威海市環(huán)翠區(qū)人民檢察院 宋華

一、積極預(yù)防觀下輕罪立法模式的生成

（一）風險社會背景下的預(yù)防性刑法出現(xiàn)

風險社會理論認為，后工業(yè)革命時代的到來使得現(xiàn)代社會的風險種類不斷翻新，不同于傳統(tǒng)時代的風險，這些風險的不斷積累促成了晚期現(xiàn)代性的特征，與工業(yè)社會中財富分配與不平等問題引發(fā)的社會問題相比較，“風險社會”中如何分配以及緩解風險和不確定性的問題，成為問題解決的核心。風險刑法以社會劇烈轉(zhuǎn)型過程中的風險逐漸增多，使得國民對于安全保護的需求也隨之提高。這一問題與近年來多次出現(xiàn)的風險危機有密切聯(lián)系。自2003年以來，我國陸續(xù)發(fā)生的非典、甲型流感、三鹿奶粉、太湖藍藻、血鉛超標等一系列危險事件，使得國民切身體會到了不同于以往時期的社會風險化程度的提高這一事實與現(xiàn)代風險的嚴重性。[1]面對風險的不確定性與危害結(jié)果的不可預(yù)期性這一社會背景，刑法作為社會治理的保障手段之一，開始隨之轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)刑法立場，風險刑法的概念呼之欲出。所謂風險刑法，意味著我國開始由傳統(tǒng)的罪責刑法向安全刑法演變，并在此過程中逐漸確立風險刑法觀念下的預(yù)防性理念。預(yù)防性理念以積極的立法主義為導(dǎo)向，以刑法法益保護前期化，刑罰干預(yù)前置化，抽象危險刑罰化等為顯著特征。其蘊含的刑法理念認為，單純針對危險出現(xiàn)后采取的補救措施已然不能滿足現(xiàn)代社會治理的要求，應(yīng)當轉(zhuǎn)變刑法治理思路與手段，進一步擴大刑法的威懾作用，將帶有抽象危險性質(zhì)的行政違法行為納入刑法治理范疇，強化刑法社會保障法的地位。

（二）輕罪立法模式的生成與表現(xiàn)

預(yù)防性理念罪典型的特征之一就是刑事立法積極化，試圖通過刑法手段擴張的方法將抽象危險納入其中，據(jù)此推動了一批輕罪的增設(shè)。從社會經(jīng)驗出發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，恐怖主義、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)犯罪、食品與藥品安全事故、金融風險等新型風險在生活世界的泛化，大大刺激了公眾的安全神經(jīng)，導(dǎo)致不安感在全社會的迅速蔓延，也使得公眾對安全產(chǎn)生了更高的訴求。輕罪立法模式具體表現(xiàn)為，將犯罪治理的重心由重罪打擊轉(zhuǎn)向輕罪范圍擴大，輕重并舉。在不斷增設(shè)與有組織犯罪、集團犯罪有關(guān)的危害公共安全、破壞經(jīng)濟秩序和妨害社會管理秩序犯罪的同時，還將某些預(yù)備行為、幫助行為明確規(guī)定為實行(正犯)行為。此外，還增設(shè)大量法定刑較低的輕罪，這一點也被學界稱為實質(zhì)微罪的治理模式。最后，亦將許多原來以勞動教養(yǎng)處理的行為輕罪化，旨在填補勞動教養(yǎng)制度廢除后留下的處罰空檔。事實上，從《刑法修正案》（八）（以下簡稱（刑修八））將醉駕行為納入危險駕駛罪開始，我國刑法就展現(xiàn)出了一種輕罪立法模式，隨后幾部《刑法修正案》的陸續(xù)出臺，尤其是《刑法修正案》（十一）（以下簡稱〔刑修十一〕）新增高空拋物罪、妨礙安全駕駛罪、冒名頂替考試罪等罪名更是證實了輕罪立法模式在我國刑事立法中的生成與確立。與此同時，也引發(fā)了學界關(guān)于預(yù)防性刑法觀下輕罪治理正當性的爭論。以高空拋物行為的入罪化為例，自刑修十一草案稿出臺之后，有關(guān)高空拋物入刑是否正當?shù)臓幷搹奈赐Ｖ埂２糠謱W者從社會實際情況出發(fā)，認為將高空拋物行為入罪化的做法契合時代之需求，由于近年來頻繁發(fā)生的高空拋物事件已經(jīng)極大地危及到了公民的人身安全，給社會造成了未知的恐慌，嚴重削弱了民眾的生活幸福感指數(shù)。且現(xiàn)有民法侵權(quán)行為的處理與行政違法行為的規(guī)制已無法應(yīng)對這一危害行為的蔓延，因此有必要單獨增設(shè)這一罪名。[2]反對者則認為，高空拋物行為所指向的法益保護內(nèi)容過于抽象，該行為模糊了法益的認定范疇，容易引發(fā)導(dǎo)致處罰不當?shù)膯栴}。[3]上述兩種立場均不無道理，但多從刑法結(jié)構(gòu)本身出發(fā)，未考慮到該罪名增設(shè)后的實際司法適用困境。因此，有必要對輕罪立法這一模式生成之后的司法困境進行簡要闡明。

一、輕罪治理的司法困境

（一）社會過度刑法化

對于輕罪立法模式的確立，我國部分學者對此表示贊同并提出了贊揚，認為與我國傳統(tǒng)的“厲而不嚴”的刑法罪名結(jié)構(gòu)相比，輕罪立法是我國刑法邁向現(xiàn)代化治理的重要一步，對于未來的刑法走向有著重要意義。[4]同時，這也是我國回應(yīng)時代需求，推動國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的有效手段。與此相反，亦有部分學者指出，輕罪立法模式的生成使得刑法開始過度工具化與膨脹化，干預(yù)社會生活的觸角過長，容易危及國民自由，違背刑法謙抑性原則。積極的刑事立法主義過分擴大了國家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民自由，使得我國刑事立法在工具主義的軌道上前行，社會治理“過度刑法化”。這種做法具有高度的社會風險與危害，將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會創(chuàng)新。[5]實際上，當輕罪治理模式常態(tài)化后，社會必然面臨過度刑法化的隱憂，這一點主要在于其對刑法謙抑性原則的違背。刑法謙抑性原則作為刑法基本原則，對于國家刑罰權(quán)的發(fā)動起到一定的限制作用。其要求刑法在設(shè)立與適用過程中，均應(yīng)當在合理范圍內(nèi)控制處罰范圍與處罰限度。具言之，對刑法謙抑性的理解應(yīng)當從定罪與量刑角度進行雙重理解與把握。輕罪立法導(dǎo)致的刑法犯罪圈擴張必然導(dǎo)致刑法謙抑性得以松弛這一結(jié)果，從而無形中給民眾帶來一種錯誤的引導(dǎo)，認為凡是能夠帶來風險的行為，且不論該種行為所指向的風險為何，具體形式如何表現(xiàn)，均可以以刑法手段加以制裁。隨之而來的是公民的行動自由被進一步限制，一定程度上抑制了社會的創(chuàng)新能力與發(fā)展活力。此外，大量輕罪的出現(xiàn)，必然引發(fā)司法適用層面的困境。語言本身即具有多樣性與模糊性之特征，新增罪名的出現(xiàn)勢必引發(fā)對于罪名如何適用問題的爭論，從而給司法機關(guān)帶來了更多的辦案壓力，如何把控輕罪的入罪門檻成為立法擴張之后需要解決的一大附隨問題。

（二）加劇司法資源耗費

大量輕微罪名的出現(xiàn)，除了會引起動搖刑法謙抑性原則的危機之外，從司法辦案層面出發(fā)，實際上也無形中加大了司法機關(guān)的辦案壓力，加劇了司法資源的耗費。以刑修八將醉駕行為納入刑法范疇，增設(shè)危險駕駛罪這一抽象危險犯的做法為例展開說明。醉駕行為由行政違法中的酒駕行為演變而來，其在酒駕認定標準（20mg/100ml—80mg/100ml）的基礎(chǔ)之上進一步將酒精含量標準提高為80mg/100ml。該罪名的增設(shè)原因，在于酒駕行為造成大量交通肇事案件的發(fā)生，引發(fā)了民眾要求將醉駕入刑的強烈呼聲。此外，由于酒駕行為成為公安機關(guān)作出行政處罰的常見多發(fā)行為，因行政處罰力度不足以對醉駕形成有效威懾，所以公安機關(guān)也強烈要求將醉駕入刑?；诠矙C關(guān)和社會民眾的雙重呼聲，立法機關(guān)將“醉駕”行為納入刑法范疇，通過將醉駕入刑以求減少該類行為的發(fā)生。在醉駕入刑之初，多地的新聞報道指出，醉酒駕駛案件在我國大幅減少，交通肇事案件數(shù)量也有所降低，從而肯定罪名增設(shè)的積極作用。[6]對此，部分學者認為，對于所增設(shè)的罪名，需要從全方位考慮其實際效用與附隨后果，清楚這一罪名所帶來的潛在隱患。[7]在醉駕入刑十年后的今天，我們回頭看其實際效果是否如預(yù)期所要求的那樣，發(fā)現(xiàn)該罪名僅在其初始出臺時的短期內(nèi)，使醉駕行為得到了一定程度的遏制。而這一罪名所帶來的負面效應(yīng)則是醉駕入刑的比率大幅增長，并且遠超盜竊等普通財產(chǎn)犯罪，危險駕駛罪已躍居第一，成為近年來我國犯罪發(fā)生率最高的罪名。此外，司法成本的增加與監(jiān)獄人數(shù)的暴增也是這一新增罪名帶來的附隨效應(yīng)。如此結(jié)果不禁讓我們反思，通過擴張刑罰權(quán)來達到社會治理的目的，在實踐中似乎正在背離其立法初衷，并且，在民聲呼吁之下進行的政策性積極立法的做法極大地加劇了司法層面的辦案負擔與資源耗費。立法者應(yīng)當對此進行反思，避免陷入現(xiàn)象立法的誤區(qū)，過分擴大輕罪立法的效用。

三、檢察機關(guān)的應(yīng)對策略

（一）堅持少捕慎捕的工作思想

刑事立法與刑事司法需要受到刑事政策的約束，在寬嚴相濟刑事政策的指導(dǎo)下，“少捕慎捕”已然成為辦理審查批準案件應(yīng)當遵循的一項重要工作原則。在幾類強制措施當中，對犯罪嫌疑人批準逮捕是一項十分嚴厲的措施，當輕罪治理成為社會常態(tài)，大量輕罪進入司法機關(guān)后，檢察機關(guān)必須在原有政策指引下，進一步將“少捕慎捕”思想貫徹到輕罪案件當中。社會危害性與人身危險性是判斷犯罪成立與否的兩個重要條件。受傳統(tǒng)的打擊犯罪、社會維穩(wěn)的思想影響，檢察機關(guān)在審查批捕階段容易受到辦案人員主觀情緒影響，在認定社會危害性時標準不一，容易促使逮捕措施的適用。檢察機關(guān)在對犯罪嫌疑人采取強制措施或者審查起訴時，也必須結(jié)合案件事實與相關(guān)證據(jù)，對這兩個條件進行綜合判斷。相對于重罪案件而言，輕罪案件中的犯罪嫌疑人之主觀惡性與人身危險性明顯要低于前者，如果對進入偵查階段或者審查起訴階段的犯罪嫌疑人一律采用嚴格的刑事強制執(zhí)行措施，不加區(qū)別地實施逮捕行為，必然會造成程序上的不公正結(jié)果。同時，根據(jù)近年來的實踐情況來看，我國監(jiān)獄人數(shù)已趨于飽和狀態(tài)。從節(jié)約司法資源的角度考慮，對于社會危害性不強、人身危險性不大的犯罪嫌疑人而言，能不逮捕的就不逮捕，能少用逮捕措施的就采用其他替代措施。堅持“少捕慎捕”，是順應(yīng)新時代人民群眾的美好生活期待之要求，強調(diào)檢察權(quán)的謙抑性、恢復(fù)性與社會和諧的內(nèi)在契合。尤其是對于輕微案件采用非罪化、非刑罰化與非監(jiān)禁化的處理方式，體現(xiàn)了司法的可執(zhí)行、妥協(xié)性與寬容性。具言之，為進一步落實審慎逮捕工作，檢察機關(guān)應(yīng)當在正確理解“少捕慎捕”刑事政策的指引下，立足于現(xiàn)有的輕罪治理模式與審查批捕職能，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的辦案理念。根據(jù)案件事實與已有證據(jù)，嚴格把握強制措施的適用條件，只有當不足以制止社會危險性發(fā)生時，方可在新增新罪中適用審查批準逮捕。

（二）靈活運用不起訴制度

檢察機關(guān)作為代表國家對犯罪行為進行追訴的公權(quán)力機關(guān)，其享有的公訴權(quán)是一項重要職能。同時，在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在對犯罪嫌疑人之犯罪事實進行審查后，發(fā)現(xiàn)不符合起訴條件的刑事案件，有權(quán)不提起公訴或者對于不必提起公訴的案件也可不訴。換言之，檢察機關(guān)在成為打擊犯罪的先行者的同時，也扮演著維護社會公平正義的角色，應(yīng)當擺脫片面追訴犯罪的控方立場，弱化控辯雙方的對抗模式。[8]然而，從司法實踐情況來看，受有罪必究的傳統(tǒng)刑事法治思想影響，全國各地的檢察機關(guān)在不起訴權(quán)的適用上情況不容樂觀，除去不敢用，不愿用，害怕不起訴會引發(fā)社會輿情，個人承擔責任，影響公檢法三家的關(guān)系等主觀因素影響之外，客觀上不知道如何準確適用，也是阻礙該項制度向前發(fā)展的一大桎梏。一方面是因為不起訴審批程序過于繁瑣，考評機制復(fù)雜等原因；另一方面是如若罪行嚴重，對于不起訴條件的判斷通常較為容易，但隨著大量輕微罪名的出現(xiàn)，類似于危險駕駛罪、高空拋物罪這類在學界尚存爭議的實質(zhì)危害性不大的犯罪而言，如何把握入罪范圍成為起訴與否的實體要件。但是，由于這類指明指向的侵害法益對象多過于抽象，若以單一的入罪標準簡單判定具備社會危害性對其加以入罪，無疑會在司法層面進一步擴張犯罪圈，當刑事立法擴張危及刑法謙抑性的同時，從司法層面再次增大刑罰擴張風險，容易引發(fā)人權(quán)保障的危機。在此基礎(chǔ)上之上靈活運用不起訴制度，對于避免輕罪案件涌入司法領(lǐng)域，限縮犯罪圈而言，具有重要的意義與作用。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當及時更新工作理念，健全配套機制，進一步推動工作人員在輕罪治理當中對于不起訴制度的運用。