劉 星

一、思路和界定

主張“法律理由成立”，通常暗含判斷標準的存在?，F(xiàn)實中，這種標準既可能不同也可能相同?！?〕See Mark Vorobej，A Theory of Argument，Cambridge University Press，2006，pp.79－80.異同與人們主觀的邏輯層面元素有關(guān)，也涉及人們主觀的價值、策略、情緒層面的元素?！?〕參見廖備水：《論辯系統(tǒng)：不一致情境中的推理》，浙江大學出版社2012年版，第2－3、23頁。本文從邏輯層面深入展開討論。這一層面的元素與后三者本身雖會有糾纏，〔3〕參見同前注〔1〕，Mark Vorobej書，第47－48頁。但仍可分開辨析。在與法律相關(guān)的社會公共領(lǐng)域，邏輯評估相對價值、策略的評估及情緒偏向而言或許較易得到認同。因為，法律問題首先要明確“事實”（如具體案情），以及“法律”（如法律規(guī)定的具體條款），而人們一般不會輕易對確鑿“事實”和明確“法律”矢口否認并甘冒社會強烈指責及意志干預(yù)的風險。就此而言，由邏輯層面首先深入展開討論，有其法學研究的比較優(yōu)勢。

本文討論的目的，在于廓清現(xiàn)實中出現(xiàn)的法律理由成立之判斷標準在邏輯層面上的建構(gòu)和內(nèi)容，包括此建構(gòu)和內(nèi)容在實踐中的轉(zhuǎn)換蹤跡。這種討論，或有利于人們深入理解這一標準從邏輯角度而言為何存在異同，進而深入理解當作出相關(guān)判斷，哪些邏輯層面的具體元素會發(fā)揮實際控制作用。筆者認為，在這樣的判斷標準之邏輯層面展開剖析，從宏觀上有助于法律推理主體的相互冷靜認識，能為法律推理主體提供較融洽且具建設(shè)性的理性理解氛圍，會使法律理由運用之實踐更穩(wěn)健。

（一）學界現(xiàn)有思路

學界對相關(guān)判斷標準的探索頗豐富。兩種思路較明顯：其一、規(guī)范化思路；其二、現(xiàn)實化思路。兩種思路均涉及邏輯層面。

第一種思路對現(xiàn)實不甚滿意。其希望形成“正確客觀”的判斷標準（或說“標準”），主張通過邏輯意義的構(gòu)成元素之倡導及整合，為現(xiàn)實提供一類可靠的關(guān)于判斷標準的實操手冊。例如，有學者指出：“復原判決理由在審判實踐與理論中應(yīng)有的地位……確立各種規(guī)范性標準，有利于發(fā)現(xiàn)司法裁判中是否存在各種形式謬誤和實質(zhì)謬誤?！薄?〕黃澤敏：《判決理由的基礎(chǔ)類型化研究》，載《甘肅政法學院學報》2015年第4期，第115頁。再如，有學者認為，“……規(guī)范性理論必須預(yù)備標準，據(jù)此可以判斷法律論證的理性或非理性”；〔5〕［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第12頁。這些標準可以是，“（1）論證的邏輯結(jié)構(gòu)；（2）規(guī)則取向；（3）所引規(guī)則的合意能力；（4）產(chǎn)生結(jié)果的努力”。〔6〕同上注。

第二種思路對現(xiàn)實較寬容，通常不追求判斷標準的“理想”狀態(tài)。相反，其承認、歸納并分析判斷標準實際存在的“多樣”，并暗示其中邏輯元素是復雜的。比如，有學者斷言：“從表面上看，兩個人運用不同的認識規(guī)范至少邏輯上似乎是可能的?！薄?〕［美］約翰·波洛克、［美］喬·克拉茲：《當代知識論》，陳真譯，復旦大學出版社2008年版，第172頁。又如，備受學界關(guān)注的英國學者圖爾敏（Stephen Toulmin）指出，“在論證領(lǐng)域內(nèi)，可能會出現(xiàn)比較嚴謹和比較松散的問題”，〔8〕［英］斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用》，謝小慶、王麗譯，北京語言大學出版社2016年版，第18頁。所以可以認為“評判和評價論證的所有準繩實際上都具有領(lǐng)域依存性”?！?〕同上注，第36頁。此外，另有學者提醒人們注意，運用法律理由論證時（有時或稱“法律說理”）存在“對誰表達”的問題，讓法官聽，還是當事人或社會公眾？〔10〕參見蘇力：《判決書的背后》，載《法學研究》2001年第3期，第14頁。這意味著，“正是聽眾才使推論得以展開”，〔11〕Ch.Perelman＆L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric：A Treatise on Argumentation，translated by John Wilkinson＆Purcell Weaver，University of Notre Dame Press，1971，p.6.而且“在現(xiàn)實推論中，必須要盡可能貼近現(xiàn)實，細心地形成預(yù)期中的聽眾之概念”?！?2〕同上注，第20頁。在此，可看到隱含的“聽者可能具有復雜判斷標準”的提示。再有，法學界非常熟悉一個概念即“可接受性”。許多關(guān)于法律理由的思考均不約而同地信奉關(guān)于法律理由的“可接受性”。其意思指，“……是否能夠令人信服，其標準不是由某個孤立的個體建立的，而只是由其他參與者是否能夠接受的預(yù)期來建立的”。〔13〕［英］理查德·諾布爾斯、［英］大衛(wèi)·希夫：《法律論證：一種社會學進路的闡釋》，丁福金譯，載陳金釗、謝暉主編《法律方法》（第27卷），研究出版社2019年版，第42頁?？捎X察，如果接受者隨著時代和地域（包括行業(yè)等）而變化，那么，“可接受性”的概念同樣已含蓄指向判斷標準的實際復雜。

（二）現(xiàn)有思路的問題

第一種思路當然有意義。如果沒有統(tǒng)一的邏輯意義的標準，甚至標準紛然雜陳，會令人對運用法律理由論證的實踐乃至法治整體建設(shè)感到擔憂。因為，“提供法律理由是法治概念的基本要素之一”；〔14〕Mathilde Cohen，The Rule of Law as the Rule of Reasons，96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 1，2（2010）.在法治中遭遇“公說婆說”總會使人無所適從。但這一思路的努力，似乎更傾向于表達愿望，較少關(guān)心現(xiàn)實中判斷標準怎樣生發(fā)運作，即使關(guān)心也往往帶有否定的預(yù)設(shè)前提。筆者認為，缺乏對現(xiàn)實的深入考察乃至“同情”理解，可能會使規(guī)范化努力力不從心，會使貓（理論）鼠（現(xiàn)實）游戲不斷重演。畢竟，人們常會困惑地看到，即使確立判斷標準的邏輯意義的“理想”，現(xiàn)實依然我行我素甚至是樂見“理想”被束之高閣?！?5〕現(xiàn)實中從未間斷的對法律理由成立的爭論、不同意見，足以表明這點。

第二種思路的討論具有“現(xiàn)實性”，然而，卻缺乏對現(xiàn)實世界中“法律理由成立”的判斷標準之邏輯層面的深入剖析，沒有追覓其中具體構(gòu)成和原因。這一思路在這一層面可謂“欲言又止”。筆者覺得，如果不能厘清現(xiàn)實中判斷標準的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，剖析來龍去脈，探明存在依據(jù)，那么諸如“領(lǐng)域依存性”“聽眾優(yōu)先”尤其是“可接受性”的概念，依然有漂浮之感。

（三）本文思路

對規(guī)范化研究思路，本文暫時規(guī)避。對第二種思路，本文嘗試推進。推進是就邏輯層面上的深入分析而言。之所以如此，乃因為筆者認為實踐本身要比理論之“理想”更強勁，不斷挖掘?qū)嵺`的樣態(tài)方能更有效地調(diào)校理論之“理想”的眺望。本文討論的具體問題是：第一，現(xiàn)實中，在邏輯層面，關(guān)于“法律理由成立”的判斷標準是怎樣形成的；第二，怎樣理解與判斷標準之形成緊密相連的“確信”；第三，相關(guān)的不同判斷標準以及“確信”在社會上是怎樣流通、相互影響的。

本文除第一部分外，第二部分分析現(xiàn)實中判斷標準在邏輯層面上的形成。第三部分討論對“法律理由成立”的“確信”。第四部分討論“被說服”。第五部分分析“對法律理由的預(yù)期”。第三、四、五部分是對第二部分的漸次深化。毫無疑問，其他角度及方面的討論也有助于本文主題的廓清。但本文第二至五部分，應(yīng)使理解更易透徹。因為，其中“形成”，尤其是“確信”“被說服”和“預(yù)期”等現(xiàn)象，特別凸顯了“法律理由成立”之判斷的反復存在，著重討論更能延伸拓展。

（四）相關(guān)限定

作為限定，本文從“法律理由成立”的概念進入。如此進入，是因為“法律理由成立”的表述時常暗含“法律理由本身令人信服”，在法律領(lǐng)域時常具有強勢的“不能懷疑”的意思，并有本體論之傾向。它與人們提到的“提出法律理由”，或者“傾聽法律理由”，殊有不同。后兩者可較弱勢，比如，僅僅提出或僅僅傾聽。另外，“法律理由成立”有時需要人們賦予其鄭重，即理由支持觀點的活動體現(xiàn)自我約束的責任，而且需要傳達“確信”的信息?！?6〕See Adam Leite，Believing One’s Reasons Are Good，161 Synthese 419，425（2008）.司法機構(gòu)常在裁判文書中使用“法律理由成立與否”的例子，尤為表現(xiàn)了這點。相反，如果僅僅提出、傾聽，較易表現(xiàn)“平淡對待”。同時，“僅僅如何”還會表達只是基于法律知識豐富及思維靈動而展開的意思。例如，聯(lián)想或突然想到某些法律理由。它們甚至可能純粹基于策略考量而出現(xiàn)。例如，“提出理由總是優(yōu)于不提出”（如起訴應(yīng)訴時）。如此顯然更存在偏離“確信”的可能。因此，“成立”一詞更核心，沿著“法律理由成立”的限定來討論更精確，〔17〕學界已有大量的“法律理由”探索，其中暗含“法律理由成立”的論域。但過去探索主要集中于法律理由的“怎樣提出”，以及對應(yīng)的“怎樣傾聽”，似乎較少涉及關(guān)鍵性的“成立”。在理論和現(xiàn)實中區(qū)別提出、傾聽兩者與“認為成立”的不同，并不容易，人們也常忽略。也與本文的邏輯層面的深入甚為契合。

另有兩點界定。第一，關(guān)于法律理由的定義，會有不同看法?！?8〕參見張保生：《法律推理中的法律理由和正當理由》，載《法學研究》2006年第6期，第84－86頁。本文將其表述為支持法律主張的根據(jù)。根據(jù)可分為事實根據(jù)和規(guī)范根據(jù)。事實根據(jù)與證據(jù)有關(guān)，提出證據(jù)來支持或反對事實和規(guī)范的主張正是法律理由提出的表現(xiàn)。規(guī)范根據(jù)與法律規(guī)定、法理、常理、事理、情理等有關(guān)，提出后者系列來支持或反對規(guī)范和事實的主張，也是法律理由提出的表現(xiàn)。第二，在本文中，依通常所理解，判斷標準被視為衡量對象的依據(jù)、準則。

關(guān)于方法，本文希望盡量附著于經(jīng)驗材料來展開，并輔之以其他學科如認知心理學包括更寬泛的社會心理學的跨學科討論。如此展開及討論是因為現(xiàn)實中判斷標準的邏輯層面內(nèi)容，與認知、心理等問題密切相關(guān)，需要經(jīng)驗材料予以映襯，需要相關(guān)學科理論予以澄清。

二、判斷標準的形成

對實踐中“法律理由成立”的提出者而言，“已有判斷標準”肯定是自己的，但通常暗含“別人同樣擁有”或“很多人均擁有”的期待與假設(shè)。以社會曾熱議的2019年“云南永勝縣唐雪反殺案”〔19〕詳情見云南省永勝縣人民檢察院（2019）永檢公訴刑訴字第186號起訴書。下文略述。為例。該案中，開始階段，永勝縣公安局認為唐雪是故意傷害，永勝縣檢察院也認為是故意傷害并提起公訴；后來，麗江市檢察院認為是正當防衛(wèi)（而永勝縣檢察院隨之也予認同并作出撤訴決定）。死者家屬認為是故意傷害，唐雪認為是正當防衛(wèi)。旁觀者如普通群眾亦各有判斷?！?0〕參見《新傳奇》雜志社編輯部：《是否每次“反殺”都屬于正當防衛(wèi)：云南“麗江反殺案”始末》，載《新傳奇》2019年第36期，第26頁；《檢察日報》編輯部：《云南檢方通報“麗江反殺案”：對唐雪作出不起訴決定》，載《檢察日報》2019年12月31日，第3版。在判斷和提出法律理由成立時，不僅公安檢察機關(guān)，而且當事者和旁觀者，無形中會運用自己的標準以表達“我認為理由成立”的意思，同時也會暗自希望或假定別人的標準與己相同。

實踐參與者的判斷、提出、期待和假設(shè)，自然與推論性思考存在密切聯(lián)系。雖然面對法律問題，特別是復雜的且有關(guān)自己職責、權(quán)利義務(wù)和利益的法律問題，人們會有價值傾向、策略動機和情緒波動，但或多或少均會運用推論性思考。作為聽者的他人，也會類似地思考。如前所述，對“法律理由成立”的判斷的確涉及簡單直接的邏輯確信（確認）問題?！?1〕“由于理由出現(xiàn)于實踐推理之中，因而當然要接受邏輯分析?！保塾ⅲ菁s瑟夫·拉茲：《實踐理性與規(guī)范》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版，第3頁。上述案件中，沒人會懷疑永勝縣公安檢察機關(guān)的早期認定出自推論性評判，麗江市檢察機關(guān)的后期認定也出自推論性評判。人們甚至很難認為，這些認定會受情緒波動的影響。即使有價值傾向和策略動機的影響，也不能斷言它們沒有推論性的辨識。案中死者家屬，包括唐雪本人，會有情緒波動、策略動機和價值傾向，但他們也依然不可能完全放棄推論性的思考。其他關(guān)注此案的人，同樣如此。

然而，與推論性評判及思考密切相關(guān)的判斷結(jié)論是可能且可以因人而異的。此案各方的判斷結(jié)論之多樣沒有令人感到意外。判斷結(jié)論的多樣，包括人們彼此“期待”與“假設(shè)”，是否意味著當涉及“法律理由成立”時，與推論性評判及思考相關(guān)的“標準”的形成較復雜，是個需要深究其個別性與一般性怎樣相互裹挾、切換的概念？

（一）判斷標準形成的邏輯層面認知結(jié)構(gòu)

判斷標準的形成應(yīng)該仔細分析。分析其形成，先從認知結(jié)構(gòu)入手或許不可避免。推論性評判及思考必須涉及知識和信息的調(diào)動。故邏輯層面上的判斷標準形成的認知結(jié)構(gòu)，首先與包含知識吸儲和信息分辨的思維過程有著關(guān)聯(lián)。如果認為判斷標準包含若干邏輯“指標”，則該“指標”的內(nèi)容，便部分地由知識吸儲和信息分辨所決定。

前述案件中，公安檢察機構(gòu)前后不同的結(jié)論便有知識吸儲和信息分辨的印痕?？梢栽O(shè)想，對永勝縣公安機構(gòu)和提起公訴的檢察機構(gòu)而言，它們早期案件定性的知識和信息來源較為正統(tǒng)。面對某人持刀將另一個已沒有持刀的人刺傷致死的情況，關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)膫鹘y(tǒng)教科書式知識，以及相關(guān)信息，顯然發(fā)揮了關(guān)鍵性邏輯“指標”內(nèi)容的影響。而麗江市檢察機構(gòu)則不同。后者，除了知曉正統(tǒng)行規(guī)的知識和相關(guān)信息，可能更重視一段時期以來系列關(guān)于正當防衛(wèi)的熱議案例引發(fā)的法律知識變遷，〔22〕例如，2018年9月1日江蘇省人民檢察院就“昆山反殺案”作出了與以往有變化的法律知識解釋。參見付垚、孔令晗、李鐵柱、熊穎琪：《“昆山反殺案”于海明屬正當防衛(wèi)》，載《北京青年報》2018年9月2日，第A7版。2019年3月1日，最高人民檢察院就“趙宇正當防衛(wèi)案”做出了類似解釋。參見陳菲、丁小溪：《最高人民檢察院就“趙宇正當防衛(wèi)案”作出回應(yīng)》，載《檢察日報》2019年3月2日，第2版。相關(guān)解釋引起廣泛關(guān)注。關(guān)于以往傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)實踐和知識，參見姜濤：《正當防衛(wèi)限度判斷的適用難題和改進方案》，載《中國法學》2019年第2期，第27－39頁。同時，更關(guān)注參考社會輿論的“指標內(nèi)容”之信息動向。因此，早期永勝縣公安檢察機構(gòu)與后期麗江市檢察機構(gòu)的邏輯“指標”和判斷結(jié)果是有別的。

對死者家人還有唐雪及家人，邏輯“指標”和判斷結(jié)果差異也有同樣的過程形態(tài)。兩方當事人，也會不斷尋找有利的知識和相關(guān)信息，形成新的知識匯集和信息整合，排列新的邏輯“指標”。實際上人們已經(jīng)看到，死者家人，一直認為死者當時已醉酒，離開了唐雪家門口，手中已無刀具（開始曾握刀具，后被他人奪下）。這些家人顯然認為，唐雪持刀刺人是“事后行動”，屬于有意傷害，而人已死表明結(jié)果非常嚴重，必須要用故意傷害及后來可查閱到的法律知識（如防衛(wèi)過當），來指控真正的持刀者。他們同時緊緊揪住公安機關(guān)勘察現(xiàn)場所得證據(jù)信息來為自己的邏輯“指標”形成背書。唐雪本人，則強調(diào)事發(fā)之際無法辨別死者是否已沒有持刀，自己依然恐懼以及當時是深夜。這是運用正當防衛(wèi)涉及的“常人判斷”“正常反應(yīng)”等知識和相關(guān)信息為自己辯護。同時，無論死者家人還是唐雪，均會注意社會輿論中各類知識化的言說和信息傳遞，取其所需。此外，由于法律直接涉及責任承擔和正義的具體再分配，兩方對相關(guān)知識吸儲和信息分辨更存心理動力。

關(guān)注此案的社會公眾雖與上述機構(gòu)及兩方當事者有別，但也存在一定的對知識、信息的吸儲及分辨。

知識吸儲和信息分辨同記憶狀態(tài)有關(guān)。就此而言，邏輯層面上的認知結(jié)構(gòu)中又包含記憶的協(xié)作。應(yīng)該注意認知心理學的一個重要見解：“記憶在推理中扮演著一個必不可少的角色……我們分別考慮每一個步驟，并依靠記憶知道我們以某種合理的方式達到了那一步?！薄?3〕同前注〔7〕，約翰·波洛克、喬·克拉茲書，第24頁。這意味著，“我們的記憶系統(tǒng)是一個相互聯(lián)結(jié)的網(wǎng)絡(luò)，而啟動（priming）就是喚醒或者激活其中的某些特定聯(lián)結(jié)”?！?4〕［美］戴維·邁爾斯：《社會心理學》（第11版），侯玉波、樂國安、張智勇等譯，人民郵電出版社2016年版，第78頁。顯然，上述公安檢察辦案人員，包括當事者和旁觀者，便不會沒有以往法律知識信息或類似內(nèi)容的記憶（當事者和旁觀者也許并不十分明顯），并通過記憶調(diào)整知識吸儲和信息分辨。當然，因為經(jīng)歷、年齡還有興趣的區(qū)別，記憶狀態(tài)以及由此而來的記憶內(nèi)容可能有所差別。

邏輯層面上的認知結(jié)構(gòu)之所以重要，在于人們都知曉，推出法律理由說服別人必須應(yīng)有知識和信息的成分，尤其是希望或期待更多他人贊同時更是如此。其成色也同樣重要。日常經(jīng)驗會提醒人們注意，他人傾聽閱讀法律事件時，無論“與己距離遠近”，總會首先關(guān)注“實際如何”（人們邏輯層面上的認知結(jié)構(gòu)最初觸及的常是“實際如何”），其次才會關(guān)注“應(yīng)該怎樣”?！?5〕參見［美］S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears：《社會心理學》（第10版），謝曉非等譯，北京大學出版社2004年版，第52頁；另參見同前注〔24〕，戴維·邁爾斯書，第78頁。

（二）認知中知識與信息的“社會狀態(tài)”

認知結(jié)構(gòu)是判斷標準形成的重要內(nèi)容。在分析推論性評判及思考構(gòu)成判斷標準這一思路時，對認知結(jié)構(gòu)中知識與信息的“社會狀態(tài)”亦應(yīng)有所甄別。這種狀態(tài)對法律實踐主體的知識吸儲和信息分辨的結(jié)果，具有極大影響。

第一，知識可分為分歧知識和共識知識；〔26〕就法律問題而言，所謂共識知識指大多數(shù)人而非所有人認同的知識。信息可分為待證信息、虛假信息和真實信息。就知識看，與前述案件有關(guān)的正當防衛(wèi)中的“防衛(wèi)應(yīng)當適度”，即為分歧知識。因為，有人會認為，除法律特殊規(guī)定外，對所有防衛(wèi)行為均存在“適度”限定；有人會認為，不能一概而論。司法實踐中，對某些不法侵害行為如“暴力拆遷”“傳銷”（不屬特殊規(guī)定），便出現(xiàn)了對“適度”的“放松”?！?7〕參見最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳：《弘揚社會正氣，法不能向不法讓步——最高人民檢察院第一檢察廳廳長苗生明就正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例答記者問》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)2020年11月27日，https：／／www.spp.gov.cn／spp／xwfbh／wsfbt／202011／t20201127_487542.shtm l＃3，2020年12月9日訪問。這是對“不能一概而論”的認可。但正當防衛(wèi)中“應(yīng)針對正在進行的不法侵害”，則屬共識知識。因為，人們通常認為，不法侵害的“正在進行”是理解正當防衛(wèi)的必要的時間概念。就信息看，由于發(fā)出主體、產(chǎn)生方式、傳播途徑有時是復雜的（比如背后微觀權(quán)力博弈），有時是不實的，有時則是可靠的，信息便有待證、虛假和真實之分。顯然，知識與信息的這一“社會狀態(tài)”，完全會使個人與社會之間、群體與群體之間的知識吸儲及信息分辨的結(jié)果之差異和匯聚，變得交錯繁復。

與知識、信息分類密切相關(guān)的是，對知識中的概念，人們的理解會有異同，對信息中涉及的概念，人們的理解亦有異同。在知識層面，即使均認為“防衛(wèi)應(yīng)適度”“防衛(wèi)應(yīng)針對正在進行的不法侵害”，但對“適度”“正在進行”的概念，人們的理解時有差別。在前述反殺案中，各方想法及意見的不同，原因之一即是對這兩個概念的理解差異?！?8〕參見同前注〔20〕，《檢察日報》編輯部文。在信息層面，信息傳遞后自然會引發(fā)相關(guān)法律概念的提煉和概括，其異同也常見?！八勒咭炎砭?，離開唐雪家門口，手中已無刀具”這一信息，被聽說后，其中涉及的與后來唐雪反殺行為有關(guān)的“適度”、與死者生前侵害行為有關(guān)的“正在進行”兩個概念，究竟是什么意思？有些人（如死者家人）會認為，應(yīng)從“準確判斷（指唐雪當時應(yīng)有的冷靜判斷）”和“行為的獨立性（指死者實施不法侵害的具體時段行為）”來提煉概括；有些人會認為，應(yīng)從“常人判斷（復雜情景中的大致理解）”和“行為的連續(xù)性（包括與不法侵害行為相關(guān)的前后時段行為）”來提煉概括。不言而喻，知識的基本要素之一正是概念，概念的內(nèi)涵自然關(guān)乎知識的內(nèi)容；信息的意義同樣經(jīng)由概念來體現(xiàn)。因此，知識和信息中概念的理解異同，對知識吸儲和信息分辨的結(jié)果之差異和匯聚，其影響不能忽略。

第二，知識和信息存在行業(yè)專業(yè)的問題；在法律領(lǐng)域，行業(yè)專業(yè)同時存在如何應(yīng)對“外行”的問題。行業(yè)專業(yè)的演化歷史，會使知識和信息出現(xiàn)“行業(yè)專業(yè)”的分類。從事一個行業(yè)專業(yè)，同時部分由于路徑依賴，會使某個人或群體更為注意與己相關(guān)的知識和信息，亦容易從塑造自己思考模式的背景知識信息形態(tài)來形成推論判斷。醫(yī)生、工程師、法律人，作為群體便是如此。當然，群體內(nèi)部亦存在“分類”。由于內(nèi)部“分類”，知識和信息在產(chǎn)生行業(yè)身份印記的“結(jié)構(gòu)偏見”時，亦會產(chǎn)生與這種印記共存的“亞結(jié)構(gòu)偏見”。例如，法律人內(nèi)部，憲法專家、民法專家和訴訟法專家，即會術(shù)業(yè)專攻從而呈現(xiàn)知識與信息的專業(yè)偏好。〔29〕因此圖爾敏認為，“從一個領(lǐng)域轉(zhuǎn)向另一個領(lǐng)域，有很多差異，但卻沒有東西表明任何特殊論證領(lǐng)域本質(zhì)上是非理性的”，即使在法律領(lǐng)域里也要看到刑事與民事的證據(jù)論證有效性的不同。同前注〔8〕，斯蒂芬·圖爾敏書，第19、38頁。但也需看到另一方面。法律問題存在兩個內(nèi)在訴求：其一，立法文字應(yīng)被一般人們所理解（否則無法守法）；其二，執(zhí)法司法的決定應(yīng)被執(zhí)法司法對象（主要是普通人）所理解（否則無法執(zhí)行）。這些訴求使得許多一般人對法律問題可以跨行業(yè)跨專業(yè)提出主張和議論，〔30〕參見蘇力：《是非與曲直——個案中的法理》，北京大學出版社2019年版，第329頁。進而有時又可能促成認識、信息和評價的社會呼應(yīng)。在唐雪反殺案的社會廣泛討論中，這點是不難發(fā)覺的。〔31〕參見劉郝：《麗江“反殺”案：正當防衛(wèi)爭議再現(xiàn)》，載《法治與社會》2019年第12期，第38－40頁。因此，盡管關(guān)于法律問題的知識信息的“結(jié)構(gòu)偏見”和“亞結(jié)構(gòu)偏見”顯而易見，然而在法律領(lǐng)域，這不影響主體的知識信息有時接近、相似。

第三，知識和信息關(guān)乎權(quán)威問題；權(quán)威本身多樣化與單一性的引導，會使知識、信息出現(xiàn)大型分流與統(tǒng)一。知識流通十分依賴相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威意見，在各個領(lǐng)域都能看到權(quán)威的舉足輕重。信息領(lǐng)域也是類似的。當出現(xiàn)信息差異時，權(quán)威信息源的出現(xiàn)總會終結(jié)許多邊緣性的信息源。這里，不能忽略權(quán)威的多樣性。因為從實踐看權(quán)威有時是復數(shù)的。任何具體領(lǐng)域中，尤其是關(guān)于認知方面，人們有時難免遇到復數(shù)權(quán)威的局面。例如，熟悉法學的人都知道，在絕大多數(shù)部門法專業(yè)內(nèi)部有時（甚至通常）即無法看到一個法學權(quán)威能夠統(tǒng)御法學群體。復數(shù)的原因，在于知識群體和信息群體有時會內(nèi)部出現(xiàn)對權(quán)威的懷疑和“挑戰(zhàn)”。而懷疑和“挑戰(zhàn)”本身，便意味著期待形成新的權(quán)威，有時的確成為新的權(quán)威。這是動態(tài)的。但權(quán)威的單一性亦十分明顯。例如，法律實踐中，運用法律之際盡管總能發(fā)現(xiàn)不同區(qū)域的分散權(quán)威（像次高一級司法機構(gòu)作出的各自不同之內(nèi)部規(guī)定，它們對下級司法機構(gòu)會有約束力），然而，立法上包括司法時又能找到且需承認一個權(quán)威。唐雪反殺案中某些知識和相關(guān)信息的傳播，可從側(cè)面反映這種權(quán)威多樣化與單一性的狀態(tài)。因此，權(quán)威復數(shù)與單一是錯綜復雜的，由此而來的知識和信息既會大型分流也會統(tǒng)一。

（三）不同結(jié)論與相同結(jié)論

由認知結(jié)構(gòu)和知識信息“社會狀態(tài)”可見，作出推論性評判及思考時人們會有不同結(jié)論這樣一種現(xiàn)象，是自然的。因為，“一個人頭腦中暗含的某些一般觀念、愿景、標準的結(jié)構(gòu)，或許在別人頭腦中已被替換了”?！?2〕Raphael Demos，On Persuasion，29 The Journal of Philosophy 225，225（1932）.同時，即使人們有時可以具有相同結(jié)論，這也并不表明判斷標準的邏輯元素必然是同一的。相同結(jié)論或觀點之臨時合作的依據(jù)完全可能有別?！?3〕See Cass R.Sunstein，Incompletely Theorized Agreements，108 Harvard Law Review 1733，1736（1995）.針對唐雪反殺行為，盡管不少人認為其“防衛(wèi)行為適度”，但理據(jù)卻有差異。有人認為，唐雪持刀反擊是當時特殊情況下的必要手段，且唐雪沒有致人死亡的故意，防衛(wèi)結(jié)果沒有過當。〔34〕參見陳興良：《本案為何不是防衛(wèi)過當：唐雪正當防衛(wèi)案的法理分析》，載《法制日報》2019年12月31日，第2版。有人認為，唐雪反擊行為是“唯一手段”，且唐雪主觀上是克制的，但結(jié)果過當?！?5〕參見陳澤憲：《正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖蒲┌傅姆治鲆暯恰?，載《檢察日報》2019年12月31日，第3版。

概言之，認知結(jié)構(gòu)表明，個人知識吸儲和信息分辨本身即為與社會知識和信息相連的過程。知識和信息的“社會狀態(tài)”本身表明，個人推論性評判及思考的不同結(jié)論、相同結(jié)論，包含“社會成分”。它們又是不斷變化的。因此，通過認知結(jié)構(gòu)和知識信息“社會狀態(tài)”，可認為社會現(xiàn)實中的判斷標準在邏輯層面上是柔性伸縮的，是個別性與一般性相互裹挾、切換的概念。

三、確 信

深入理解相關(guān)判斷標準的形成，需要辨析“確信”。實際上，認知結(jié)構(gòu)和知識、信息在主觀思想中的動態(tài)表現(xiàn)，或說判斷標準自身的運作過程，便是“確信”。“確信”與內(nèi)心推論密切相關(guān)。而內(nèi)心推論的概念，在法學中十分重要。正如“內(nèi)心”一詞特別指向了個人主觀性，內(nèi)心推論往往預(yù)示了“確信”即為個人的“沒有疑問”，比如，法官的“沒有疑問”。但即使對法律理由成立的“確信”可以歸入內(nèi)心推論領(lǐng)域，這種確信便能擺脫個別性與一般性的相互裹挾、切換？

（一）知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信文化

可以看到，在法律理由成立的問題上，涉及內(nèi)心推論時，“概率如何”是使用最多的詞匯。雖然有時會有“將信將疑”“半信半疑”或“深信不疑”，但這些詞匯總是隱含了概率評估。〔36〕參見杜文靜：《證據(jù)評價的貝葉斯模型》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6期，第75頁。法律領(lǐng)域的概率評估必有社會因素的介入，深受社會文化的影響，因為這種評估的方式及習慣總是源自社會的經(jīng)驗歷練和錘煉?！?7〕參見［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第64－71頁。不言而喻，看到關(guān)于法律理由成立的確信的社會因素十分重要。

概率評估時，評估者知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”本身就會包含受社會確信文化影響的內(nèi)容。形成關(guān)于評估的知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信準備時，社會上的知識表達和確信機制，會悄聲無息地潛入個人主觀思想。此處知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”與前面一節(jié)論及的認知結(jié)構(gòu)中的“知識”，既相關(guān)又不同。后者通常是理由提出者所明確知道或可清晰回憶的；前者有時如此，有時卻是潛意識的。

以2020年法律人內(nèi)部爭論極大的“余金平交通肇事案”為例。其中，關(guān)于余金平“事故發(fā)生之際是否明知撞人”，出現(xiàn)不同認定。某日晚21時28分余金平酒后駕車撞擊一人，被撞者騰空砸向車輛前機器蓋和擋風玻璃，后再次騰空翻滾落地死亡，余繼而撞擊道路護墻，矯正方向繼續(xù)行車駛離現(xiàn)場。21時33分，余駕車駛?cè)氲貛觳榭窜囕v，發(fā)現(xiàn)右前部損壞且有血跡。21時36分余前往事故現(xiàn)場。公訴方、辯護方和一審法院均認為“沒有證據(jù)證實明知”，而二審法院認為有證據(jù)證實。前三者的證據(jù)評估是：①余自述未意識到當時撞人；②余當時未及時停車繼續(xù)行駛，之后返回現(xiàn)場才發(fā)現(xiàn)血跡；③結(jié)論：沒有證據(jù)證實明知。二審法院卻認為：①當時車前大燈打開，道路照明正常且路面平坦，沒有環(huán)境天氣影響，視線良好；②前擋風玻璃大面積破碎，被撞者騰空翻起在余金平視線之內(nèi)；③被撞者身高175，發(fā)育正常，明顯可見；④監(jiān)控錄像顯示余撞擊之后仍能及時調(diào)整行車方向；⑤余仍能回車庫查驗車輛；⑥余視力正常且未醉酒；⑦余熟悉路況且駕齡較長；⑧結(jié)論：余當時應(yīng)知撞人?！?8〕參見北京市第一中級人民法院（2019）京01刑終字第628號刑事判決書。

可以看到，兩種評估背后的知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信機制存在差異。就公訴方、辯護方和一審法院而言，知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”包括：①酒后駕車意識是有可能不清晰的；②發(fā)生撞擊時不自覺地暫時停車，是事故出現(xiàn)時的正常反應(yīng)；③事后系列正常行動（如調(diào)整行車方向駛?cè)氲貛欤┎荒鼙厝徽f明當時清醒。相應(yīng)的確信機制是：對可能性持開放態(tài)度。而在社會中類似的知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和“可能性開放”確信文化，顯然存在?！?9〕參見龍宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，載《中國法律評論》2020年第3期，第87－90頁；盧建平：《余金平交通肇事案事實認定與法律適用爭議評析》，載《中國法律評論》2020年第3期，第110－111頁。二審法院的知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”是：①能夠連續(xù)正常駕駛表明意識較為清楚；②擋風玻璃破碎后還能控制駕駛路線，表明應(yīng)能看見正常成年人被撞翻起砸中擋風玻璃。對應(yīng)的確信機制是：對可能性持收緊態(tài)度。在社會中后者知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信機制自然并不少見?！?0〕有學者提到，對二審法院余金平自首不成立的認定，“目前發(fā)表的評論文章幾乎都予以認同”。顧永忠：《對余金平交通肇事案的幾點思考——兼與龍宗智、車浩、門金玲教授交流》，載《中國法律評論》2020年第3期，第100頁。評估分歧的焦點是“余事故之后持續(xù)行使意味著什么”。這一焦點，是兩類知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信機制得以表現(xiàn)差異的契機。

毫無疑問，結(jié)論傾向性和斷案價值立場是重要問題。二審法院就曾明確提出余金平的身份和社會價值引導等問題?！?1〕參見同前注〔38〕，北京市第一中級人民法院刑事判決書。然而，知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信文化依然可以獨立辨析。如果余金平撞擊后駕駛方向混亂，沒有回到車庫并查驗車輛，環(huán)境天氣昏暗且視線模糊，即使結(jié)論傾向和判斷立場想支持“是明知的”，相應(yīng)的知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信機制包括社會確信文化恐怕也難發(fā)揮作用。因此，上述知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”本身即可檢視，確信文化本身也是可以深究的。概言之，相關(guān)的“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信機制，是在社會語境緩慢變遷中孕育、保持、鞏固、博弈的，具有獨立功能，并且存在社會的相互性。其在判斷“法律理由成立”上的作用十分重要。

（二）社會交流

概率評估時，又會存在相互交流的過程。因為，概率評估本身即已意味著“沒有確定性”，意味著百分比的拿捏，而當“沒有確定性”或需“拿捏”時，與人交流便是不可避免的。這在法律領(lǐng)域尤其明顯（何況法律本身就有“庭審”“合議”“陪審”的制度安排）。推出法律理由并使法律理由成立，總是意欲別人接受，交流由此正是“如何使別人接受”的嘗試。交流另外意味著相互磨合，可以是外在的，比如直接與人商討，也可以是內(nèi)在的，比如思量他人同時反思自己。任何概率評估不顧及別人而自我固執(zhí)，不是通常的表現(xiàn)。因此，心證不可能是完全個人化的。在余金平案中，關(guān)于“當時是否明知”的問題，沒有交流是不可想象的。

交流的過程，也是傳遞交流者知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信文化的過程。過程既可以產(chǎn)生保留的結(jié)果，也可以看到改變的結(jié)果。余金平案中，辯護方、公訴方和一審法院，在邏輯意義上保留自己的知識“內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和確信文化是可能的，改變同樣可能。二審法院是類似的。像學界熱烈討論一樣，如果交流持續(xù)，各方形成一個大致相近的邏輯意義的確信，也未必就不可能。這里可以再次摸向社會的相互性。

（三）相互性意味著什么

第一，相互性表明，關(guān)于法律理由成立的確信，從文化信息傳輸?shù)慕嵌瓤?，依然很難是個人主觀性的。其中個人和社會總會互動。互動的結(jié)果是，對法律理由成立的確信標準是群體演化的。人們有時會聚集于某一標準的若干元素，有時還會改變這一標準的某些元素，添加另外元素。此外，內(nèi)心推論意味著法律理由成立的確信還有時間性。時間性表明，確信的元素可以發(fā)生改變。因此，社群化并歷史化地看待確信形成是重要的。進而言之，以這種方式看待“法律理由成立”判斷標準的邏輯層面，同樣重要?！?2〕“社群認同”與圖爾敏的“領(lǐng)域依存性”之群體認識既關(guān)聯(lián)又區(qū)別，區(qū)別在于前者淡化“行業(yè)團體”的印記，后者強調(diào)此印記。圖爾敏的意思，參見同前注〔8〕，斯蒂芬·圖爾敏書，第18頁。此外，“群體”概念亦與“聽者”概念有別，因為前者包含“說者”。見下文。

第二，在法律領(lǐng)域中，判斷理由成立，有時會出現(xiàn)專業(yè)優(yōu)先的預(yù)設(shè)。因為對法律的條文、結(jié)構(gòu)、體系、相互關(guān)系以及立法由來更熟悉，對證據(jù)的理解更行規(guī)，故法律人包括相當多的社會一般人會認為職業(yè)的判斷應(yīng)該優(yōu)于“外行”。但一方面，關(guān)于證據(jù)認識，普通人也可以作出判斷；另一方面，關(guān)于法律規(guī)定，普通人也擁有理解的能力，否則，前文提到的且如所周知的法律為何要對社會公布使之明曉以及執(zhí)法司法裁決為何要能使當事人和社會讀懂的邏輯，便無法解釋。在這個意義上，專業(yè)壟斷的思想可能需要適度?？吹綄I(yè)的絕對壟斷，不如看到深層的社會群體的有時也是有意義的互動和交流，看到其對專業(yè)的可能補充。其實，內(nèi)心推論的相互性討論已經(jīng)表明，關(guān)于法律理由成立，法律專業(yè)內(nèi)部也自然存在“確信”的互動交流。由此進一步，可以認為，這種互動交流內(nèi)容除了行規(guī)語言之特別，恐怕有時仍能轉(zhuǎn)換為社會均能理解的思想表達，進而不可避免地有時可轉(zhuǎn)換成為社會一般性的互動交流。

概括說，互動交流意味著，“確信”無法擺脫個別性與一般性的相互裹挾、切換。

四、被說服

“確信”的互動交流，預(yù)示或包含了彼此說服。彼此說服中“被說服”的現(xiàn)象因其表現(xiàn)了說服的成功，故最能表達說服的意義。如果再提本文第二部分涉及的推斷過程產(chǎn)生的“相同結(jié)論”問題，那么，經(jīng)驗表明，“被說服”有時是得出相同結(jié)論的一個中間過程?！啊评聿粌H可以導致采納新信念，而且可以導致放棄舊信念”?！?3〕同前注〔7〕，約翰·波洛克、喬·克拉茲書，第56頁。在法學領(lǐng)域，希望判斷標準的邏輯元素可擁有客觀同一性的思路完全可能期待“被說服”之現(xiàn)象能夠成為一個有力證據(jù)。同時，法學中竭力倡導充分說理的熱情，本身也預(yù)設(shè)了“被說服”現(xiàn)象作為“客觀同一”之說明能夠令人振奮。此外，“法律理由成立”陳述的經(jīng)常使用，亦會隱含“能說服”或“具有說服動能”的潛意。因此，有必要從“被說服”的角度延伸，將關(guān)于判斷標準之邏輯層面的思考加以拓展。

（一）被說服的形式

法律領(lǐng)域中的被說服，經(jīng)由交流或辯論而出現(xiàn)，亦會經(jīng)由純粹傾聽而出現(xiàn)。其有若干情形。之一，開始贊同一個法律觀點，自己理由數(shù)量有限，別人添加其他理由后自己覺得更充分了；之二，開始反對，后覺得說服者的法律對抗意見更有依據(jù)；之三，開始沒有法律問題的觀點，但聽后覺得說服者的意見可以接受。在相互說服、旁觀者被說服和自我說服中，均能看到這三種情形。

當然，相互說服的情形存在較多價值選擇、策略考慮和情緒波動的影響。因為，相互說服本身啟動，或多或少暗含了價值或策略之立場的差異，有時亦會引發(fā)情緒的帶入。例如，進入訴訟和仲裁等法律程序，作為參與者無論原告還是被告，被對方的法律理由陳述所說服并承認自己法律主張和理由不成立，盡管可能，但并非輕而易舉。其緣由即在于立場差異較大?！?4〕“如果人們的價值觀針鋒相對，說服怎么可能？”Joseph William Singer，Persuasion，87 Michigan Law Review 2442，2444（1989）.其中，還包括勝者尊嚴敗者屈辱之感受的影響。具體裁決者做出決定后面對被裁決者異議或社會議論時，狀態(tài)也是類似的。而在對立各方之陣營內(nèi)部，或具體裁決者之間，雖可多見彼此說服，但其中也存在價值及較多策略甚至情緒撫慰的考量?！?5〕“說服交流者用承認價值和承認立場的方式來建立信任和關(guān)系，以使他們推論平穩(wěn)開始?！盡arshall Soules，Media，Persuasion and Propaganda，Edinburgh University Press，2015，p.3.對比而言，旁觀者被說服及自我說服會令人覺得些許不同。因為，之中有時可以沒有價值策略之差異的左右及情緒滲入。旁觀者通常會“靜觀”，思想中的價值和策略之驅(qū)動一般不會積極活躍（因為自身利益未直接卷入），即使出現(xiàn)也較含蓄。自我說服中不會完全沒有價值策略之立場和情緒的自我干預(yù)，但較之相互說服則干預(yù)較弱。

因此，如果提出一個問題，即“被說服的現(xiàn)象是否意味著判斷標準中同一邏輯元素的確在發(fā)揮作用”，那么，更有意思有啟發(fā)的討論，或許應(yīng)針對旁觀者被說服以及自我說服來展開。后兩者會給予“邏輯考量”以較多施展的機會。

（二）旁觀者被說服與自我說服

首先討論前者。旁觀者的概念較復雜，既可指普通的一般旁觀者，也可指握有實質(zhì)法律權(quán)力的裁判者。旁觀者被他人說服之所以有意思，因為我們可以看到之中“較純粹”的被說服，看到被說服后的切實思考轉(zhuǎn)變。更重要的是，這一被說服可以人際相互傳遞，有蝴蝶效應(yīng)。

轉(zhuǎn)向曾頗吸睛的2019年3月“孫楊仲裁案”。該案中，世界反興奮機構(gòu)一方與孫楊一方，各自言之鑿鑿。作為被告之一的國際泳聯(lián)，未發(fā)表針鋒相對的意見。其2019年1月曾表達有利于孫楊的裁定理據(jù)?！?6〕案情過程，參見韓勇：《世界反興奮機構(gòu)訴孫楊案法律解讀》，載《體育與科學》2020年第1期，第1－2頁。此案初期，不少中國旁觀者即愿支持孫楊，認為藥檢者資質(zhì)存疑，孫楊拒檢事出有因，而突擊藥檢更像是刁難。許多中國旁觀者都覺得孫楊的法律理由可成立?！?7〕參見張月月、唐遠清：《公共理性視閾下的輿論沖突與融合——基于孫楊事件的思考》，載《新聞愛好者》2020年第8期，第19頁。但2020年2月隨著國際體育仲裁法庭裁決書公布，案情全方位的展現(xiàn)，以及隨著各種專業(yè)人士尤其是中國某些法律專家的細致剖析討論，不少中國旁觀者改變看法，逐步相信世界反興奮機構(gòu)的法律理由成立，認為裁決書令人信服?！?8〕有網(wǎng)友便提到“……之前網(wǎng)上大家都是夸孫楊的，現(xiàn)在墻倒眾人推”。百度百科，https：／／baike.baidu.com／reference／24468014／54c0SCuQz－ TCNwb1JWLSUZOpb4brCotzCAo9CqCnTm lAM－0VArcPk4En－vpGUwBbhlWpRQuoiOymBcQw－sb6w－mEx1c3tJB0ZErGaxb__HO4ZNFh_2PBVZEp1Tw，2020年12月14日訪問。更值得注意的是，看法改變還出現(xiàn)了較迅速的蔓延?！?9〕2020年3月后，可看到越來越多的評論傾向認為孫楊行為不妥。參見同上注。在該例中，可以發(fā)現(xiàn)典型的旁觀者被說服，且可以發(fā)現(xiàn)仲裁庭如何被世界反興奮機構(gòu)的法律理由所說服，進一步，可以看到人際傳遞，即仲裁庭被說服牽引其他旁觀者被說服，法律專業(yè)人士被說服牽引社會旁觀者被說服。

其次再看自我說服。這種說服的原因略顯多樣。有時，可以發(fā)覺自我安慰的原因在發(fā)揮作用，或為緩解壓力或為增添信心。但也不難見到，為更有效地爭取旁觀者的認同，自己也會冷靜地改變法律理由的各自位置和輕重安排。換言之，在自我說服中也能看到復雜但仍較切實的理性被說服。“孫楊仲裁案”中，一種可能是存在的：仲裁庭，包括中國的一些法律專業(yè)人士，在聽取了自認為更可信一方的理由陳述后結(jié)合自己的判斷，來進一步自我說服。

似乎應(yīng)該認為，出現(xiàn)旁觀者被說服意味著說服者法律理由成立的判斷標準之邏輯元素，能夠在被說服一方發(fā)揮同步作用，自我說服的心里一側(cè)對另一側(cè)的情形亦為類似，即“客觀同一”?！皩O楊仲裁案”中，世界反興奮機構(gòu)一方兩個理由陳述十分重要。第一，飛行檢查規(guī)則規(guī)定了檢查團隊擁有整體授權(quán)文件即可，孫楊拒絕飛行檢查難以成立。第二，孫楊以往已接受多次飛行檢查，這些檢查同樣也有檢查人員資質(zhì)的問題，孫楊并未拒絕，而這次卻相反。第二個理由對第一個理由還有輔助作用。被世界反興奮機構(gòu)一方律師的理由陳述說服的其他人，似乎與該律師分享了同樣的邏輯元素陳述：如果已知規(guī)則內(nèi)容，且知道孫楊以往受檢情況，那么就要查看誰遵守了規(guī)則，誰出爾反爾。之中自我說服的狀況是同樣的。

（三）被說服中出現(xiàn)的權(quán)威效應(yīng)和敘事效應(yīng)

但仔細分析，判斷標準中邏輯元素未必完全“客觀同一”。因為實際被說服中另些原因需要追究。拋開價值取向、策略考量以及情緒帶入，有時依然可發(fā)現(xiàn)被說服中至少“權(quán)威效應(yīng)”和“敘事效應(yīng)”的顯現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)它們參與了被說服者判斷標準的邏輯建構(gòu)。被說服時，注意聽包括自我的主動接受是重要前提?！罢撟C的強弱本身不一定是影響說服力的關(guān)鍵因素，強有力的論證其效果取決于人們是否投入思考……”?！?0〕同前注〔25〕，S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears書，第160頁。

就“權(quán)威效應(yīng)”而言，人們熟悉的心理學事實是，“如果說服者看起來非常專業(yè)，值得信賴，說服就能令人信服”?！?1〕同前注〔24〕，戴維·邁爾斯書，第230頁。權(quán)威效應(yīng)意味著權(quán)威有時可顯現(xiàn)為知識智力象征的相對優(yōu)勢。一般看，交流和辯論時，文化意義的知識智力身份會向接收一方發(fā)出暗示：權(quán)威主體已擁有較多較準確的知識信息，且擁有更好的辨別能力和論證能力。粗淺例子是，當教授和學生成為一組交流辯論的主體，學生與學生成為另外一組，盡管教授向?qū)W生提出的理由與學生向?qū)W生提出的理由可展現(xiàn)同樣陳述和論證，甚至同樣的語言，但教授給對方學生的印象及影響，顯然不同于學生給對方學生的印象及影響。同樣，自我說服時，心中的“一位教授與一位學生對我說服”的差異亦難避免。教授的身份，而非教授提出的說服內(nèi)容，提示了更有說服的效力。這里，人們有時容易預(yù)設(shè)教授的說服內(nèi)容“必有廣泛甚至深厚的思考根據(jù)”，也即接收教授身份發(fā)出的暗示。被說服有時源自被說服者記憶中的信念和思維范式，“例如‘專家是正確的’，或‘衣衫襤褸者是不聰明的’”，〔52〕Arie W.Kruglanski＆Erik P.Thompson，Persuasion by a Single Route：A View from the Unimodel，10 Psychology Inquiry 83，85（1999）.“當溝通者很可信的時候，即使他們的觀點和我們自己的差距較遠，我們也比較容易接受”。〔53〕同前注〔25〕，S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears書，第159頁。因此，在“孫楊仲裁案”中，帶有“權(quán)威色彩”、被譽為具有豐富經(jīng)驗且多次在國際體育仲裁中成功將違規(guī)運動員“繩之以法”的世界反興奮機構(gòu)的代理律師，說出的內(nèi)容，對仲裁庭更有影響，但影響的因素注定不可能僅僅是說出的內(nèi)容。據(jù)此，可認為，權(quán)威優(yōu)勢有時會成為聽者包括自我說服中自我的判斷標準的“邏輯元素”之一。

就“敘事效應(yīng)”而言，法國學者米歇爾·梅耶（Michel Meyer）指出，如果陳述晦澀，“好感就會下降得更多……說服聽眾就更難了”?！?4〕［法］米歇爾·梅耶：《修辭學原理：論據(jù)化的一種一般理論》，史忠義、向征譯，社會科學出版社2016年版，第16頁。這意味著，陳述法律理由時，怎樣表達并非可以忽略。一般而言，法律行業(yè)的發(fā)展及行規(guī)的盛行，尤其是法律運行成本居高不下時，較易導致清晰且富有節(jié)奏的理由陳述更受青睞?！叭谪?、權(quán)威化聲調(diào)的和事實點睛的斷言……本身就存在說服力”?！?5〕Sarah C.Hann，The“Persuasion Route”of the Law：Advertising and Legal Persuasion，100 Columbia Law Review 1281，1307（2000）.糾紛發(fā)生并形成訟案時，由于各方當事者期待獲勝，勢必竭盡所能將獲取的證據(jù)和規(guī)范理由全部推出。這會導致各方陳述的法律理由之關(guān)系變得錯綜復雜。相反，因為時間、精力的成本，或者必須結(jié)案的要求，旁觀者尤其是糾紛解決者有時會傾向于選擇較易獲得結(jié)論的路徑。因此，簡潔清晰、富有節(jié)奏的理由陳述要比冗贅含糊、繁瑣拖沓的更易勝出。〔56〕當然，有時相反，“……一個論據(jù)，不管它多么正確，首先應(yīng)該打動人”。同前注〔54〕，米歇爾·梅耶書，第135頁。但相反情形，還是印證了敘事影響的一定意義。實際上，如果各方當事者推出主張和依據(jù)后所有理由都已客觀存在，而且本身不會變化，那么，經(jīng)過不同的敘事便可能在旁觀者及糾紛解決者一邊發(fā)揮不同的效果。這也是為什么許多人對孫楊案中世界反興奮機構(gòu)一方代理律師的“證人詢問”大加贊賞的原因?！?7〕參見張建偉：《觀察孫楊事件的三雙慧眼》，載《檢察日報》2020年3月4日，第6版。這位律師，運用簡潔、果斷、環(huán)環(huán)相扣的詢問敘事，來緊扣人們都已知道的事實，在絲毫沒有改變臺面上已有的證據(jù)之際，卻使旁觀者更易獲得確定性的結(jié)論。研究說服理論的學者總會提到這樣的敘事工具：利用流暢的敘述和觀點的重復，可使“這一觀點聽起來令人可信”?！?8〕同前注〔55〕，Sarah C.Hann文，第1306頁。更深入看，語言陳述安排有所區(qū)別時，“理由”的作用發(fā)揮便有可能不同?！?9〕See Paul Grice，Aspects of Reason，edited by Richard Warner，Clarendon Press，2001，p.45.概言之，人們判斷法律理由是否成立，有時的確會潛移默化地將“怎樣說”作為邏輯化的“標準元素”的成員。自我說服中，自我言語的敘事也會發(fā)揮類似的協(xié)助作用。因為自我同樣可能被自我簡練的語言所推動。

可能還有其他因素可以分析，比如，被說服者的受教育程度，〔60〕受過更高水平教育的人與文盲，時常會使各自形成的判斷標準有所區(qū)別。參見同前注〔24〕，戴維·邁爾斯書，第233－236頁。但權(quán)威效應(yīng)和敘事效應(yīng)或許更有代表性。當被說服呈現(xiàn)時，兩種效應(yīng)并非任何時候都會在場，卻時常的確在場。換言之，兩種效應(yīng)對某些人或許沒有作用（比如糾紛解決者有時完全不為所動），但對某些人（可能還是較多人）卻可以發(fā)揮作用。因此，被說服現(xiàn)象中的判斷標準以“客觀同一”的方式，從說服一側(cè)向被說服一側(cè)發(fā)生傳遞是有疑問的。就“被說服”現(xiàn)象本身看，“法律理由成立”之判斷標準的“客觀”或說普遍性，仍需謹慎對待。相同標準有時存在，有時并不存在。

五、對理由的預(yù)期

被說服的現(xiàn)象，從其他角度看暗含被說服者對法律理由的提出是有“預(yù)期”的?！皺?quán)威效應(yīng)”和“敘事效應(yīng)”是預(yù)期存在的具體提示。例如，“我希望一個有能力的人講”“我希望一個人講得清楚、層次分明”。當有人開始論證，他者被動傾聽，以及自我思量，有時便存在了“已經(jīng)想得到一個怎樣的答案”的問題。

預(yù)期自然與價值和策略立場包括情緒狀態(tài)密切相關(guān)。后三者，決定了某些法律理由被人歡迎而趨向“成立”。“選擇性傾聽”的社會心理現(xiàn)象已為人們所熟悉?！?1〕“一旦社會知覺者確定哪些信息與他的推理有關(guān)，他就會收集相應(yīng)的信息，進而會明確，對于可以收集到的大量信息，其中哪些是需要仔細研究的?！蓖白ⅰ?5〕，S.E.Taylor，L.A.Peplau＆D.O.Sears書，第36頁。在“孫楊仲裁案”中，盡管有人贊賞世界反興奮機構(gòu)的律師表現(xiàn)，然而某些人，確是不以為然，直至拒絕仲裁庭的法律理由陳述。〔62〕例子見網(wǎng)易網(wǎng)站，http：／／comment.tie.163.com／F7425V9E00038FO9.html，2020年11月13日訪問。這便是人們常說的“喜歡聽到一個理由，因為觀點需要這個理由”。但同時應(yīng)看到，即便如此，不以為然者和拒絕者之中仍不乏認可律師表現(xiàn)的聲音。因此，我們可以討論不受價值、策略、情緒因素影響的對法律理由成立的預(yù)期。這種預(yù)期的現(xiàn)象并不每每出現(xiàn)。有人也會“中立”地等待，靜聽被陳述的理由，尤其是理由推出的意義與聽者自己的關(guān)系較為疏遠時。

（一）邏輯層面的預(yù)期

本文關(guān)心邏輯層面的預(yù)期。對比而言，旁觀者被說服中的預(yù)期譜系較之自我說服更清晰，故下文集中于前者展開分析。

關(guān)于法律理由描述，有時我們會發(fā)覺有的明確完整，有的好像“短缺”或意猶未盡，甚或是無法自圓其說。因為我們會默認，如果一個人行動是理性的，此人便有行動理由，而且“擁有理由”。〔63〕See Errol Lord，Having Reasons and the Factoring Account，139 Philosophy Studies：An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition 283，283（2010）.“從當事人的觀點來看，當他行動時，對于該行動來說，肯定要有說明的某東西”。〔64〕［美］唐納德·戴維森：《行動、理由與原因》，儲昭華譯，牟博校，載［美］唐納德·戴維森：《真理、意義與方法——戴維森哲學文選》，牟博選編，商務(wù)印書館2008年版，第394頁。就“短缺”“意猶未盡”和“無法自圓其說”而言，一個例子是人們十分熟悉的“許霆案”。許霆曾辯解，自己之所以連續(xù)從ATM機上取錢169次（共170次，第1次是意外發(fā)現(xiàn)可以多取），目的是為銀行臨時保管，后再返還。〔65〕參見余亞蓮、黃瓊：《許霆案的“群眾感覺”》，載《浙江人大》2008年第5期，第63頁。這個理由并非不能提出，而是提出后不少人會覺得許霆應(yīng)該有些其他后續(xù)說明及理由提供，否則，這個理由似是而非?！?6〕當時庭審中許霆提出這點后，甚至旁聽者嘩然，辯護律師也搖頭感嘆，不少網(wǎng)友認為“無恥”。同上注。為什么要臨時保管后再返還，而不是站在ATM機前立即電話通知銀行或警方？后者選擇，豈不更合適、安全，尤其是取款數(shù)額一次便可達到1000元（遠超許霆自己卡內(nèi)176.97元）？取出近174000元后再返還，其中必有一段時間（晚21時56分取出，只能第二天上班時間交予銀行），這段時間如何讓別人包括讓自己覺得是有安全把握的？更何況許霆后來還揮霍了錢款?！?7〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書。不少人容易這樣疑惑。當聽者存有類似疑問時，顯然是覺得許霆的邏輯描述“短缺”甚至無法自圓其說。

聽者這種感受，表明聽者在等待許霆說出“之后真正去做了什么”，是否存在與臨時保管之目的相對應(yīng)的行動（而非揮霍）。等待便是預(yù)期。許霆之后沒有實質(zhì)性的補充，或說補充后又使人產(chǎn)生新的預(yù)期，而新的預(yù)期卻沒有得到回應(yīng)。對此，結(jié)果既可說許霆狡辯（無法自圓其說），也可說許霆的理由陳述沒有或無法滿足聽者的預(yù)期，所以法律理由不能成立。

另一個相反例子，是“張學英訴蔣倫芳案”中支持適用民法通則“公序良俗”原則的辯護。在這個人們曾不厭其煩加以辨析的例子中，蔣之丈夫黃永彬?qū)⒇敭a(chǎn)遺贈張學英。“遺贈”一詞的使用十分容易使人想到繼承法的遺贈規(guī)定。因此，張學英提出適用繼承法。但蔣倫芳一方提出應(yīng)該考慮公序良俗（因張學英被認為是婚姻插足者），一審法院進而認為應(yīng)適用民法通則的“公序良俗”原則?！?8〕參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號民事判決書。顯然，實際情況表明，由于容易首先將案情中的語詞與法律規(guī)定的語詞對應(yīng)起來，進而考慮“最相近”的法律條文，人們傾向于覺得張學英主張明確完整，而蔣倫芳及一審法院的主張意猶未盡。為什么要避開包含遺贈明確規(guī)定的繼承法，考慮公序良俗及民法通則？理由是什么？當后來法院提出，包含公序良俗規(guī)定的民法通則是上位法，在有疑問時優(yōu)先適用上位法，張學英第三者行為有悖“公序良俗”，〔69〕參見四川省瀘州市中級人民法院（2001）瀘民終字第621號民事判決書。人們覺得這種說明未嘗不可，甚至較為明確完整。

在這個相反例子中，主張適用民法通則并補充了上位法優(yōu)于下位法的法律理由（法理）陳述，就是一個滿足聽者預(yù)期的過程。至少一些人接受了，他們的預(yù)期結(jié)果兌現(xiàn)了，在他們看來法律理由可以成立。

毫無疑問，后來一段時期，此案仍有爭論，有人還對當年適用民法通則及其理由陳述具有異議?！?0〕近年的例子，如趙雪純：《遺囑自由與公序良俗之爭——從張學英訴蔣倫芳案談起》，載《法制與發(fā)展》2014年第13期，第11、21頁；李雅迪、李明：《評析張學英訴蔣倫芳遺產(chǎn)繼承案》，載《企業(yè)導報》2016年第9期，第101頁。但爭論和異議并未表明，提出適用民法通則及“上位法優(yōu)于下位法”的法律理由補充陳述完全沒有滿足某些聽者的預(yù)期；并未表明，沒出現(xiàn)“較為明確完整”的感受或“法律理由成立”的認識。相反，爭論和異議僅是表明，人們由于想法不一，覺得應(yīng)該再有進一步的理由闡述，也可認為（針對以后類似案件）對適用今天的相關(guān)法律規(guī)定均產(chǎn)生了新的預(yù)期。

（二）邏輯預(yù)期的內(nèi)在差異與事物本身結(jié)構(gòu)

可能有人認為，預(yù)期不是根本。要害是案情本身的結(jié)構(gòu)。案情既涉及案件事實問題也涉及法律規(guī)范問題。許霆的上述陳述，所以被認為理由不能成立，因為事實如此，無可爭辯。許霆取錢后的確未采取與其辯解相對應(yīng)的行動，這便決定了聽者預(yù)期沒有意義。同樣，在張學英訴蔣倫芳案中，因為張學英已是第三者，黃永彬婚外遺贈是對社會道德的褻瀆，所以蔣倫芳一方本身就隱含了可以提出適用“公序良俗”的民法通則原則，可以提出“上位法優(yōu)于下位法”補充理由以支持自己主張的能力。案情即已如此，不論人們的預(yù)期究竟怎樣。這是明顯的法律理由成立的“客觀主義”。

但應(yīng)注意，本文前面分析的預(yù)期及其動態(tài)過程，僅僅表達了部分人的感受，盡管可能還是多數(shù)人的感受，其沒有也不可能排除另外感受。本文想指出，從社會層面看，與“法律理由成立”相關(guān)的邏輯意義的預(yù)期是完全可能存在差異的。傾聽理由陳述時，聽者頭腦中具有的知識準備和信息儲存的不同是可能的，這種不同也會導致“疑問動力學”的不同。在“許霆案”中，有人就會另外想到，如果沒有ATM機意外吐出1000元，就不會勾起許霆的貪欲或令其不知所措。〔71〕這些人想法的例子，參見沈琪：《期待可能性與責任判斷——由許霆案引發(fā)的刑法思考》，載《杭州師范大學學報（社會科學版）》2008年第2期，第103－104頁。因此，這些人可能覺得，許霆“臨時保管”的辯解可以接受。畢竟，一次便突然出現(xiàn)數(shù)倍于自己卡內(nèi)存款的現(xiàn)金，讓經(jīng)濟狀況卑微的許霆思維混亂進而產(chǎn)生各種想法不會令人感到匪夷所思?！?2〕實際上有人的確這樣認為。參見周安平：《許霆案的民意：按照大數(shù)法則的分析》，載《中外法學》2009年第1期，第92頁。在這些人看來，無需許霆的進一步說明。同樣，在“張學英訴蔣倫芳案”中，有人聽到“遺贈”并僅僅想到繼承法，十分自然；反之，有人聽到“第三者”和“民事行為（遺贈當然是民事行為）不得違反公序良俗”，繼而聽到民法通則的規(guī)定，不在追問為何要適用民法通則，也不會令人驚詫。實際上，人們都會意識到，如果參加思想互動包括交流和爭論，自己知識準備和信息儲備有時便會發(fā)生變化，進一步也會引發(fā)“疑問動力”的變化?！霸S霆案”和“張學英訴蔣倫琴”案的廣泛爭論，也能浮現(xiàn)思考以及隨之而來的疑問的彌漫。之中，既有“預(yù)期”的推動，也有答案對預(yù)期的反推。

邏輯意義的預(yù)期差異、彼此推動，包括“疑問動力”的不同，完全可以導致“事實案情本身如何”的認識發(fā)生變化，阻礙共同看法出現(xiàn)，甚至使“事實案情本身如何”變成“事實案情本身疑竇叢生”。其實，當人們相信“事實案情本身如何”時，真實情形，很可能是人們的預(yù)期包括“疑問動力”的差異極小或沒有差異，或者沒有預(yù)期的彼此推動。因此，針對法律理由成立，不應(yīng)固守“客觀主義”而對預(yù)期問題視而不見。

（三）“合理”與判斷標準

在此，有人可能會問：為何要深入討論邏輯意義的預(yù)期及其動態(tài)過程？

如果將“合理”之類語詞（如“有道理”“合乎情理”）描述的狀況與預(yù)期問題聯(lián)系起來，上述討論，便能深化“我（你或他［她］）認為合理”之意思的認識，進而拓寬對“合理”與判斷標準兩者關(guān)系的理解。

第一，認為某人的法律理由陳述合理，實際上，等于是認為其陳述符合了認為者的預(yù)期。是否合理的認定，由此可以轉(zhuǎn)化為預(yù)期是否已被滿足。就此而言，指出許霆的辯護不合理（或沒有道理、不合情理），以致不能接受，也是在說其沒有滿足聽者的預(yù)期。在張學英案中，認為兩方何者更合理，也是在表達何者更好回應(yīng)了聽者的預(yù)期。

第二，“合理”包含了“有道理”“合乎情理”的意思，是最常見的評價法律理由成立的語詞，也是習以為常被理解為“法律理由的邏輯具有普遍性、客觀性”的語言牽引式的思維通道。因為，其中“理”“道理”及“情理”，在人們思想中，有“邏輯”“常情”的含義（亦常說“合乎邏輯”）。它們時常意味著“社會共享”。但如果看到“合理”等語詞可以轉(zhuǎn)換為聽者預(yù)期的概念，覺察前者實質(zhì)上是后者的一種表現(xiàn)，且承認后者可以存在差異，那么，“合理”等語詞在表現(xiàn)“社會共享”之際，不可避免也在提示“邏輯”“常情”之內(nèi)涵的不同理解。進一步看，因為預(yù)期現(xiàn)象本身的差異，我、你或他（她）的“理”“道理”及“情理”，盡管不可能是純粹私人主觀的，但也不是絕對普適客觀的；相反，將其理解為帶有歷史社群印記或許更貼切。

第三，回到判斷標準問題?！昂侠怼钡恼J定包含了“確信”成分。相對“法律理由成立”的陳述，“合理”的認定應(yīng)該是必要前提。如果社會中的“合理”的認定出自人們主觀之自然而然的理解（人們使用“合理”一詞時常并不清晰界定），總會受到對法律理由的預(yù)期之差異的影響（預(yù)期差異背后還有知識信息儲備差異的關(guān)聯(lián)），具有歷史社群的印記，那么，我們會發(fā)覺盡管難以看到“法律理由成立”的判斷標準邏輯建構(gòu)之強式的個人固守或普遍同一，但卻可以感受這種建構(gòu)的有時的“社會契約”。

六、結(jié)論

針對“法律理由成立”，個人主體可以擁有判斷標準，但這不意味著個人主體是決定性的。相反，背后的社會歷史文化建構(gòu)才是終源。就此而言，不是簡單的個人主體采用判斷標準去衡量法律理由成立，作出邏輯上的斷定，而是潛在的社會知識信息“涌動”、確信文化和社會交流控制著“游走”的邏輯元素，以讓個人主體的思考作出準備。依此看，如果將價值、策略、情緒層面的問題重新拉入視野，則可深入理解，為什么個人主體的價值、策略、情緒元素可以滲入判斷標準建構(gòu)之際又不得不自我抑制。不言而喻，它們面對社會知識信息“涌動”、確信文化和社會交流時，有機會活躍，同時也自然受其約束。

將視線從個人主體開始，再從個人主體轉(zhuǎn)向社群，深入至社群意義的“確信”交換，可以也必能突破以往兩個認識：其一，個人判斷可以無所顧忌；其二，某些群體比如法律專業(yè)群體的判斷絕對優(yōu)先。因為，互動、流動的概念，意味著個人必須面對社會，也意味著專業(yè)必須體會“業(yè)余”。法律理由最終成立，是社會確信文化捏塑的，是卷入和運用法律的個人或社會之意識、思考、判斷的作用與反作用的結(jié)果。針對法律理由成立，討論判斷標準的邏輯具體機制和原因，由此變得頗有價值，能有效地推進個人與社會、專業(yè)與“業(yè)余”的關(guān)系理解，深化對圖爾敏“領(lǐng)域依存性”這一非常有價值的概念的理解。

最后，就“可接受性”這個在法律論證領(lǐng)域備受推崇的概念而言，在邏輯層面上看到判斷標準的滋生孵化、確信的互動互補、被說服的細節(jié)機制、對理由之預(yù)期的顯現(xiàn)結(jié)構(gòu)，便能深入理解當提到“可接受性”時我們究竟在說什么?！翱山邮苄浴?，是不能用這個詞本身來含糊概括的，如“你或你們（聽者）心領(lǐng)神會”，更不能粗淺化約為價值、策略和情緒上如何“令人滿意”，如“你或你們（聽者）皆大歡喜”。相反，它首先應(yīng)該用具體可把握的“邏輯”內(nèi)容來展現(xiàn)自己。對現(xiàn)實中法律理由成立的判斷標準邏輯層面的仔細考察，或許正是給予“可接受性”概念一把“邏輯”鑰匙，去打開具體可把握的“內(nèi)容”的洞悉之門，使“可接受性”的實現(xiàn)得以真正“觸摸可及”，從而在宏觀上利于法律理由實踐的自身愿景和有效展開。