李 愷

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

由于互聯(lián)網的高速發(fā)展，二次創(chuàng)作成為一種潮流。在許多小說網站上，都可以看到“同人”或者“衍生”等二次創(chuàng)作的分類板塊。最初同人作品和原作品似乎是兩條平行線，同人作品僅在自身的小天地里傳播，兩者井水不犯河水。直至“同人小說”第一案——天下霸唱《摸金校尉》與《鬼吹燈》著作權糾紛案的出現(xiàn)，才將同人作品帶進了公眾的視野。從而引發(fā)了一系列同人作品與原作品著作權之間的討論。之后隨著金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權一案的發(fā)生，更是將同人作品的著作權問題推向了風口浪尖。

一、 同人作品概述

(一)同人作品的概念與分類

“同人”一詞發(fā)源于日本，來自日語的“どうじん”，意思是“相關”。[1]按照維基百科的解釋，“同人”通常是指分享興趣、愛好、活動、成就的人或朋友?！巴俗髌贰笔侵甘褂眉扔凶髌分邢嗤蚪频慕巧珓?chuàng)作新的作品。[2]它通常是在上述群體之中傳播，具有依附性和獨創(chuàng)性兩大特點，既要在一定程度上依附于既有作品，又要有獨立創(chuàng)作的內容。正是獨創(chuàng)性使得同人作品成為一個新的作品，否則只能是抄襲或者剽竊。

同人作品有很多種分類方式。根據(jù)同人作品角色的來源，可將其分為作品同人與真人同人。前者的角色來源為影視、動漫、小說等作品中的虛擬人物，而后者則以歷史或現(xiàn)實真實存在的知名人物為作品角色。[3]真人同人大量存在于明星粉絲的創(chuàng)作之中，許多粉絲會將自己的偶像寫成同人小說，或者制作成同人游戲等。如橙光游戲中就有很多粉絲以“EXO”“TFBOYS”等偶像為原型自制的同人游戲。真人同人源于真實存在的人物，而非作品中的虛擬人物，可能存在名譽權、肖像權侵權等問題，與著作權沒有直接的關系，故真人同人不在本文的討論范圍內。王遷教授對“同人作品”概念的認定亦是限縮之后的概述，并不包括真人同人作品。

從版權法的角度，又可以將同人作品分為演繹同人和非演繹同人，[1]兩者對原作品的依附性及自身的獨創(chuàng)性均有較大不同。演繹同人對原作品的依附性程度高，是在已有作品的基礎上經獨創(chuàng)而衍生出的新作品，其在人物、情節(jié)以及故事背景方面都依賴于原作品。凡是給原作寫前傳、后續(xù)類的都屬于演繹同人，如《紅樓夢》后40回就是高鶚在原著前80回的基礎上續(xù)寫的演繹同人作品，如果沒有前80回的內容，后面續(xù)寫的內容就不能獨立存在。非演繹同人對原作的依附性小很多，可以脫離原作而成為一部獨立的作品，即使沒有讀過原作品，也不影響讀者對非演繹同人作品的理解。它通常只是對原作品中的人物名稱、人物特征以及簡單人物關系的利用，劇情與原作品并沒有關聯(lián)，獨創(chuàng)性高。江南的《此間的少年》正是此種非演繹同人小說，雖然小說中大量使用了金庸系列武俠小說中的角色名稱，但其劇情是與原作截然不同的校園生活。本文主要以此種分類方式展開對同人作品著作權問題的討論。

(二)同人作品與演繹作品二者的關系

演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達的基礎上，對原表達加以發(fā)展，使新表達與原表達融為一體而形成的新作品。[4]由此可見，演繹作品與同人作品具有相似點，都是首先具有獨創(chuàng)性而成為一部新的作品，其次又對原作品具有依附性。那么同人作品和演繹作品之間是什么關系呢？

演繹同人是在原作原有的表達基礎上發(fā)展出新的表達，無法擺脫原作的表達而獨立存在，屬于演繹作品的范疇。而非演繹同人獨創(chuàng)性極高，對原著的依附性很小，其通常僅使用了原著作品中的角色名稱及簡單的人物關系，與原著的故事背景、情節(jié)均沒有太大的聯(lián)系，沒有體現(xiàn)演繹作品要求的新、舊表達的融合，故非演繹同人不屬于演繹作品的范疇?？偠灾俗髌放c演繹作品不能簡單地畫上等號。

二、 演繹同人作品的著作權問題

如上文所述，演繹同人屬于演繹作品。由《著作權法》第12條(1)《著作權法》第12條：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權?！钡囊?guī)定可知，演繹人自身在享有演繹作品的著作權的同時，不得侵犯原作品的著作權。也就是說，演繹同人作品雖然本身受著作權保護，但亦可能會與原作品的著作權產生沖突。

(一)與改編權的沖突

改編是演繹同人作品對原作品演繹的主要形式，而改編權是原作品著作權人專屬的權利，未經其授權進行改編即構成著作權侵權。改編權所控制的并非單純的改編這一行為，還包括改編作品后加以利用的行為。[5]而演繹同人作品通常僅在有共同愛好的小圈子內傳播，且都是免費提供的，并未從中獲得任何經濟利益，是否可用“合理使用”來進行抗辯呢？

合理使用制度是指，在特定條件下使用享有著作權的作品，無須經過著作權人的許可，亦不必支付報酬?！吨鳈喾ā返?2條對屬于合理使用的情形進行了列舉規(guī)定，但通過創(chuàng)作演繹同人作品來使用的情形，似乎無法歸入其中的任何一類。演繹同人作品雖然僅在一定范圍內傳播，且不收取任何費用，但由于其傳播的載體是具有開放性的互聯(lián)網，明顯不屬于 “為個人學習、研究或欣賞”而使用他人作品的情形。即演繹同人無法通過引用合理使用制度，來實現(xiàn)自身的著作權侵權抗辯。學理上亦存在爭論：有學者認為演繹同人作品對原作具有一定的替代性，將和原作的市場形成競爭關系，從而給原作造成損害。故得出同人作品對原作品的使用，不屬于合理使用的結論。[6]持相反觀點的學者認為，如果同人作品滿足不以營利為目的、創(chuàng)作者為善意并且只在小范圍內分享傳播的條件，就不存在侵權的問題，甚至同人作品還能夠與原作形成良性互動，擴大原作的影響力。[7]故應將“非商業(yè)使用的衍生作品”納入合理使用范疇。[8]筆者認為，應當具體案例具體分析，以營利為目的的同人作品，應當嚴格受到改編權的限制。非以營利為目的的同人作品，應按照該作品有沒有給原著作者造成損害來認定是否存在侵權責任。如果該同人作品并未對原作者造成任何損害，應將其歸入合理使用范疇，這樣更利于同人作品的發(fā)展，更利于文化的多元發(fā)展。當然這一點需要從立法上做出改變。否則，從我國《著作權法》的現(xiàn)有規(guī)定來看，很難將演繹同人作品歸入合理使用的范疇。故無論演繹同人作品是否給原作者造成損害，未經原作者允許擅自將改編的演繹同人作品發(fā)布在網絡上，即屬于侵犯原作品著作權人改編權的行為。

(二)與署名權和保護作品完整權的沖突

署名權是指表明作者身份，在作品上署名的權利。署名權包括以下四種情形：是否署名的決定權、署名排列方式決定權、署名方式決定權以及署名指示權。其中署名指示權是指作品署名發(fā)表后，其他人再公開利用該作品，如改編、出版等，應當指明作者。[3]演繹同人作品的作者受到原作者署名指示權的限制，應當在自己作品中指明其依附的原作品的作者，否則就構成署名權侵權。這也符合《尼泊爾條約》第10條第3款的規(guī)定：“使用他人作品時，應指明出處，如原出處有作者姓名，也應同時說明”。署名權作為一項著作人身權，無論演繹同人作品是否以營利為目的，都應標明原作品的作者名稱。

保護作品完整權是指保護作品不受歪曲、篡改的權利。只有當原作的人物形象被惡意丑化、扭曲，使原作者的聲譽受到損害時，才可能侵犯原作者的保護作品完整權。但如果是滑稽模仿類作品，雖然存在惡搞的成分，但其目的是為了對某種社會現(xiàn)象進行諷刺和批評，應當屬于合理利用的范疇，不構成侵權行為。

上述演繹同人作品的著作權問題，主要是指對文字作品進行同人演繹時可能會發(fā)生的沖突。如果是對原著中的美術形象即角色造型進行同人演繹，演繹作者又同樣采取美術形象的演繹方式，則除了構成合理使用的情況外，必然還會侵犯該角色形象作為美術作品的著作權。

三、 非演繹同人作品的著作權問題

非演繹同人作品是一部新的作品，其本身受到《著作權法》的保護。它通常只引用了原作品的人物名稱、人物特征以及簡單的人物關系。那么這種行為是否會與原作的著作權產生沖突呢？如同法院在“莊羽訴郭敬明案”中指出的，在小說的創(chuàng)作中，人物與敘事是相輔相成的。敘事在刻畫人物的同時，也依賴于人物來進行表達。人物特征的塑造以及人物之間關系的體現(xiàn)，都要通過環(huán)環(huán)相扣的故事情節(jié)來完成。“單純的人物特征或者單純的人物關系，都屬于公有領域的素材，不屬于著作權法保護的對象。”(2)參見北京市高級人民法院(2005)高民終字第539號：莊羽與郭敬明等侵犯著作權糾紛上訴案。非演繹同人作品，在敘事上不依賴于原作，只是使用了原作單純的人物特征或者人物關系。而這些素材不屬于著作權法保護的對象，認定它們具有獨創(chuàng)性是不易的，它們更多的是使讀者聯(lián)想到原著，即起到識別符號的作用。[2]故非演繹同人作品通常不構成對原作著作權的侵犯。在金庸訴江南《此間的少年》一案中，法院亦認為，被告對原告作品中角色名稱等的利用，僅存在抽象的形式相似性，讀者對兩部作品的欣賞體驗是不同的，二者不構成實質性相似。(3)參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號：金庸訴江南等著作權侵權及不正當競爭糾紛案。也就是說，在判斷非演繹同人作品是否侵犯著作權時，應當把握好著作權保護的對象是表達而不是思想。只有經過充分描述的角色和復雜關系才可能構成表達，情節(jié)越具體構成表達的可能性就越高。故非演繹同人作品單純使用原作品人物名稱、人物特征及人物關系的行為，不構成侵犯著作權。但該類同人作品存在侵犯原作品著作權人保護作品完整權的可能，如惡意利用原作品的角色名稱寫色情小說，損害原作者聲譽的情形。

當然，上述情形主要是針對小說類的文字同人作品。如果涉及影視、卡通以及漫畫作品中角色的非文字同人演繹，可能還會涉及侵犯美術作品著作權的問題。如果這些角色被注冊為了商標，亦可能侵犯其商標權。在比較法上，虛擬角色的著作權人擁有“虛擬角色商品化權”。所謂商品化權是指將具有商業(yè)價值的真實人物形象、虛擬角色及其他因素付諸商業(yè)性使用，吸引大眾注意力，以達到商業(yè)促銷目的而形成的權利。[9]該權利將文學作品角色和卡通角色都納入到了法律保護的范疇。例如在美國的司法實踐中，任何作品中的虛擬角色只要達到特定的標準，就可以受到著作權法的保護。除著作權法以外，虛擬角色的保護還需要商標法和反不正當競爭法的協(xié)同配合。

四、 同人作品與原作品的協(xié)調

(一)協(xié)調之必要性

同人作品創(chuàng)作的初衷是“喜愛與分享”，同人愛好者們可以在自己的圈子里，通過互聯(lián)網實現(xiàn)即時創(chuàng)作即時分享。同人作品的傳播具有一定的封閉性，很多人在不了解它的情況下，很容易在剛接觸時，給同人作品貼上“抄襲”“低俗”“違法”等標簽，這些標簽也使得同人作品只能在夾縫中求生存。同人作品作者被原作品著作權人告上法庭，通常都是因為該同人作品具有營利性，侵害了原作品著作權人的利益。筆者認為，以營利為目的的同人作品應當嚴格適用《著作權法》的規(guī)定，而非以營利為目的的同人作品應當受到《著作權法》“合理使用”的保護。

近期因為肖戰(zhàn)粉絲舉報同人小說數(shù)據(jù)庫AO3事件，同人作品的生存問題被擺在了大眾面前。AO3(Archive of Our Own)由OTW(Organization for Transformative Works)運營，OTW是一個非營利，同時又是一個開源的同人小說數(shù)據(jù)庫網站，站內的文章都是由網站用戶創(chuàng)作的。截至2019年，AO3上的作品數(shù)量已超過450萬部，其創(chuàng)作者來自世界各國，且創(chuàng)作者絕大多數(shù)為女性。[10]第77屆世界科幻大會上，AO3作品庫以超過第二、第三名總和的驚人票數(shù)獲得了雨果獎最佳相關作品獎(Best Related Work)。AO3主張同人作品無償共享這一禮物文化理念，允許網站用戶在平臺上自由上傳下載同人作品，支持創(chuàng)作者自由地分類、標記作品，給予任何用戶評價的權利。[11]AO3能獲得雨果獎，說明同人愛好者們創(chuàng)造出了很多優(yōu)秀的同人作品，這既是對同人小說平臺的鼓勵，也是對同人作品創(chuàng)作者的鼓勵。AO3的成功說明了同人作品和原作品是可以和諧共存的。同人作品不僅豐富了文化的多樣性，還滿足了同人愛好者的創(chuàng)作與交流自由，更是給對原作品劇情存在遺憾的讀者提供了一個可以彌補遺憾、自娛自樂的窗口。所以一味地禁止同人創(chuàng)作，不僅不利于多樣文化的傳播與發(fā)展，也不利于讀者閱讀體驗的提升。何況，許多同人作品發(fā)揮了增加原作品的知名度，給原作品帶來收益的作用。故有必要對非營利同人作品與原作品進行協(xié)調，使該類同人作品在不侵犯原作品權益的情形下，得到自由、健康地發(fā)展。

(二)協(xié)調方式的設想

所謂協(xié)調并不是要降低對原作品著作權的保護，而是在不侵犯原作品著作權權益的情況下，探究出某種方式能使同人作品更便捷地發(fā)展。本文認為，一種理想的方式就是成立一個像OTW一樣，鼓勵二次創(chuàng)作的公益性質的社會團體。在該團體運作的平臺上可以自由地進行二次創(chuàng)作，創(chuàng)作者和讀者在平臺上可以自由交流，無須支付任何費用。像AO3一樣，平臺支持創(chuàng)作者給自己的作品進行分類及標記，為不適合接觸某些標記題材的用戶做出提醒，實現(xiàn)作品受眾的分類。用追星文化里的一個詞形容就是——“圈地自萌”。這種“圈地自萌”的形式是小范圍的自娛自樂，既不易給原作品帶來不良影響或者經濟損害，又滿足了同人愛好者的創(chuàng)作與交流自由，鼓勵了文化的多元發(fā)展。同時，應當將在該平臺上發(fā)布的同人作品歸入合理使用的范疇。但在我國的大環(huán)境下，想用這種方式實現(xiàn)協(xié)調目的，存在很大的難度。

實施性更強的一種方式是從私法自治的層面出發(fā)，借鑒Creative Commons協(xié)議(簡稱CC協(xié)議)的做法，鼓勵原作品作者使用CC協(xié)議，來實現(xiàn)同人作品與原作品的協(xié)調。這也是許多學者倡導的方式。[12]CC協(xié)議中文叫作知識共享許可協(xié)議，該協(xié)議于2002年在美國首次發(fā)布，并鼓勵在全球范圍內使用，它是一種創(chuàng)作的授權模式。CC協(xié)議規(guī)定了四種授權要素，創(chuàng)作者可以在這四種要素中自由組合授權模式，來實現(xiàn)他人對自己作品再利用的授權。這四種授權要素如下所示：姓名標示、非商業(yè)性、禁止改作和相同方式分享。CC協(xié)議在我國大陸地區(qū)的本土化已經完成，并發(fā)展到了3.0版——“署名—非商業(yè)性使用—相同方式共享”許可協(xié)議。[13]創(chuàng)作者自愿加入該協(xié)議后，他人在遵守上述許可條件的情形下，其作品即可被他人自由地共享和演繹。英國著名女作家J·K·羅琳就以類似的授權方式在《哈利·波特》的官網上發(fā)表聲明，只要讀者不把小說中的人物形象用于違背倫理道德、色情等用途，即可在不經本人授權的情況下，以非商業(yè)目的進行同人作品的創(chuàng)作。[3]這種方式就可以緩解本文第二部分提到的同人作品與著作權的沖突，也無須耗費原作品作者大量的精力，去單獨授權每一部同人作品。我們相信，未來一定會有越來越多的原創(chuàng)作者選擇使用該協(xié)議。

五、 結語

演繹同人作品與原作品著作權的沖突是明顯的，這是由于其對原著高度的依附性決定的；而非演繹同人作品由于具有極高的獨創(chuàng)性，對原作品的依附僅限于單純的人物名稱、人物性格以及簡單的人物關系，故通常不會與原作品著作權人的著作權發(fā)生沖突。但存在侵犯原作著作權人保護作品完整權的可能。同人作品作為一種具有獨創(chuàng)性的新的作品，應當受到著作權法的保護，它的萌生與發(fā)展是文化多樣性的需求，在不侵犯原作品著作權人權益的情形下，應鼓勵它的發(fā)展。當然，以營利為目的的同人作品應嚴格受到《著作權法》的規(guī)制，對于非營利性的同人作品，我們應當尋求某種方式來協(xié)調其與原作品之間的關系。一種可行的協(xié)調方式就是鼓勵CC協(xié)議的使用。使用CC協(xié)議使得同人作品的創(chuàng)作者可以在遵守協(xié)議條件的情形下，自由分享和演繹原作品，減輕了原作品著作權人單獨授權的工作。同人作品和原作品的和諧共存，需要法律、法律工作者、原創(chuàng)作者、二次創(chuàng)作作者以及讀者的共同努力，著作權法在保護著作權人時，應平衡好保護力度，不能因為嚴格的法律規(guī)定而限制了文化的傳播與發(fā)展。同時，同人作品的創(chuàng)作者應自覺尊重他人的著作權，在不侵犯他人著作權的前提下，實現(xiàn)自身的創(chuàng)作與交流自由。