武漢大學(xué)法學(xué)院 李丹

中立幫助行為兼具中立性與（對(duì)犯罪行為的）幫助性。學(xué)界對(duì)其可罰性與否有不同學(xué)說(shuō)——全面處罰說(shuō)、限制處罰說(shuō)及其內(nèi)部分化出的“主觀說(shuō)”“客觀說(shuō)”“折衷說(shuō)”等。以上學(xué)說(shuō)雖均有合理之處，但也各有不足。全面處罰說(shuō)忽視中立幫助行為與一般幫助行為的區(qū)別。主觀說(shuō)以行為人的主觀方面作為評(píng)價(jià)依據(jù)，主觀不法論色彩濃厚?？陀^說(shuō)內(nèi)部的社會(huì)相當(dāng)說(shuō)、職業(yè)相當(dāng)說(shuō)的“相當(dāng)性”基準(zhǔn)模糊。折衷說(shuō)看似兼具對(duì)主觀方面和客觀方面的考量，但實(shí)質(zhì)上仍以主觀方面為側(cè)重點(diǎn)，因此，同樣面臨主觀說(shuō)存在的問(wèn)題。

一、立法論下比例原則的引入

由此可見(jiàn)，現(xiàn)有的理論均難以從根本上解決問(wèn)題。究其原因，在于前述學(xué)說(shuō)均從刑法教義學(xué)角度，以法解釋為出發(fā)點(diǎn)分析中立幫助行為的可罰性。但近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外的刑事立法均呈現(xiàn)活躍之勢(shì)，在某種程度上，刑法呈現(xiàn)出由解釋的時(shí)代轉(zhuǎn)向立法的時(shí)代之趨勢(shì)①。此外，中立幫助行為的可罰性本質(zhì)上是價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷，以解釋學(xué)為出發(fā)點(diǎn)有“牽強(qiáng)附會(huì)”之嫌。因此，筆者決定跳開(kāi)現(xiàn)有理論的桎梏，以刑事政策為原則，從立法論的角度分析，為中立幫助行為的可罰性分析提供新視角。

所謂的從立法論出發(fā)，就是尋找刑事法律的憲法根基，讓刑法問(wèn)題首先在憲法層面進(jìn)行檢驗(yàn)，即用憲法的比例原則加以審查[1]。憲法的比例原則以目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性與均衡性原則四個(gè)具體的原則為子原則。目的正當(dāng)性是指從實(shí)質(zhì)審查限制憲法權(quán)利的正當(dāng)性，適當(dāng)性從形式上審查限制基本權(quán)利的措施是否對(duì)欲追求的目標(biāo)有所裨益。必要性指應(yīng)在若干同樣能夠達(dá)到目標(biāo)的手段中選擇對(duì)基本權(quán)利限制強(qiáng)度最小的手段。均衡性原則要求國(guó)家所保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)的利益與其損害的個(gè)體利益間不得不成比例。四項(xiàng)子原則從目的、手段、結(jié)果等方面層層推進(jìn)，展開(kāi)對(duì)公權(quán)力行使限度的衡量[2]。

二、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的分類(lèi)

下文以我國(guó)司法實(shí)踐中最常見(jiàn)的“網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為”為例，對(duì)中立幫助行為進(jìn)行可罰性分析。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜和對(duì)技術(shù)的高要求，只有具備實(shí)施網(wǎng)絡(luò)幫助行為能力的主體即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”才有相關(guān)能力。因此，以主體為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)作為中立幫助行為的分類(lèi)依據(jù)?，F(xiàn)行刑事法律對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”最為詳細(xì)的界定存在于《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。該《解釋》采取了“大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的定義方法，幾乎涉足互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的服務(wù)性人員和機(jī)構(gòu)都被囊括其中。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的種類(lèi)紛繁，幫助者行為類(lèi)型多樣，對(duì)正犯起到的影響力和作用大小不一，籠統(tǒng)的定義很難滿足司法實(shí)踐的需求。因此，學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化并產(chǎn)生二分法、三分法等不同觀點(diǎn)[3]。二分法以網(wǎng)絡(luò)接入為界，分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。三分法在二分法的基礎(chǔ)上增加對(duì)存儲(chǔ)服務(wù)和信息共享環(huán)節(jié)的考慮，劃分出網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者。在當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展態(tài)勢(shì)下，二分法難以窮盡所有類(lèi)型，三分法更為合理。筆者將采納三分法借助比例原則分析網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性分析

（一）網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的可罰性分析

從目的正當(dāng)性原則來(lái)看，刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的幫助行為施以旨在保障正犯行為人所侵害的被害人的法益，此為憲法所認(rèn)可，但卻也侵害了中立幫助行為人的自由，因此需結(jié)合其余三個(gè)原則考量。由此，進(jìn)入適當(dāng)性原則的檢驗(yàn)，意圖對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為進(jìn)行刑法規(guī)制是為了某些群體（網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)）的法益，其受到侵害的路徑為：正犯行為人實(shí)施侵害行為（行為）借助于網(wǎng)絡(luò)（工具）施加于網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)（行為對(duì)象）身上，使其法益遭到侵害（結(jié)果），可見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者只是正犯行為與侵害結(jié)果之間得以連接的“工具”，而過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)工具的責(zé)任，于法于理都難立足；接著是必要性原則：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以“經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正”作為構(gòu)罪的前提要件。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)只有在接到監(jiān)管部門(mén)的責(zé)令改正且拒不改正的時(shí)候才有入罪的可能性。但“拒不改正”的主觀惡性已十分明顯，不屬于中立幫助行為。因而，監(jiān)管部門(mén)積極履行職責(zé)，責(zé)令相關(guān)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者積極履行改正職責(zé)以能達(dá)保護(hù)法益之目的。依據(jù)憲法保障公民自由的原則及刑法謙抑性的原則，無(wú)需發(fā)動(dòng)刑罰。最后是均衡性原則，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者技術(shù)幫助行為的正、負(fù)外部性②的比較。對(duì)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者的技術(shù)幫助行為施加刑罰，雖然在一定程度上保護(hù)了潛在被害人的法益，但同時(shí)也抑制了網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。因?yàn)椋@意味著網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者在提供服務(wù)之前需要加以審查，這不僅不符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特性，也無(wú)實(shí)現(xiàn)之可能。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的可罰性分析

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者即在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持下，如搜索引擎，大數(shù)據(jù)分析等，在此基礎(chǔ)上建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)點(diǎn)，用戶(hù)可在上面進(jìn)行內(nèi)容搜索，交易支付以及社交管理的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者不直接參與相關(guān)的經(jīng)營(yíng)，但卻為雙方提供資訊獲取、交易與聯(lián)絡(luò)的渠道，并具有持續(xù)性管理和維護(hù)相關(guān)平臺(tái)的權(quán)限和義務(wù)?；诖?，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的中立性較網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者弱，但這并不意味著其行為完全喪失中立性，仍需要依據(jù)比例原則具體分析。由于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者在性質(zhì)與功能上存在相似之處，對(duì)目標(biāo)正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則的判斷本質(zhì)上是一致的，在此不再贅述，因此，主要是對(duì)均衡性原則的討論。實(shí)質(zhì)上，均衡性原則也被認(rèn)為是比例原則的核心子原則，并有“狹義的比例原則”之別稱(chēng)。另外，均衡性原則關(guān)注價(jià)值的衡量，“以憲法內(nèi)的價(jià)值秩序來(lái)判斷[4]”也與本文關(guān)注的重點(diǎn)存在一致之處。因此，筆者主要從均衡性原則展開(kāi)分析。刑法處罰網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者實(shí)質(zhì)上就是賦予其篩查用戶(hù)的義務(wù)。而這無(wú)疑會(huì)增加網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的人力和技術(shù)成本，進(jìn)而削減其盈利空間，不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果要求網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者做互聯(lián)網(wǎng)空間的“守門(mén)人③”，意味著用戶(hù)的沖浪記錄需接受調(diào)查，就帶來(lái)個(gè)人數(shù)據(jù)安全及隱私權(quán)受侵害的問(wèn)題，得不償失。歐盟的《電子商務(wù)指令》明確禁止成員國(guó)立法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容承擔(dān)一般性審查義務(wù)④。

（三）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的可罰性分析

由于其直接生產(chǎn)并上傳內(nèi)容，直接提供商品或服務(wù)，其傳輸介質(zhì)的身份已經(jīng)改變，不僅僅扮演“中介”的角色，“中立性”也可謂“蕩然無(wú)存”，因此沒(méi)有談?wù)撝辛椭袨榈囊饬x，而是由其承擔(dān)直接主體責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為本質(zhì)上未創(chuàng)設(shè)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，因此，尚未達(dá)到作為幫助犯評(píng)價(jià)的必要性和正當(dāng)性的結(jié)論顯而易見(jiàn)。同樣，對(duì)于業(yè)務(wù)服務(wù)性中立幫助行為、企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)性中立行為其實(shí)是萬(wàn)變不離其宗的，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的前提下，基于憲法保障公民行為自由的宗旨，中立行為人的一般行為也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于潛在被害人法益的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

中立幫助行為最大的特點(diǎn)就是日常生活性或業(yè)務(wù)性，倘若對(duì)其一味地施以刑法，將成為社會(huì)發(fā)展的桎梏。而以往，對(duì)其限制路徑多從解釋論上展開(kāi)，本文從立法論出發(fā)，以憲法為據(jù)，以比例原則為尺，在結(jié)合網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的具體類(lèi)型下，完成對(duì)中立幫助行為的可罰性分析。得出基于憲法保障公民行為自由的宗旨，中立行為人的一般行為也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于潛在被害人法益的保護(hù)的基本結(jié)論。

注釋

①松原芳博：《刑事違法性と法益論の現(xiàn)在》，載《法律時(shí)報(bào)》2016年第7期，第25頁(yè)。

②外部性原理最早見(jiàn)于英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬歇爾的《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》一書(shū)。馬歇爾認(rèn)為，一個(gè)人的行為會(huì)對(duì)外部產(chǎn)生影響，這種影響可能是積極的也可能是消極的，即所謂的正外部性和負(fù)外部性。正外部性就是一些人的生產(chǎn)或消費(fèi)使另一些人受益而又無(wú)法向后者收費(fèi)的現(xiàn)象；負(fù)外部性就是一些人的生產(chǎn)或消費(fèi)使另一些人受損而前者無(wú)法補(bǔ)償后者的現(xiàn)象。

③守門(mén)人理論是傳播學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，由盧因在1947年提出，該理論認(rèn)為，信息總是沿著包含有“門(mén)區(qū)”的某些渠道流動(dòng)，在那里，或是根據(jù)公正無(wú)私的規(guī)定，或是根據(jù)“守門(mén)人”的個(gè)人意見(jiàn)，對(duì)信息或是商品是否被允許進(jìn)入渠道或是繼續(xù)在渠道里流動(dòng)作出決定。

④《2000年6月8日歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)關(guān)于共同體內(nèi)部市場(chǎng)的信息社會(huì)服務(wù)，尤其是電子商務(wù)的若干法律方面的第2000/3l/EC號(hào)指令》（簡(jiǎn)稱(chēng)《電子商務(wù)指令》）第十五條規(guī)定：不承擔(dān)監(jiān)督的一般性義務(wù)（1）在服務(wù)提供者提供本指令第十二條、第十三條以及第十四條規(guī)定的服務(wù)時(shí)，成員國(guó)不應(yīng)當(dāng)要求服務(wù)提供者承擔(dān)監(jiān)督其傳輸和存儲(chǔ)的信息的一般性義務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)要求服務(wù)提供者承擔(dān)主動(dòng)收集表明違法活動(dòng)的事實(shí)或情況的一般性義務(wù)。