楊利華，高 薇

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

引 言

隨著我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的深入實施和自主創(chuàng)新能力的不斷提高，專利保護對科技的貢獻率日益上升，專利保護的重要性日漸凸顯，涉及專利的糾紛也隨之呈現(xiàn)快速增長趨勢。近年來，在專利糾紛中，除侵權糾紛外，授權確權案件的數(shù)量在不斷增加，其中相當一部分案件的核心是專利創(chuàng)造性的認定問題。根據(jù)我國現(xiàn)行《專利法》，授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性①，其中創(chuàng)造性是發(fā)明或者實用新型獲得專利授權的實質(zhì)性條件之一。在專利授權確權訴訟中，對創(chuàng)造性的判斷直接關系到專利的有效性，進而影響著專利的質(zhì)量和穩(wěn)定性，其重要性不容小覷。

創(chuàng)造性的判斷涉及現(xiàn)有技術、公知常識等公共領域要素。作為知識產(chǎn)權領域中不可缺少且地位日益重要的內(nèi)容，公共領域涉及專利從授權確權到侵權糾紛的全過程。在專利創(chuàng)造性司法判斷中融合公共領域保護的理念，是維護專利制度初衷、防止專利過度擴張的有力手段。這種融合不僅能有效保障公共利益，維護個人利益與公共利益的平衡，更能激發(fā)創(chuàng)新主體的創(chuàng)造活力，“使創(chuàng)新和再創(chuàng)新可以獲得充足的養(yǎng)分，促進知識的廣泛傳播利用，保障創(chuàng)新和再創(chuàng)新的可持續(xù)性”[1]，使一切有利于技術進步、生產(chǎn)力發(fā)展的力量源泉充分涌流?；谏鲜隹紤]，筆者擬從公共領域保留視野出發(fā)，以專利司法實踐為考察對象，探討專利創(chuàng)造性認定的問題。

一、專利創(chuàng)造性判斷中公共領域維護的重要意義與作用

基于專利法鼓勵和保護創(chuàng)新的目的，在發(fā)明創(chuàng)造性判定中應當妥善處理好保護創(chuàng)新與維護公共領域的關系，尤其是在界定現(xiàn)有技術的過程中，當適用公知技術、慣用技術手段來排除權利請求保護的技術特征時，公共領域應當被慎重對待。正如最高人民法院發(fā)布的相關司法政策指出：要“在依法保護專利權的同時，防止不適當?shù)財U張專利權保護范圍、壓縮創(chuàng)新空間、損害創(chuàng)新能力和公共利益”②。筆者認為，在專利創(chuàng)造性判斷的司法實踐中，公共領域保留的重要意義與作用可以歸結(jié)為以下幾方面。

（一）有利于平衡權利人利益與公共利益

專利制度乃至整個知識產(chǎn)權制度體系的建立，其實質(zhì)是一種利益平衡機制。在專利法的價值構(gòu)造中，如果一方過于強勢，就勢必損害另一方的利益。公共領域保留可以這樣理解，知識產(chǎn)權是一種專有權,在這種專有權之外的知識產(chǎn)品則處于公共領域，這些處于公共領域的知識產(chǎn)品是社會公共財富，是科學和文化建立的基礎，也是人們進行創(chuàng)新和創(chuàng)造的源泉，因此在知識產(chǎn)權法保護專有權的同時，也要為公共領域保留空間，防止專有權過度擴張而侵犯公共領域[2]。在創(chuàng)造性司法判斷機制中，融入公共領域保留理念，能促使法院明確在維護公共領域方面應當發(fā)揮的作用，使其綜合運用裁判規(guī)則、訴訟規(guī)則等認定發(fā)明和實用新型是否具有創(chuàng)造性，構(gòu)建更加完善的司法保護機制，強化對公共領域的保護，以更好地維護和保障公共利益。同時，重視公共領域問題，在對權利人利益進行約束的同時，也會為權利人進一步的創(chuàng)新提供公共知識資源的保障。公共領域不能被侵蝕和濫用，只有正確認識公共領域的作用和重要性，才能在權利人利益和社會公眾利益之間尋求恰當?shù)钠胶恻c，使專利制度能同時實現(xiàn)激勵創(chuàng)新和保護專利權人合法權益的制度目的。

（二）有利于限制專利權的濫用，維護專利制度初衷

近些年來，專利權人對其所擁有的專利權越來越趨向于主張一種帶有壟斷性質(zhì)的強保護。在現(xiàn)有制度的設計之下，專利創(chuàng)造性標準的適用容易成為權利人擴張其權利邊界、獲得專利壟斷的一種工具，這導致專利權人的專利越來越難以被公眾獲取，許多公共資源也以不同的形式劃入到專利的保護之下。如果公共領域邊界不明晰，公共資源被侵占，個人利益與公共利益之間的沖突便會日漸凸顯。同時，目前對于知識產(chǎn)權法中公共領域的保護措施較少，且主要聚焦于知識產(chǎn)權相關法律法規(guī)中對權利人權利的限制，而較少關注具有激勵作用的公共資源保護制度，這就導致公共領域的保護和公共資源的供給缺乏主動層面的制度支持和激勵。為此，需要限制專利權的濫用，以維護專利制度的初衷。

（三）有利于提升專利質(zhì)量，促進高水平創(chuàng)新

完善現(xiàn)有專利創(chuàng)造性司法判斷機制，形成一套切實有效的專利保護法律實施制度，不僅能更有針對性地激勵社會主體進行自主創(chuàng)新和研發(fā)，更好地保護發(fā)明創(chuàng)造人的知識成果和維護其創(chuàng)新積極性，而且行之有效的創(chuàng)造性判斷機制和明確清晰的創(chuàng)造性判斷標準可以提高社會的整體專利水平，有效減少國家相關機構(gòu)在對低質(zhì)量的專利進行審查和授權時造成不必要的人力、物力、財力等資源的浪費。誠然，更加嚴格的創(chuàng)造性的認定和保護可以激發(fā)知識產(chǎn)權主體的創(chuàng)造性；同樣，更好地維護公共領域，保護公共資源，讓更多后來的發(fā)明創(chuàng)造者從公共領域豐富的基礎資源中得到技術靈感和啟示并進行發(fā)明創(chuàng)造，對于激發(fā)主體的創(chuàng)造靈感和保護其創(chuàng)新積極性同樣具有不容忽視的作用。

二、專利創(chuàng)造性判斷及其對公共領域因素的排除

（一）專利創(chuàng)造性的含義

我國現(xiàn)行專利法律法規(guī)和部門規(guī)章對于創(chuàng)造性有明確的規(guī)定。《專利法》第二十二條第三款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步?！痹凇秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谒恼轮幸鄬?chuàng)造性的判斷進行了具體的規(guī)定。另外，此處所指的“現(xiàn)有技術”，并不包含在該專利申請?zhí)峤恢耙呀?jīng)提交，但在該專利申請公布之后才公布的在先專利申請，即抵觸申請。眾所周知，現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定了發(fā)明和實用新型要想獲得專利授權，必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性。然而，既然新穎性已經(jīng)明確了發(fā)明和實用新型必須是非現(xiàn)有技術，為何還要規(guī)定一個與現(xiàn)有技術相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著進步的創(chuàng)造性？這里需要明確，新穎性解決的是申請授權的專利是否是已存在的現(xiàn)有技術的問題，它只是一道初級門檻，而創(chuàng)造性的規(guī)定是為發(fā)明和實用新型獲得專利權保護制定了一個更高的門檻，是對發(fā)明創(chuàng)造中創(chuàng)新的“高度”和“程度”要求，即發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)新程度必須要達到一定的高度，擁有一定的技術含量，能實質(zhì)性解決技術問題，達到一定的技術效果，才能稱為具有創(chuàng)造性，繼而獲得專利權的保護。

創(chuàng)造性關注的重點在于，當申請獲得專利權保護的技術具有新穎性，即不同于任何一份對比文件中記載的任何一項現(xiàn)有技術，該技術與相關現(xiàn)有技術之間存在差異。假設一項技術雖然是新的，卻是這個領域的技術人員將不同的現(xiàn)有技術組合、拼接起來輕而易舉獲得的，或無需創(chuàng)造性勞動，是從現(xiàn)有技術中得到顯而易見的啟示、做出相關技術改造而形成的技術方案。如此技術方案如果被授予專利權，不但不能起到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的作用，反而會形成過多、過濫的壟斷，并且使得在后的發(fā)明創(chuàng)造人在利用相關技術時受到限制，以致限制后續(xù)創(chuàng)新和技術進步，打擊后來者在公共資源基礎上進行創(chuàng)新的積極性，對公共領域造成侵害，進而損害公共利益。因此，能被授予專利權的技術方案僅具備新穎性遠遠不夠，還必須在創(chuàng)造性上達到一定高度，凝聚較多智力勞動，才符合專利的授權要求，不違背專利制度的初衷。如果將新穎性的要求簡單概括為“新”，則創(chuàng)造性的要求可以被歸結(jié)為“難”。換言之，只有那些本領域普通技術人員不易想到的發(fā)明創(chuàng)造才能獲得專利權，專利法以新穎性的要求刺激新技術的產(chǎn)生，而以創(chuàng)造性的要求促進技術的飛速發(fā)展[3]。由此可見，作為發(fā)明和實用新型專利申請獲得專利授權的實質(zhì)條件之一，創(chuàng)造性的判斷和認定至關重要。創(chuàng)造性的含義絕不在于這一專利之前是否存在、對現(xiàn)在而言是否為“新”的東西，而在于它相較于之前是否達到了一個“質(zhì)”的飛躍，其中所包含的技術含量和創(chuàng)新性是否達到了之前的普通水平難以企及的標準。簡言之，判斷其中所含有的創(chuàng)造性勞動相較于已存的現(xiàn)有技術是否具有實質(zhì)性進步和飛躍，這才是創(chuàng)造性認定的本質(zhì)含義。

（二）專利創(chuàng)造性的判斷

1.專利創(chuàng)造性判斷的常規(guī)步驟。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，通常來說，判斷一項專利是否具有創(chuàng)造性，要通過三個步驟。首先是確定與要求保護的技術方案最接近的現(xiàn)有技術。為此，需要考慮二者的技術領域、技術特征、要解決的技術問題、能達到的技術效果等因素。其次，確定要求保護的技術方案與該最接近的現(xiàn)有技術之間的區(qū)別特征，以及該技術方案所實際解決的技術問題，以判斷其與現(xiàn)有技術是否存在實質(zhì)差異。最后，判斷該要求保護的技術方案的區(qū)別特征對于同一技術領域的技術人員來說，是否顯而易見。若本領域技術人員在面臨相應的技術問題時，能從最接近的現(xiàn)有技術中得到技術啟示，達到該要求保護的技術方案實現(xiàn)的技術效果，解決相應的技術問題，則該區(qū)別特征就是顯而易見的，即不符合創(chuàng)造性的要求③。以上步驟在行政授權或司法實踐中，通常被稱為“三步法”。其中，最易出現(xiàn)爭議的是第三步，即對“顯而易見性”的判斷。對“顯而易見性”的判斷，需要判斷要求保護的技術方案對本領域的技術人員來說是否顯而易見，并確定現(xiàn)有技術是否存在某種技術啟示，其中涉及幾個判斷要素，如本領域普通技術人員、技術啟示、技術效果，本領域技術人員和技術效果，其與本文所探討主題無涉，在此不贅述。專利司法實踐中，按照“三步法”對要求保護的技術方案的創(chuàng)造性進行判斷時，最常見的問題有兩個：一是對最接近的現(xiàn)有技術的確定；二是判斷公知常識，確認其是否對創(chuàng)造性造成破壞，同時創(chuàng)造性判斷中對現(xiàn)有技術和公知常識的認定也與公共領域的保護密切相關，是本文探討的重點。

2.專利創(chuàng)造性判斷中的公共領域排除要素。專利創(chuàng)造性的判定，顯然要排除處于公共領域的技術信息和知識，以達到通過專利保護實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的作用。以下將對公共領域的排除要素進行具體分析。

第一，現(xiàn)有技術。確定最接近的現(xiàn)有技術，是創(chuàng)造性判斷“三步法”的首要步驟，也是判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點的基礎。因為除了部分屬于在先的專利技術外，現(xiàn)有技術一般已處于公共領域中、可以為公眾所知曉和獲取，是任何發(fā)明創(chuàng)造人都可以獲取并利用的④。如果將現(xiàn)有技術作為被保護的技術方案的一部分授予專利，使現(xiàn)有技術獲得專利權排他性的保護，也即將現(xiàn)有技術“私有化”，公眾就無法再自由地獲取該技術并且在此基礎上進行新的發(fā)明創(chuàng)造，這樣就與專利制度引導和鼓勵創(chuàng)新的制度設計理念不符，自然也違背了公共領域保留原則，過度擴張了個人利益，侵害了公共利益，破壞了知識產(chǎn)權制度賴以實現(xiàn)的利益平衡機制。因此，如果某一技術方案為現(xiàn)有技術，就不能作為專利權的保護對象。對于現(xiàn)有技術如何確定，《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1.1“確定最接近的現(xiàn)有技術”中明確規(guī)定：“最接近的現(xiàn)有技術，是指現(xiàn)有技術中與要求保護的發(fā)明最密切相關的一個技術方案?！?/p>

對現(xiàn)有技術的確定，實際上是范圍和內(nèi)容的劃分。在范圍上，劃定所要保護的發(fā)明的技術方案所屬的技術領域；在內(nèi)容上，在此領域中尋找與要保護的技術方案最接近的現(xiàn)有技術方案，作為對比文件。在尋找對比文件時，通常不局限于一份，而應將多份文件中所記載的現(xiàn)有技術的組合作為對比的基礎，以避免保護的只是簡單的現(xiàn)有技術的組合或者是不符合創(chuàng)造性要求的現(xiàn)有技術方案的簡單疊加。對于方法發(fā)明，可以作為對比文件的通常是最接近或者最相似的方法；對于產(chǎn)品發(fā)明，則是用途或者功能最相接近的產(chǎn)品。尋找對比文件時，要同時考慮所要保護的技術方案與現(xiàn)有技術相比，是否屬于相同或者相近的技術領域以及是否具有相同的技術特征，技術領域越是接近，相同技術特征的數(shù)量越多，越是可能成為判斷創(chuàng)造性的關鍵對比文件。對于確定現(xiàn)有技術的種種限定途徑和方式雖然已經(jīng)做到了盡可能具體確切，但在實際操作中，由于主觀難以百分之百量化為客觀，仍然存在一些難以徹底避免和克服的問題。例如，在確定現(xiàn)有技術的范圍之時，“所屬技術領域”就是一個主觀性較大、相對模糊的概念，盡管有專利分類可以作為參考，但是隨著科學技術的發(fā)展以及不同領域間的高度交叉和融合，許多發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)不能單純地劃分為一個技術領域，而是可以被劃分至不同的領域，用以解決不同的技術問題。故在進行技術領域的劃分、尋找對比文件時，不能簡單地局限于相同或者類似的領域，而應當根據(jù)個案的實際狀況，注意尋找關聯(lián)的領域，盡可能進行全面、綜合的對比。

第二，公知常識、常規(guī)技術手段。作為專利創(chuàng)造性判斷中的重要步驟，對公知常識或常規(guī)技術手段的認定在行政授權審查和確權、侵權司法程序中都是舉足輕重的。公知常識或常規(guī)技術手段是否對某一權利要求的創(chuàng)造性造成破壞，有時直接關系到涉案專利的有效性。但到目前為止，在我國相關立法和規(guī)定中，都沒有對“公知常識”“常規(guī)技術手段”等相關概念的范圍或定義作出較為明晰的界定，其中“常規(guī)技術手段”通常被囊括在“公知常識”的大范圍之中，作為“公知常識”的下位概念。在《專利審查指南》中，對“公知常識”采取開放式定義，即“公知的教科書或者工具書披露的技術手段、或者本領域中的慣用手段”，其中便包含了常規(guī)技術手段⑤。盡管如此，這兩個概念的邊界仍然是模糊的，沒有統(tǒng)一、法定的可量化標準，在眾多司法裁判文書中也經(jīng)常使用不同的詞匯進行表述。盡管專利創(chuàng)造性的判斷步驟因遵循“三步法”而相對客觀化，但對于公知常識、常規(guī)技術手段的判斷，因?qū)＠麑彶槿藛T或司法人員的認知范圍和水平以及個案所屬技術領域的情況的差異而存在差別，判斷的標準無法統(tǒng)一，因此判斷是否屬于公知常識或常規(guī)技術手段，相對來說仍然是一個傾向于主觀化的過程。

實際上，公知常識本身就是專利制度中涉及公共領域的重要內(nèi)容，在司法程序中對于公知常識的判斷和認定也直接影響著公共領域保留和公共利益的維護。且在專利案件的司法審查過程中，對于公知常識的判斷不能僅立足于是否屬于“公知常識”本身，即不能為了證明公知常識而判定公知常識，還要結(jié)合涉案專利技術方案的領域。例如，如果該區(qū)別技術特征所應用的技術確屬公知常識，但并非本領域技術人員能夠顯而易見聯(lián)想到并且進行應用的，而是對該公知常識的非常規(guī)應用，并取得了相應的技術效果，確屬于具有符合創(chuàng)造性要求的情形，也不能因其在一般意義上屬于公知常識而認定其對于創(chuàng)造性造成了破壞?？偠灾?，對于公知常識的判斷要因案而異，在一案中屬于公知常識的不具備創(chuàng)造性的技術，并不當然導致在其他案件中因該公知常識的應用而自然無效，這是司法過程中應當注意的。即司法審查過程中不宜將公知常識的判斷過于機械化，而是要立足于個案實際進行判斷，否則反而屬于濫用公共領域中的公知常識判定，從而造成錯案。知識產(chǎn)權制度的本質(zhì)是利益平衡機制，若以公共領域為借口，忽視保護真正具有創(chuàng)造性價值的成果，就會造成本末倒置的后果。

三、專利司法實踐中創(chuàng)造性的認定

2020年8月24日由最高人民法院審判委員會第1810次會議通過、自2020年9月12日起施行的《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》第十三條規(guī)定：“說明書及附圖未明確記載區(qū)別技術特征在權利要求限定的技術方案中所能達到的技術效果的，人民法院可以結(jié)合所屬技術領域的公知常識，根據(jù)區(qū)別技術特征與權利要求中其他技術特征的關系，區(qū)別技術特征在權利要求限定的技術方案中的作用等，認定所屬技術領域的技術人員所能確定的該權利要求實際解決的技術問題?！北緱l確定了司法人員在審理專利授權確權案件時，可以進行有限的專利創(chuàng)造性司法審查，邁出了司法審查授權專利創(chuàng)造性的重要一步。此外，該司法解釋第二十八條還規(guī)定：“當事人主張有關技術內(nèi)容屬于公知常識或者有關設計特征屬于慣常設計的，人民法院可以要求其提供證據(jù)證明或者作出說明?！备鶕?jù)誰主張、誰舉證的原則，該條明確了相關當事人的充分說明或者提交證據(jù)證明的責任。

（一）專利創(chuàng)造性判斷實踐

在我國專利行政授權確權案件的司法實踐中，判斷要求保護的技術特征是否具有顯而易見性，一般會根據(jù)前文所提的“三步法”進行。在涉及專利創(chuàng)造性判斷的案件中，涉及公共領域的情形主要有兩類：一是專利創(chuàng)造性判斷中對于現(xiàn)有技術的認定；二是對公知常識、慣常技術手段等破壞創(chuàng)造性從而導致專利權無效的情形的認定。

1.創(chuàng)造性判斷中對于現(xiàn)有技術的認定。在專利授權確權案件以及無效案件的司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)因為要求保護的技術方案被認定為屬于現(xiàn)有技術而導致該技術方案不具有創(chuàng)造性的案例。除了在先專利技術外，現(xiàn)有技術應當屬于公共領域中的內(nèi)容，這一點毋庸置疑，但作為判斷創(chuàng)造性的“三步法”中的第一步，如何確定與要求保護的技術方案最接近的現(xiàn)有技術至關重要。一旦認定不當，就難免構(gòu)成對公共領域的濫用或破壞而違背專利制度的初衷。因此，在創(chuàng)造性判斷中對現(xiàn)有技術的選取一定要專業(yè)和慎重，選取“適格”的現(xiàn)有技術?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谒恼?.2.1.1中，列舉了可以作為最接近的現(xiàn)有技術的幾種情況：“與要求保護的發(fā)明技術領域相同、所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和（或）公開了發(fā)明的技術特征最多的現(xiàn)有技術，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術領域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術特征最多的現(xiàn)有技術。”以下不妨以相關典型案例為例加以探討。

在劉培立與國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會實用新型專利權無效行政糾紛一案中，原告主張本案當事人清華同方環(huán)境公司提交的對比文件中公開的是工業(yè)用冷水箱，與“家用中央空調(diào)器主機”實用新型專利結(jié)構(gòu)不同，不具有可比性，不構(gòu)成本案的現(xiàn)有技術。法院則認為，清華同方環(huán)境公司向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提交的附件1是空調(diào)制冷技術領域的專業(yè)書籍，其中記載了制冷的工作原理，與“家用中央空調(diào)器主機”實用新型專利屬相同技術領域，可以作為對比文件評價該專利的創(chuàng)造性，因此，專利復審委員會將附件1中記載的內(nèi)容作為構(gòu)成“家用中央空調(diào)器主機”實用新型專利的現(xiàn)有技術并無不當，故駁回了原告的該上訴理由⑥。

在第40592號復審決定（200810070675.8）涉及的案件中，“涉案申請要求保護一種微波陶瓷元器件制作的激光微調(diào)刻蝕方法，而對比文件1公開了一種用激光照射對石英晶體進行微調(diào)的方法。針對石英和陶瓷在用途、材料性質(zhì)和工作信號頻段方面都存在差別而屬于不同領域的產(chǎn)品的觀點，專利復審委員會決定認為，雖然涉案申請與對比文件1在加工對象的性質(zhì)和具體應用領域有差別，但對于陶瓷和石英這樣質(zhì)地堅硬的材料而言，激光微調(diào)刻蝕在原理上是類似的，都是利用激光束可聚集成很小的光斑，當達到適當?shù)哪芰棵芏葧r，有選擇地氣化部分材料來精密調(diào)節(jié)微電子元器件，在涉及激光微調(diào)刻蝕技術的現(xiàn)有技術文獻中也已經(jīng)給出該技術可通用于許多集成電路元器件的教導。因此，這種技術問題與功能上的一致足以指引所屬領域技術人員以對比文件1為基礎，根據(jù)其公開的激光微調(diào)刻蝕石英的技術而想到并實現(xiàn)激光微調(diào)刻蝕陶瓷的技術”[4]。二者雖然屬于不同的技術領域，但在解決的技術問題和功能等方面具有相似性，因此依舊可以構(gòu)成現(xiàn)有技術。

由此可見，在判斷是否構(gòu)成現(xiàn)有技術時，司法實踐中要從是否屬于相同或相近的技術領域、是否采取相同或相近的技術手段、實現(xiàn)的技術效果等方面綜合考量，從而作出選擇和判斷，而非僅根據(jù)單一的因素來下定論[5]。

2.對公知常識、常規(guī)技術手段破壞創(chuàng)造性的認定。公知常識和常規(guī)技術手段屬于現(xiàn)有技術和公共領域范疇，因而也會破壞專利創(chuàng)造性。以下不妨以北京市人民法院2016年知識產(chǎn)權司法保護十大典型案例之一的國家專利復審委員會與某公司的藥品發(fā)明專利無效行政糾紛一案為例加以探討。在該案中，法院認為“將Bis（POC）PMPA與富馬酸成鹽并由此獲得成鹽化合物通常所具有的性質(zhì)，是本領域技術人員基于本領域普遍存在的動機作出的常規(guī)選擇”，即涉案技術方案屬于常規(guī)技術手段的應用，“本領域技術人員從有藥用價值的化合物中尋找更適合生產(chǎn)、儲存以及實際使用的鹽的種類是本領域普遍存在的動機以及隨之作出的常規(guī)選擇”⑦。若將此種技術領域內(nèi)常規(guī)技術手段的結(jié)合與應用判定為具有創(chuàng)造性，從而給予專利權保護，則該常規(guī)技術手段就會被該專利權人所壟斷，勢必導致后續(xù)同樣以此技術手段為基礎進行的發(fā)明創(chuàng)造受到限制，屬于對公共領域的侵犯和對公共利益的損害，也會給相關領域的創(chuàng)新造成阻礙。

再如，在倫某與國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會、河北某管業(yè)有限公司發(fā)明專利權無效行政糾紛一案中，該專利權利要求是否具備創(chuàng)造性的判斷焦點就在于該技術方案的區(qū)別特征是否是對常規(guī)技術手段的應用，判決書中提到：“附件1中的樹脂色漿是本領域技術人員已知的可以根據(jù)實際配色需要進行選用的常規(guī)添加劑……附件1的表面層也使用了玻璃纖維進行纏繞；預氧化聚丙烯腈纖維是本領域常用的織物之一，而單層纏繞、多層纏繞是本領域常規(guī)的纏繞方式。在附件1內(nèi)容的基礎上結(jié)合本領域的普通技術知識，本領域技術人員為了獲得更強的機械強度，容易想到采用多種織物多層纏繞的方式。因此，在其引用的權利要求1不具備創(chuàng)造性的基礎上，權利要求6也不具備創(chuàng)造性。”“倫某再審主張權利要求7與附件11的技術領域不同，附件11對其沒有技術啟示。本院認為，附件11涉及的實用新型為輸送液體的SPE復合管，與本專利的傳輸管均為管道傳輸，屬于相近的技術領域。附件11公開了在內(nèi)管上復合軸向和周向組成網(wǎng)狀鋼筋骨架的技術方案，并且采用該技術手段使所述復合管‘強度高、承壓能力強’。因此，本領域技術人員有動機將該軸向和軸向構(gòu)成增強鋼筋網(wǎng)架的技術手段結(jié)合到最接近的現(xiàn)有技術中實現(xiàn)同樣的增強功能，而左旋或右旋的纏繞方式是本領域的常用技術手段。”⑧本案中，當事人雖然主張涉案專利與該常規(guī)技術手段不屬于相同領域，但法院認為根據(jù)案件所涉技術問題的實際情況，該技術手段對于涉案專利所在的技術領域仍舊具有技術啟示，是該領域的技術人員可以進行聯(lián)想并實現(xiàn)的，因此倫某關于涉案專利與該常規(guī)技術不屬于同一技術領域的抗辯無效，該常規(guī)技術手段的應用對涉案專利的創(chuàng)造性造成了破壞。

從上述案件可以看出，司法實踐中對于公知常識或常規(guī)技術手段的認定已不再局限于相同技術領域甚至相近技術領域，而是要對涉案專利進行具體分析、綜合衡量，從而最終對有無創(chuàng)造性作出判斷。

（二）專利司法實踐中現(xiàn)有技術認定存在的主要困難

根據(jù)《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1.1“判斷方法”的規(guī)定，關于“實際解決的技術問題”的確定，在正確認定發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征的基礎上，應當以涉案專利說明書為依據(jù)，根據(jù)該區(qū)別技術特征在權利要求保護的技術方案中以實現(xiàn)的作用、功能和技術效果，來確定其實際解決的技術問題。如果在涉案專利的說明書中沒有記載該區(qū)別技術特征的作用、功能和技術效果，則可以結(jié)合本領域的公知常識，以及區(qū)別技術特征與權利要求中的其他技術特征的關系等因素作出認定。而技術認定有以下兩個難點。

1.確定現(xiàn)有技術范圍和內(nèi)容的復雜性。在司法實踐中進行現(xiàn)有技術的專利認定時，確定現(xiàn)有技術的范圍和內(nèi)容是兩個重要的問題。首先是現(xiàn)有技術的范圍的確定。在選擇對比文件時，必須界定現(xiàn)有技術的范圍。2008年《專利法》修訂后，由于公開方式不再受地域限制，現(xiàn)有技術認定不再區(qū)分公開方式，認定現(xiàn)有技術要考慮兩項要素，一是時間要素，即“申請日之前”，二是“為公眾所知”[6]。范圍上，確定最接近的現(xiàn)有技術，不僅要考慮相同或類似的技術領域，也要考慮相關的技術領域，且技術領域的范圍不應只著眼于“所屬技術領域”，還應考慮其制造過程中的相關技術領域，以及不同技術領域之間的關聯(lián)程度[7]。然而，在當前的司法實踐中，因為專利案件所涉及的領域十分廣泛，在某一領域中的技術問題又有著極強的專業(yè)性，而司法人員本身的技術知識范圍和認知水平有限，有時在判斷現(xiàn)有技術的過程中難免存在這樣或那樣的問題。其次是對現(xiàn)有技術的內(nèi)容的界定。界定的難點在于，目前現(xiàn)有技術的內(nèi)容十分專業(yè)和復雜，專利領域中的現(xiàn)有技術范圍又相當廣泛，包羅萬象，且現(xiàn)有技術的公開狀況不確定，對于公開的方式、時間、對象，都需要司法人員進行綜合、審慎的判斷，以最終確定其是否處于“為公眾所可以獲知”的狀態(tài)，即屬于公共領域的范圍。且在許多專利文件中，權利人或?qū)＠砣藶楸苊鈾嗬舐淙胨藢＠谋Ｗo范圍，或者由于對權利要求書的撰寫不夠熟悉，導致許多專業(yè)術語的使用不夠規(guī)范，甚至有一些可能是權利要求書的撰寫者自行改變、創(chuàng)造的；或者由于語言表達的局限性，無法通過權利要求對其專利的保護范圍進行準確的界定[8]。另外，權利人提供的對比文件可能不僅包含專利文件，還包含學術論文、資料等。這給司法人員的審查和判斷進一步增加了難度，有可能影響判斷的準確性。

此外，在個案中，確定最接近的現(xiàn)有技術以及與要求保護的技術方案的區(qū)別特征后，對于該現(xiàn)有技術是否能給出技術啟示的判斷，也不能單純、機械地拘泥于該現(xiàn)有技術，而應回到要求保護的技術方案。根據(jù)該區(qū)別特征連同相關技術特征在整個技術方案中真正實現(xiàn)的技術效果進行判斷，不能僅根據(jù)區(qū)別特征可能與現(xiàn)有技術中的某一手段類似，就斷定現(xiàn)有技術給出了啟示，從而對創(chuàng)造性作出錯誤的判斷[9]。

如果因為上述原因，導致在現(xiàn)有技術的司法判斷中出現(xiàn)問題，從而造成對涉案專利創(chuàng)造性的誤判，不僅是對司法資源的浪費，也會嚴重影響當事人的合法權益。如果誤對某一現(xiàn)有技術授予專利權保護，更會對公共領域造成侵害，侵害社會公眾自由使用現(xiàn)有技術的權利和自由。因此，可以考慮引入技術調(diào)查官制度，以更好地在司法審查過程中幫助司法人員作出更為專業(yè)的判斷，此部分內(nèi)容將會在后文中詳細討論。

2.認定公知常識的復雜性。在公知常識的認定過程中，需要重點考慮區(qū)別特征在技術方案中所起到的作用，即所能解決的技術問題。只有當其與該技術方案實際所要解決的技術問題相同或相近時，才能認為該區(qū)別特征所體現(xiàn)的技術手段是本領域解決相應技術問題的公知常識，從而確定現(xiàn)有技術中存在技術啟示。如果忽略對發(fā)明實際解決的技術問題的考慮，只是孤立地看區(qū)別特征本身是否常見，對技術啟示的判斷則很可能偏離“三步法”判斷創(chuàng)造性的宗旨。判斷區(qū)別特征是否為公知常識時，應當將區(qū)別特征所要解決的技術問題和發(fā)明實際解決的技術問題聯(lián)系起來。如果區(qū)別特征所要解決的技術問題與發(fā)明實際所要解決的技術問題不相同或不相對應，即使該區(qū)別特征本身為本領域技術人員廣泛知曉，也不能認為該區(qū)別特征在本發(fā)明的創(chuàng)造性判斷中屬于公知常識，進而認為現(xiàn)有技術中存在技術啟示、發(fā)明不具備創(chuàng)造性⑨。也就是說，對公知常識的判斷不應當孤立和割裂于具體案件，應當結(jié)合該案件的技術領域和實際解決的技術問題來確定。技術方案不是全新的，而是由若干技術特征組合構(gòu)成的，構(gòu)成任一技術方案的技術要素若要完全分割開來，都是零散的常用技術手段。因此，在使用公知常識評價創(chuàng)造性時，應當回到該具體案件所涉及的技術領域以及所要解決的技術問題上來。即在本技術領域中，該“公知常識”是否給出了解決實際技術問題的啟示，其要解決的技術問題與實際解決的技術問題是否實質(zhì)相同，本領域技術人員是否因該公知常識對最終技術方案產(chǎn)生的影響有確定的預期，從而有目的地選用該公知常識。

四、專利創(chuàng)造性判斷中維護公共領域的建議

如前所述，專利司法實踐創(chuàng)造性判斷應當采取一定方式甄別現(xiàn)有技術，既要防止不適當?shù)財U大對現(xiàn)有技術、公知常識、慣用技術手段等的適用范圍，以致?lián)p害發(fā)明創(chuàng)造者的合法權益，挫傷其從事創(chuàng)新的積極性；也要注意防止不適當?shù)貙F(xiàn)有技術納入發(fā)明創(chuàng)造性，從而損害社會公眾使用公共領域資源的權利和自由。為此，筆者擬在前文研究的基礎上，提出相關對策。

從專利創(chuàng)造性判斷的角度出發(fā)，加強對專利制度中的公共領域保護，不僅要從制度理論、法律體系上進行“源”的保護，也要依靠司法體制的完善進行“流”的保護，立法和制度需要司法的適用作為保障，并在司法適用過程中不斷完善，因為司法是對公共領域維護的最后一道屏障。就目前我國專利創(chuàng)造性判斷而言，有關討論及改善建議多集中于立法和理論層面，在創(chuàng)造性判斷與公共領域的維護問題上，專利司法領域缺乏切實有效的制度，亟待加以完善。為在專利司法實踐中規(guī)范創(chuàng)造性判斷，以進一步加強公共領域的保護，應進行如下制度改革。

1.建立健全高效的專利司法確權制度。在專利制度建立之初，專利侵權糾紛主要通過民事訴訟解決，專利確權則主要通過行政手段進行，大部分專利確權案件采用專利無效宣告程序，在無效宣告程序中對專利創(chuàng)造性進行判斷，獨立于專利侵權糾紛的解決。但近年來，隨著知識產(chǎn)權的保護越來越受重視，知識產(chǎn)權糾紛逐年增加，知識產(chǎn)權糾紛審判的專門化已經(jīng)是大勢所趨，而我國專門的知識產(chǎn)權法院數(shù)量較少，集中在北京、上海、廣州等一線城市；在專利糾紛案件的受理上采用的也是集中管轄民事案件和刑事案件的做法，如果能夠建立專利司法確權制度，法院就可以在受理專利侵權糾紛時，在侵權訴訟中同時進行專利確權。因為專利侵權訴訟中經(jīng)常也會涉及創(chuàng)造性的判斷問題。針對涉及同一專利的糾紛，結(jié)合現(xiàn)有技術抗辯機制等規(guī)則，在解決侵權糾紛的同時解決專利有效性的問題，就可以避免針對同樣的專利在確權和侵權訴訟中重復進行創(chuàng)造性的判斷，有利于統(tǒng)一專利確權和侵權法律適用的標準、提高解決專利糾紛的效率，避免由于重復創(chuàng)造性判斷而引發(fā)可能出現(xiàn)的創(chuàng)造性判斷結(jié)論不一致的矛盾，以及同一專利在行政程序和司法程序中出現(xiàn)截然不同的結(jié)果。統(tǒng)一專利侵權糾紛和確權糾紛的審理，對當事人也是一種制約，面對同一審查組織，能夠避免當事人在不同程序中為了自己的私益而作出不同的解釋[10]。建立專利司法確權制度，能統(tǒng)一對同一專利的創(chuàng)造性判斷標準，使得在涉及公共領域的要素時，司法人員能做出一致的認定，從而起到保護公共領域的效果。

此外，由于在專利創(chuàng)造性的司法判斷中，雖然步驟相對客觀，但判斷過程存在較大的主觀選擇余地。正如有人指出的：“雖然創(chuàng)造性是存在的，但其確是一個無法量化的概念。對創(chuàng)造性的判斷帶有很大的主觀性，很難有非常統(tǒng)一的標準?！盵11]尤其是涉及現(xiàn)有技術的認定以及公知常識的判斷等與公共領域密切相關的要素，賦予了司法人員較大的自由裁量權。因此，除法律另有特殊規(guī)定外，司法活動中應當對以下行為進行嚴格的限制，以防止對公共領域的侵蝕：一是超越法律規(guī)定擅自創(chuàng)設專利權；二是超越法律規(guī)定擴大解釋專利權的外延；三是削足適履，擅自降低專利授予條件，不當擴大專利主題范圍[12]。

2.在專利案件中健全和完善技術調(diào)查官制度。前文已經(jīng)提到，盡管當前判斷創(chuàng)造性的步驟相對客觀化和標準化，但在判斷過程中難免有許多需要司法人員主觀認定的內(nèi)容，尤其當涉及對現(xiàn)有技術認定、公知常識等公共領域要素的判斷時，更是需要對應的專業(yè)知識來保障創(chuàng)造性判斷的客觀性和準確性，從而避免因判斷不當而對公共領域造成侵蝕。隨著技術的發(fā)展，專利案件涉及面愈發(fā)廣泛，復雜程度也在不斷加深，案件中的許多專業(yè)性問題若僅交由司法人員判斷，不僅花費時間，耗費司法資源，增加成本，而且法官對某一專業(yè)領域的內(nèi)容可能不甚熟悉，在判斷的專業(yè)水平上也會參差不齊，若涉及不同審級，亦有可能導致“同案不同判”的情況，故技術調(diào)查官的引入對進一步提高司法程序中專利創(chuàng)造性判斷的質(zhì)量確有必要。

2019年4月26日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于技術調(diào)查官參與知識產(chǎn)權案件訴訟活動的若干規(guī)定》（以下簡稱《技術調(diào)查官規(guī)定》）。該規(guī)定明確人民法院在審理專利案件等專業(yè)技術性較強的知識產(chǎn)權案件時可以指派技術調(diào)查官參與訴訟活動，提供技術咨詢等，為技術調(diào)查官制度的進一步健全和完善提供了指引。在《技術調(diào)查官規(guī)定》的指引下，法院可以依據(jù)案件審理的實際情況引入技術調(diào)查官參與訴訟活動，發(fā)表技術意見。在涉及專利創(chuàng)造性判斷的疑難、專業(yè)性案件中尋求技術咨詢，可以提高專利案件審判的效率和質(zhì)量，尤其在確定現(xiàn)有技術、認定公知常識等涉及公共領域要素的問題上，在專利行政授權確權案件中常規(guī)化、普遍化應用技術調(diào)查官制度，不僅能為司法判斷的專業(yè)性、權威性和有效性提供重要技術支撐，同時能進一步界定和厘清應受保護的技術方案和應屬于公共領域的元素，有益于公共領域的維護和公共利益的保障。

3.嘗試引入和建立知識產(chǎn)權公益訴訟制度。知識產(chǎn)權保護的客體是創(chuàng)造性智力成果，也就是知識資源。知識資源從本質(zhì)上講是公共資源，屬于公共產(chǎn)品，所以知識產(chǎn)權制度設計的終極目的不應該脫離公共利益。目前，知識產(chǎn)權的權利邊界出現(xiàn)擴張趨勢，這就導致在知識產(chǎn)權得到保護的同時，公共利益容易受到侵害，公共領域受到威脅，因此，對于公共知識資源的保護應當成為司法實踐中的訴由。尤其是目前很多專利申請人或?qū)＠砣藶槭箤＠@得授權，保證專利具有創(chuàng)造性，在撰寫權利要求書時會采取各種形式進行規(guī)避，防止權利要求落入公共領域之中從而不具備創(chuàng)造性，由此導致一些本不應當被授予專利權保護的技術方案被壟斷，而僅靠受侵害的主體是很難全面發(fā)現(xiàn)或運用訴訟維護權利的。這種趨勢下，如果擴大專利訴訟的主體范圍，就會為專利公共領域的保護增加一道屏障。目前，世界上許多國家在知識產(chǎn)權公益訴訟方面已經(jīng)有了比較成功的實踐，但我國尚未形成健全的知識產(chǎn)權公益訴訟體系，該領域還亟待加強研究。

知識產(chǎn)權公益訴訟可以這樣解釋，是當國家或者社會公共利益在面臨侵害的時候，相關公民、組織或者社會團體都有權利向法院提起訴訟，以維護知識產(chǎn)權保護的公共利益的制度[13]。這樣的訴訟制度勢必對維護知識產(chǎn)權公共領域有促進作用。在公益訴訟中，適格的當事人范圍被擴大，即如果知識產(chǎn)權公益訴訟制度建立，相關公民、組織或者社會團體認為自己在知識產(chǎn)權領域內(nèi)的公共利益被侵犯時，都可以提起訴訟，這就大大提高了知識產(chǎn)權制度中公共領域受保護的可能性，激發(fā)公民維護自己權利的積極性，從而進一步推動公共領域的保護，激發(fā)人們的創(chuàng)造性。因而，嘗試引用和建立知識產(chǎn)權公益訴訟制度，有利于維護公共領域，有助于在全社會形成尊重和保護知識產(chǎn)權的良好風氣。

結(jié) 語

作為知識產(chǎn)權領域中不可或缺的重要部分，公共領域已經(jīng)不僅是一個單純的概念，而是可以作為一種理論工具來更好地保護知識產(chǎn)權，促進知識產(chǎn)權制度的健全和完善。在專利創(chuàng)造性的司法判斷中融合公共領域的概念，對創(chuàng)造性的司法判斷機制進行完善，可以有效地防止我國目前的專利保護制度走向壟斷型保護，防止專利權過度擴張以至于侵蝕公共領域，從而更好地保護公共資源，維護公共利益。同時，只有當公共資源得到了強有力的保護并大范圍共享時，才可以長期維護個人利益與公共利益之間的平衡，防止專利權過度擴張而形成不當壟斷，避免公眾因難以獲取公共資源而缺乏創(chuàng)新積極性，從而激發(fā)出創(chuàng)新的原動力，為創(chuàng)新和再創(chuàng)新提供足夠的空間，為技術的進步和發(fā)展提供雄厚的公共資源支撐。

注 釋：

①參見《專利法》第二十二條。

②最高人民法院《關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略若干問題的意見》（2009年3月23日法發(fā)[2009]16號）。

③參見《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1.1條。

④基于本文的研究目的，本文探討的現(xiàn)有技術，不包括某一專利申請日之前為公眾所知的在先的專利技術。

⑤參見《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1.1：“下述情況，通常認為現(xiàn)有技術中存在上述技術啟示：（i）所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段?！?/p>

⑥參見北京市高級人民法院（2002）高民終字第199號行政判決書。

⑦參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3504號行政判決書。

⑧參見北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第2218號判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3561號行政判決書；中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申350號行政裁定書。

⑨程燕、張琪、李姿著《創(chuàng)造性審查中公知常識的認定》，載《中國知識產(chǎn)權報》，2018年11月26日。