，而是產(chǎn)生不同形式的法的規(guī)范性行為或事實(shí)，例如立法行為（事實(shí)）、（判例制度下的）司法行為（事實(shí)）、社會(huì)實(shí)踐等。不僅習(xí)慣法來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐，而且制定法和判例法也分別來(lái)源于立法實(shí)踐或司法實(shí)踐，只不過(guò)它們屬于由特定機(jī)構(gòu)主體來(lái)實(shí)施的制度實(shí)踐，是集權(quán)式的、而非像形成習(xí)慣法時(shí)那般分散式的法的創(chuàng)制實(shí)踐。當(dāng)然，在這些規(guī)范性行為（事實(shí)）與法的表現(xiàn)形式之間的確存在一一對(duì)應(yīng)之關(guān)系，如“立法（行為）—制定法”“司法（行為）—判例法”“社會(huì)實(shí)踐—習(xí)慣法”。也正因?yàn)槿绱?，“法源”一詞經(jīng)常在這兩種意義——規(guī)范性行為與規(guī)范性文本或載體——之間交替使用?！?6〕See Riccardo Guastini，F(xiàn)ragments of a Theory of Legal Sources，9 Ratio Juris 364，368（1996）.甚至有學(xué)者將規(guī)范性行為稱為“內(nèi)部法源”，將規(guī)范性文本稱為“外部法源”，參見(jiàn)Felix Somló，Juristische Grundlehre，1917，S.330。再聯(lián)系剛談到的法律規(guī)范及其物理表現(xiàn)形式的區(qū)分，那么可以這么說(shuō)：在特定個(gè)案中，具備適格物理表現(xiàn)形式的規(guī)范性文本或載體（如狹義上的法律）可以被稱為適用于此案的特定法律規(guī)范的“淵源”，而這種規(guī)范性文本或載體的“淵源”則在于相應(yīng)的規(guī)范性行為（如狹義上法律的制定行為）。所以，更準(zhǔn)確的做法是用法源來(lái)指稱法的創(chuàng)制行為，〔87〕要注意：其一，這里的“法律創(chuàng)制”既包括立法行為，也包括產(chǎn)生判例法的司法行為和產(chǎn)生習(xí)慣法的社會(huì)實(shí)踐；其二，與前文所說(shuō)的法的創(chuàng)制視角的法源理論聚焦于法律創(chuàng)制過(guò)程中的素材或質(zhì)料不同，這里指的是法律創(chuàng)制“行為”本身。只有在此意義上才吻合法的“來(lái)源”這一身份。

從法律論證的角度看，準(zhǔn)確地說(shuō)，作為司法裁判之大前提的并不是“法律”規(guī)范，而是規(guī)范命題。兩個(gè)規(guī)范可以內(nèi)容相同（表述同一個(gè)規(guī)范命題），但在性質(zhì)上或效力上截然有別，例如“不得殺人”既可以是道德規(guī)范，也可以是法律規(guī)范。所以，同一個(gè)規(guī)范命題既可以成為法律規(guī)范，也可以成為道德規(guī)范，關(guān)鍵要看這個(gè)規(guī)范命題具備法律效力還是道德效力。法的淵源在此恰恰扮演著“法律效力賦予者”的角色：正是上述這些規(guī)范性行為（事實(shí)）賦予了相應(yīng)的規(guī)范性文本、進(jìn)而賦予了作為這些規(guī)范性文本之組成部分的法律規(guī)范以“法律”的性質(zhì)或效力。如果某個(gè)規(guī)范命題最終可以追溯到適格的法律創(chuàng)制行為（如立法行為），或適格的法的表現(xiàn)形式（如制定法），那么它就具有法律效力，它也就是“法律規(guī)范”。離開了法律創(chuàng)制行為，我們就無(wú)法知曉某個(gè)規(guī)范究竟是不是法律規(guī)范。所以“法律規(guī)范”的說(shuō)法本身就包含著淵源的意味。雖然出于使用習(xí)慣的考慮，在本文中大部分時(shí)候并不仔細(xì)區(qū)分規(guī)范性行為與規(guī)范性文本，只是要清楚的是，在我們使用“制定法”“習(xí)慣法”等用語(yǔ)之處，其精確意義指的是產(chǎn)生制定法的立法行為或產(chǎn)生習(xí)慣法的社會(huì)實(shí)踐。我們將這些產(chǎn)生行為視為法律規(guī)范的依據(jù)，或者說(shuō)裁判依據(jù)的來(lái)源。

無(wú)論如何，法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論。它旨在確定法律論證之大前提（法律規(guī)范）的“適格”來(lái)源，而不涉及法律規(guī)范與其表現(xiàn)形式（法律語(yǔ)句）之間的關(guān)系及其具體適用問(wèn)題。

四、法源理論的任務(wù)：外部范圍與內(nèi)部層級(jí)

上文的論述已然涉及法源理論的任務(wù)。司法裁判是一個(gè)說(shuō)理和論證的過(guò)程。法源理論的任務(wù)為何，必須要放入整個(gè)法律論證的結(jié)構(gòu)中去探尋。司法裁判中的法律論證在結(jié)構(gòu)上可以被區(qū)分為“內(nèi)部證成”與“外部證成”兩個(gè)層面。前者涉及的是從既定前提中推導(dǎo)出作為結(jié)論的法律決定的有效性問(wèn)題，而后者涉及的則是這些前提本身的正確性或可靠性問(wèn)題?！?8〕Vgl.Jezy Wróblewski，Legal Decision and its Justification，in：H.Hubien（Hrsg.），Le Raisonnement Juridique，Akten des Weltkongress für Rechts-und Sozialphilosophie，1971，S.412.換言之，從得到證立的前提（外部證成）出發(fā)，合乎邏輯地推導(dǎo)出結(jié)論（內(nèi)部證成），就構(gòu)成了法律論證的全貌。需要在外部證成層面上得到證立的前提按性質(zhì)可分為兩類，即規(guī)范命題與事實(shí)命題。事實(shí)命題證成的核心問(wèn)題在于，司法裁判所要采納的小前提即案件事實(shí)是什么？案件事實(shí)的形成涉及法律規(guī)范與生活事實(shí)的匹配，也涉及證據(jù)問(wèn)題，在此不贅述。規(guī)范命題的確立可能涉及四組問(wèn)題：第一，應(yīng)當(dāng)去哪里尋找裁判的大前提（規(guī)范命題）？第二，大前提（規(guī)范命題）與小前提（事實(shí)命題）之間存在縫隙怎么辦？第三，找不到可直接適用的恰當(dāng)大前提怎么辦？第四，所引規(guī)范命題是否來(lái)自于有效的法律規(guī)范？〔89〕參見(jiàn)同前注〔84〕，舒國(guó)瀅、王夏昊、雷磊書，第215－220頁(yè)。在這四組問(wèn)題中，第二組問(wèn)題涉及法律解釋，第三組問(wèn)題涉及法的續(xù)造，第一組問(wèn)題涉及的就是法的淵源，而第四組問(wèn)題是特殊問(wèn)題（效力問(wèn)題），它與第一組問(wèn)題存在關(guān)聯(lián)，但也不同。

（一）法源理論的外部任務(wù)

對(duì)于裁判個(gè)案的法官來(lái)說(shuō)，首要的任務(wù)就是要“依法裁判”。但是，適用于當(dāng)下案件的法律規(guī)范并不是給定的，而是需要他自己去尋找。這里遇到的第一個(gè)問(wèn)題就是，他在多大的范圍內(nèi)活動(dòng)，才能算是依“法”裁判？換言之，依法裁判的“法”，也即可以用來(lái)證立裁判結(jié)論的大前提，其范圍有多大？這個(gè)范圍在不同的國(guó)家是有所不同的。例如對(duì)于德國(guó)法院的法官而言，這一范圍包括憲法、法律、法規(guī)、憲法法院的判例、習(xí)慣（法）等；對(duì)于美國(guó)法院的法官而言，則既包括成文法也包括判例法，還有習(xí)慣（法）。而對(duì)于中國(guó)法院的法官而言，它主要包括規(guī)范性法律文件（制定法），表現(xiàn)為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，還有習(xí)慣（法）、指導(dǎo)性案例等。超出特定范圍去尋獲的規(guī)范無(wú)法成為裁判的依據(jù)，據(jù)此得出的裁判結(jié)論也不具有法律效力?！?0〕從另一個(gè)角度看，法源范圍的大小其實(shí)也代表著法官權(quán)力的大?。悍ü偈潜仨気^嚴(yán)格地受制于立法者向他給定的裁判依據(jù)（制定法），還是也可以在此范圍外去進(jìn)行“自由的法律發(fā)現(xiàn)”？這就涉及司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系問(wèn)題了，而這一問(wèn)題是一個(gè)憲法問(wèn)題，參見(jiàn)同前注〔55〕，Bernd Rüthers／Christian Fischer／Axel Birk書，第142頁(yè)。因此，法官要面對(duì)的第一項(xiàng)工作，就是要確立，在特定國(guó)家的司法裁判中，可尋獲裁判依據(jù)之范圍有多大。只有以在此范圍內(nèi)尋獲的法律規(guī)范為依據(jù)所作的判決才是具有法律效力的。而這個(gè)范圍有多大，取決于法律規(guī)范的“適格的”來(lái)源包括哪些，也就是依法裁判之“法”去哪里尋找的問(wèn)題。如前所述，立法行為、（判例制度下的）司法行為、社會(huì)實(shí)踐等等都可能成為尋找的場(chǎng)所。法源理論最為重要的任務(wù)，就在于確定司法裁判之依據(jù)的來(lái)源及其范圍。

在此，法的淵源與法的表現(xiàn)形式、法的效力之間的關(guān)系也一并得到了澄清。一方面，必須承認(rèn)，在司法裁判中，法的表現(xiàn)形式與法的淵源往往難以區(qū)分，因?yàn)榭雌饋?lái)各種規(guī)范性法律文件與具體的規(guī)范創(chuàng)制行為之間存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。例如在通常情況下，我們是說(shuō)“司法裁判依據(jù)的來(lái)源是法律制定行為”，還是說(shuō)“司法裁判依據(jù)的來(lái)源是法律”，是說(shuō)“司法裁判依據(jù)的來(lái)源是行政法規(guī)制定行為”，還是說(shuō)“司法裁判依據(jù)的來(lái)源是行政法規(guī)”，并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際差異。正因?yàn)槿绱?，事?shí)上“司法淵源說(shuō)”的支持者通常也不反對(duì)“表現(xiàn)形式說(shuō)”本身。例如陳金釗就曾指出，從法律適用的視角看，法的淵源與法的形式無(wú)法區(qū)分清楚：法的形式本身并不是法的淵源，但當(dāng)法官判案把其作為構(gòu)建判決的法律來(lái)源時(shí)，它就成了法源。因?yàn)槿藗儫o(wú)法在描述司法過(guò)程的時(shí)候驅(qū)逐法的形式，法的淵源與法的形式的結(jié)合才能使我們看到法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所?！?1〕參見(jiàn)同前注〔31〕，陳金釗文，第1、5頁(yè)。郭忠也認(rèn)為，從司法裁判的角度看，法的淵源和法的形式是重合的，只是所指稱的各有側(cè)重而已?！?2〕參見(jiàn)同前注〔52〕，郭忠文，第63頁(yè)。類似的主張，參見(jiàn)同前注〔37〕，舒國(guó)瀅主編書，第69頁(yè)。該書雖然竭力區(qū)分法的淵源與法的形式，但也承認(rèn)，它們只是“具有不同的意義和不同的認(rèn)識(shí)角度”。

但另一方面，也要看到，法的表現(xiàn)形式與法的淵源雖聯(lián)系密切，但畢竟有所不同。憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法的不同表現(xiàn)形式，看起來(lái)對(duì)應(yīng)于不同的具體規(guī)范創(chuàng)制行為（立憲行為、法律創(chuàng)制行為、行政法規(guī)創(chuàng)制行為、地方性法規(guī)創(chuàng)制行為），但它們事實(shí)上擁有同一效力的來(lái)源。因?yàn)橹贫ǚū旧順?gòu)成了一個(gè)依據(jù)效力鏈條聯(lián)結(jié)起來(lái)的等級(jí)體系，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等從高到低依次位于這個(gè)體系的不同層級(jí)。下位法雖然由特定法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)的行為直接創(chuàng)制而來(lái)，但這種行為只有符合上位法的授權(quán)時(shí)才會(huì)創(chuàng)制出“有效的”下位法，如此層層往上追溯，最終可以追溯至最根本的立法行為，即立憲行為?！?3〕當(dāng)然，按照凱爾森的階層構(gòu)造理論，所有層級(jí)的法律規(guī)范最終都必須回溯到的終極效力來(lái)源并非立憲行為的事實(shí)，而是作為超驗(yàn)邏輯預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范，參見(jiàn)Hans Kelsen，Matthias Jestaedt（Hrsg.），Reine Rechtslehre（2.Aufl.，1960），2017，S.346 ff.。但這已涉入法哲學(xué)領(lǐng)域，本文不予考慮。所以這些規(guī)范性法律文件擁有相同的效力來(lái)源，我們籠統(tǒng)地稱之為“立法”，以區(qū)別于先前的司法行為（判例）或習(xí)慣。不同的具體規(guī)范創(chuàng)制行為只是創(chuàng)制出了內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同的規(guī)范性法律文件，但卻沒(méi)有創(chuàng)制出不同的效力來(lái)源。所以，具體的規(guī)范創(chuàng)制行為本身并不是效力意義上的法源，而僅是為司法裁判提供各種內(nèi)容之裁判依據(jù)的來(lái)源。恰恰在這里“效力淵源說(shuō)”暴露出了不足。因?yàn)樗倘豢吹搅朔ǖ男Яεc法的表現(xiàn)形式之間的緊密關(guān)聯(lián)，卻沒(méi)有看到它們之間的區(qū)別：同一種法的效力來(lái)源可以呈現(xiàn)不同的法的表現(xiàn)形式?！?4〕這一點(diǎn)至少適用于制定法。至于判例法和習(xí)慣法，情形較為復(fù)雜，在此留而不論。

當(dāng)然，反過(guò)來(lái)說(shuō)，這些不同的規(guī)范性法律文件畢竟構(gòu)成了認(rèn)識(shí)法的淵源的“表征”。因?yàn)榉ǖ谋憩F(xiàn)形式作為各類規(guī)范創(chuàng)制行為的物理結(jié)果，畢竟要比作為立法行為的法的淵源本身更易辨識(shí)。在裁判時(shí)，法官更容易尋找的恰恰是這類法的“表征”或“表現(xiàn)形式”，而不是隱藏于其后的法律創(chuàng)制行為。在此意義上，主流的“表現(xiàn)形式說(shuō)”有一定的道理，但它只是抓住了法的淵源的表層：法的各種表現(xiàn)形式只是各種具體規(guī)范創(chuàng)制行為之結(jié)果的呈現(xiàn)，而非法的淵源本身。所以，在準(zhǔn)確意義上，法的表現(xiàn)形式并不等同于法的淵源，但它們是法的淵源的表征與識(shí)別依據(jù)。

（二）法源理論的內(nèi)部任務(wù)

如果說(shuō)劃定司法裁判之依據(jù)來(lái)源的范圍屬于法源理論的外部任務(wù)，那么它還有一個(gè)內(nèi)部任務(wù)，那就是確定不同法源（形式）的適用順序?！?5〕類似觀點(diǎn)參見(jiàn)韓榮和：《法的淵源的位階結(jié)構(gòu)》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第5期，第34頁(yè)。因?yàn)椴煌姆ㄔ矗ㄐ问剑┛赡軙?huì)為司法裁判提供不同的法律規(guī)范，此時(shí)就必須明確何種法源或其提供的法律規(guī)范可以優(yōu)先作為裁判的準(zhǔn)則。這里又分為兩種情形：第一種情形是，在性質(zhì)不同的法源及其表現(xiàn)形式之間確立適用順序。例如，如果在一個(gè)國(guó)家中，適格的法源類型包括制定法和習(xí)慣法兩種，那么法源理論就需要在這兩者之間進(jìn)行排序，如確立“有制定法的從制定法，無(wú)制定法的從習(xí)慣法”這一準(zhǔn)則（或者相反）。如此，制定法規(guī)范就優(yōu)先于習(xí)慣法規(guī)范作為裁判依據(jù)，只有當(dāng)出現(xiàn)制定法漏洞時(shí)，法官才去考慮習(xí)慣法規(guī)范。第二種情形是，在性質(zhì)相同的法源及其表現(xiàn)形式之間確立適用順序。例如，同為立法行為的產(chǎn)物，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法形式亦可能提供各不相同的法律規(guī)范。此時(shí)并不像第一種情況那樣，奉行“有憲法的從憲法，無(wú)憲法的從法律”“有法律的從法律，無(wú)法律的從行政法規(guī)”這類準(zhǔn)則。因?yàn)榧偃缛绱?，就?huì)使得下位法的制定喪失意義。相反，基于“禁止向一般條款逃逸”的原理，在通常情況下，法官要優(yōu)先適用規(guī)定得更為具體和細(xì)致的下位規(guī)范，沒(méi)有時(shí)再去考慮相對(duì)抽象和一般性的上位規(guī)范。此謂“法律位階的適用順序”?！?6〕同前注〔37〕，舒國(guó)瀅主編書，第76頁(yè)。但是，在例外情況下，也即當(dāng)法律規(guī)范在內(nèi)容上相互沖突或不兼容時(shí)，就必須依靠法源效力的位階來(lái)解決沖突。法源效力的位階取決于立法權(quán)的等級(jí)，而立法權(quán)的等級(jí)主要取決于立法的主體。例如，在我國(guó)，人民權(quán)力高于一切國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，因而憲法居于規(guī)范性法律文件位階的頂端；立法機(jī)關(guān)的權(quán)力高于其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，因而法律的位階高于行政法規(guī)和其他文件；中央權(quán)力高于地方權(quán)力，因而行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)，等等。〔97〕參見(jiàn)胡玉鴻主編：《法律原理與技術(shù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第122頁(yè)。所以，如果兩個(gè)相互沖突或不兼容的法律規(guī)范所屬的規(guī)范性法律文件恰好分別位于這些不同位階，它們就可以依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的沖突規(guī)則來(lái)確定優(yōu)先順序。同時(shí)，這也會(huì)使得下位法失效。

也恰恰在這里，法源理論有可能與第四組問(wèn)題，也即效力理論發(fā)生聯(lián)系，但是兩者依然是不同的。因?yàn)殡m然這兩組問(wèn)題都與“法的效力”密切相關(guān)，但著眼點(diǎn)并不一致。首先，法源理論中的效力問(wèn)題屬于一般層面的問(wèn)題，而效力理論中效力問(wèn)題涉及具體的特殊場(chǎng)合。在大多數(shù)情形中，只要是在法源范圍內(nèi)尋找到的法律規(guī)范，其效力便不會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)榉ㄔ磩澏ǚ秶鷥?nèi)的一般都是“現(xiàn)行有效的法律規(guī)范”。所以，法的淵源只是根據(jù)規(guī)范性文本或載體是否具備“適格的”來(lái)源而對(duì)其效力作一般性判斷。而效力理論涉及的僅是法律規(guī)范發(fā)生沖突這一具體的特殊場(chǎng)合，只有在這個(gè)場(chǎng)合下，下位法規(guī)范才會(huì)喪失效力。其次，也由此可見(jiàn)，法源理論中的效力只是初始的（prima facie），而效力理論中的效力是在確定性和終局性的意義上說(shuō)的。前已述及，在法源理論中，只要具備適格的來(lái)源，或者說(shuō)處于具有法律效力的文本或載體之中，法律規(guī)范就具有法律效力。但這種法律效力具有初始性，也就是說(shuō)，雖然符合此條件的法律規(guī)范“應(yīng)當(dāng)被適用”，但這種“應(yīng)當(dāng)”只具有初步可行性。在具體的個(gè)案中，也許會(huì)存在種種情況（上下位法的沖突就是其中一種），在通盤考量（all-things considered）之后，使得此備選的法律規(guī)范最終被判定為無(wú)效。而判斷個(gè)別法律規(guī)范之確定和終局效力正屬于第四組問(wèn)題的任務(wù)。再次，法源的效力情形無(wú)法涵蓋效力問(wèn)題的所有情形。法源的效力只涉及規(guī)范性文件的位階和等級(jí)，但是，效力理論還涉及許多其他情形，例如同一位階的法律規(guī)則間的沖突、法律規(guī)則與法律原則間的沖突等。在極特殊的情況下，它還涉及法律規(guī)范是否屬于“惡法”的情形。這就將涉及法哲學(xué)上的討論。〔98〕對(duì)此可參見(jiàn)雷磊：《法哲學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1181－1187頁(yè)。最后，即便限于上下位法沖突導(dǎo)致下位法律規(guī)范無(wú)效的情形，法源理論與效力理論的關(guān)切點(diǎn)也是不一樣的：前者并不意在解決兩條具體的法律規(guī)范之間的沖突，只是法源的位階性恰好為法律規(guī)范沖突的解決依據(jù)——上位法優(yōu)于下位法——提供了標(biāo)準(zhǔn)而已。因?yàn)闅w根結(jié)底，法源理論仍是宏觀理論，在微觀層面上解決規(guī)范沖突、乃至個(gè)別法律規(guī)范的終局效力問(wèn)題，并不屬于它的任務(wù)。

總之，法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動(dòng)（法律適用活動(dòng)）得以開展的起點(diǎn)，只有依據(jù)“適格的”法源確定了可作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范的范圍之后，才有對(duì)在此范圍內(nèi)的法律規(guī)范進(jìn)行解釋、續(xù)造，乃至在特殊情況下判定它們的終局效力的問(wèn)題。而法源理論本身的任務(wù)是雙重的，那就是從外部劃定司法裁判之依據(jù)來(lái)源的范圍，以及從內(nèi)部確定不同法源（表現(xiàn)形式）的層級(jí)或適用順序。

五、結(jié)語(yǔ)

德沃金曾將法學(xué)中可能用到的概念分為三類，即標(biāo)準(zhǔn)型概念、自然類型的概念與解釋性概念。與前兩類概念不同，解釋性概念鼓勵(lì)我們?nèi)シ此疾⑶覡?zhēng)論，我們已經(jīng)建構(gòu)出來(lái)的某些實(shí)踐提出的是什么樣的要求?！?9〕參見(jiàn)［美］羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第10－13頁(yè)?！胺ǖ臏Y源”就屬于一種解釋性概念。評(píng)判這樣一個(gè)解釋性概念的得當(dāng)與否取決于兩個(gè)要點(diǎn)：一是它應(yīng)當(dāng)有自身獨(dú)特的問(wèn)題指向和實(shí)踐旨趣，二是它應(yīng)當(dāng)有助于揭示法學(xué)（尤其是法教義學(xué)）視野中法律實(shí)踐的特定面向。這就要求有一種法的淵源“理論”作為基本的認(rèn)知框架。本文試圖通過(guò)分析來(lái)說(shuō)明，這樣一個(gè)認(rèn)知框架由三部分組成：一是法源理論的視角。法源理論應(yīng)以法理論為核心視角，致力于在法律論證的場(chǎng)域內(nèi)，尋找和證成對(duì)司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)。二是法源理論的性質(zhì)。法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論，旨在確定法律論證之大前提的“適格”來(lái)源，而不涉及法律規(guī)范與其表現(xiàn)形式（法律語(yǔ)句）之間的關(guān)系及其具體適用問(wèn)題。三是法源理論的任務(wù)。法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動(dòng)得以開展的起點(diǎn)，肩負(fù)從外部劃定司法裁判之依據(jù)來(lái)源的范圍，以及從內(nèi)部確定不同法源（表現(xiàn)形式）的層級(jí)或適用順序的雙重任務(wù)。與此同時(shí)可以認(rèn)識(shí)到，法的表現(xiàn)形式不同于法的淵源，但卻是法的淵源的表征與識(shí)別依據(jù)。在此框架下，本文支持一種修正版的司法淵源說(shuō)，那就是，法的淵源指的是法律論證過(guò)程中對(duì)司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)（裁判依據(jù)）的來(lái)源。