徐曉惠

摘 要：買賣型擔保在權利移轉時間、權利狀態(tài)等方面都不同于讓與擔保，但是具備公示條件的買賣型擔保能夠發(fā)揮讓與擔保的作用?！蛾P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條基于父愛性質的強制關懷對買賣型擔保進行程序性規(guī)制，沒有賦予債權人優(yōu)先受償權和有限準用傳統(tǒng)擔保實現(xiàn)程序的制度設計，違背了市場主體的意思自治，增加了適法與司法的溝通齟齬?！吨腥A人民共和國民法典》未對買賣型擔保做出規(guī)定，已經預告登記和備案登記的買賣型擔保具備公示的作用，期待已經立項修改的最高院《關于審理擔保糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予經過預告登記、備案登記的買賣型擔保債權人以優(yōu)先受償權，并進一步明確其裁判規(guī)則。

關鍵詞：買賣型擔保;讓與擔保;預告登記;備案登記

基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“我國民法典中私權保護制度的立法設計階段性成果”（2009JJD820010）。

[中圖分類號] D913 [文章編號] 1673-0186（2020）010-0111-011

[文獻標識碼] A? ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2020.010.010

區(qū)別于轉移標的物所有權的讓與擔保，約定不如期履行合同時轉讓標的物所有權為借貸合同提供擔保，也稱為“后讓與擔保”[1]，“買賣型擔?！盵2]。從比較法視域觀察，讓與擔保制度濫觴的德國和日本，均以擬制的意定轉移方式轉移標的物所有權。例如德國以占有改定為基礎僅在動產領域發(fā)展的讓與擔保，日本基于物權變動的意思主義創(chuàng)設的“一切可以轉讓的財產性權利”可以設定的寬泛型讓與擔保，均是根據當事人的合意即可轉移標的物所有權，無需外觀實體化轉移，并無買賣型擔保產生的空間。買賣型擔保在我國出現(xiàn)的成因為登記生效主義立法例下，市場主體為了規(guī)避讓與擔保兩次過戶的高昂成本采取的應急性方式，具有顯著的本土特征。出于“隱形擔?！逼茐墓舶踩膿?，有觀點認為“后讓與擔保制度具有危險性”[3]，即使經過備案登記也不應賦予其物權效力。買賣型擔保的確內容龐雜，包含不具備任何公示措施的隱形擔保，也包含具備預告登記、備案登記等一定公示條件的擔保形態(tài)，一律適用最高人民法院于2020年修訂的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條（以下簡稱“《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條”），不賦予債權人優(yōu)先受償權，違背市場主體的主觀意愿，對債權人也頗為不公。但是新修訂的《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條允許當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求，為《關于審理擔保糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法司法解釋》”）的適用預留了出口。梳理買賣型擔保的裁判思路，分析買賣型擔保的規(guī)制困境，以類型化的方式區(qū)分具備公示條件的買賣型擔保，并賦予其優(yōu)先受償權，方能在現(xiàn)行擔保體系中覓得合理出路。

一、亂象與探究：買賣型擔保的裁判進路

買賣型擔保作為我國民商事實踐自發(fā)形成的非典型擔保制度，其借貸合同、買賣合同雙合同并立具有隱蔽擔保債權效力的功能，一度被認為“脫法行為”而備受爭議，由于立法具有滯后性，走在最前沿的司法裁判只能在現(xiàn)行法律體制內運用民法基本規(guī)則對此問題進行司法適用，而不同法官審判理念存在差異，導致了大量同案不同判的結果，嚴重損害了司法的權威和公信?？傮w上，買賣型擔保的裁判規(guī)則大致經歷了三個階段。

（一）最高法院裁判亂象階段

2012年最高法院作出的（2011）民提字第344號朱俊芳案裁判觀點：案涉十四份《商品房買賣合同》是為《借款協(xié)議》提供擔保，十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方在《借款協(xié)議》中為已經備案登記的十四份《商品房買賣合同》附設了解除條件，當事人具有到期償還債務解除《商品房買賣合同》和到期不償還債務而履行《商品房買賣合同》的選擇權，并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，本案中當事人沒有履行債務，對方請求繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，應當予以支持。

2013年最高法院作出的（2013）民提字第135號廣西嘉美案裁判觀點：鑒于當時我國擔保法禁止流質契約的規(guī)定，本案雙方以簽訂《商品房買賣合同》并辦理備案登記為借款合同提供擔保，雖不導致成立不動產抵押權，但足以認定成立一種非典型擔保關系，應以適當?shù)姆绞骄汀渡唐贩抠I賣合同》項下的商鋪主張權利，請求直接取得涉案商鋪所有權的訴求違反禁止流質契約的規(guī)定，不能得到支持。

在模糊認識階段，最高法院對于買賣型擔保的性質認識并不清晰，（2011）民提字第344號判決大膽承認買賣合同的效力，并繞過禁止流質契約的規(guī)定做出支持繼續(xù)履行《商品房買賣合同》的判決，實質上架空了流質契約的禁止性規(guī)定，由于最高法院判決的全國參考性地位，其案例具有確立普遍性規(guī)則的意義，對履行買賣合同的支持將造成直接否定禁止流質契約的后果。而（2013）民提字第135號判決考慮到（2011）民提字第344號判決在實踐中架空流質契約禁令的嚴重影響，作出了完全否定（2011）民提字第344號的判決結果，以維護2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“《物權法》”）完全禁止流質契約條款的效力。

（二）司法解釋探索規(guī)制階段

最高法院裁判立場搖擺，各地區(qū)法院關于買賣型擔保的判決也呈亂象之勢，為統(tǒng)一裁判標準，2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《民間借貸若干規(guī)定》”）第二十四條①確立了如下裁判規(guī)則。第一，立法者認為買賣型擔保作為非典型擔保的一種，應遵循擔保的法律構造，按照擔保關系與借貸關系具有從屬性原則，也出于從程序上統(tǒng)一法院審理程序和案由的目的，買賣型擔保統(tǒng)一按照借貸關系審理，向當事人釋明后其仍然拒絕變更訴訟請求的予以駁回。第二，確認申請拍賣合同標的物的前提是經過法院判決，排除了依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條非訴執(zhí)行程序的適用，且“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物”，將執(zhí)行措施限定在“申請拍賣”一種方式上，排除了2007年《物權法》第一百九十五條第一款規(guī)定的當事人通過協(xié)商就標的物“折價、拍賣、變賣”三種私力實現(xiàn)，也排除了第一百九十五條第二款“抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”中人民法院“變賣”方式的適用。第三，沒有賦予買賣型擔保債權人優(yōu)先受償權。債務屆期，在債務人既不履行買賣合同又不償還債務的情況下，債權人僅具有依據買賣合同對標的物的債權，不具有排除債務人一般債權人對買賣合同標的物的參與分配權，以及不能排除法院的強制性執(zhí)行措施和其他債權人抵押權等擔保物權。第四，“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物”，買賣型擔保中，買賣合同的標的物可以是債務人也可以是第三人提供，在標的物為第三人提供的情況下，此規(guī)定一定程度擴大了債務人的責任財產，增加了債權人受償?shù)目赡苄?，是立法者在權衡當事人之間利益之后，對債權人不具有優(yōu)先受償權的一種微小補償。第五，規(guī)定了當事人之間的強制性清算義務，即雙方按照借貸關系計算之間的債務，就標的物的拍賣所得多退少補，以避免債權人利用優(yōu)勢地位以少許債權奪取債務人的高價值標的物，從程序上維護實質公平，同時清算機制也排除了流質條款的適用。

由此可見，2015年《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條將我國現(xiàn)行擔保體系作為理論依歸，以保守、規(guī)范的態(tài)度試圖在當事人之間尋求一種利益的平衡，但其沒有賦予買賣型擔保債權人優(yōu)先受償權，且對買賣型擔保的性質，買賣型擔保中買賣合同的效力沒有明確，引起了適法與司法的諸多矛盾。

（三）目前確認的部分裁判規(guī)則

2015年《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條實施以后，對于其自身的諸多漏洞，近五年來最高法院通過司法判例逐步確認了買賣型擔保的部分裁判規(guī)則，且2020年《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條②重新修訂為2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱“《民商事審判會議紀要》”）第七十一條以及為未來《擔保法司法解釋》的適用預留了出口。

1.買賣合同效力的確認

《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條回避了對買賣型擔保中買賣合同的效力作出評判，學術界無論認為買賣型擔保屬于物權擔保還是契約擔保，均承認買賣合同的效力。司法裁判最初大多對此問題進行回避，而（2016）最高法民再113號執(zhí)行異議之訴案裁判觀點認為：買賣合同因通謀的虛偽表示而無效，但買賣合同無效不影響擔保的效力。不承認買賣合同的效力而承認其隱含的擔保意思，但是擔保真意是以買賣合同為載體，買賣合同無效擔保真意如何自處，本身就陷入了邏輯悖論，且最高法院裁判認為買賣型擔保屬于讓與擔保，而讓與擔保中買賣合同的效力因欠缺效果意思的問題早已在最先承認讓與擔保的德國得到解決，即借助羅馬法的信托（fiduzia）學說，“讓與擔保當事人以真意進行信托的讓與行為，盡管當事人移轉所有權的意思旨在實現(xiàn)擔保的經濟目的，但該意思確系真正的效果意思”[4]。隨著最高法院態(tài)度的逐漸轉變，（2017）最高法民終940號陳某某與浙江省廣業(yè)鋼鐵實業(yè)有限公司民間借貸糾紛案確認了買賣型擔保中買賣合同作為借款合同的擔保，買賣合同因不違反法律規(guī)定而有效。最終2020年《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第三百八十八條①首次在法律層面肯定了具有擔保功能的非典型擔保合同的效力，買賣型擔保中買賣合同的效力得到確認。

2.其他相關規(guī)則的確認

第一，否認第三人的撤銷之訴。（2018）最高法民申4621號工商銀行蕪湖城建支行、許某某確認合同效力案裁判觀點：商品房買賣型擔保中，出借人已按照民間借貸法律關系起訴，并依生效判決申請執(zhí)行拍賣房產的，其他非買賣合同當事人訴請確認該商品房買賣合同無效的，不具有實際意義，不應予以支持。第二，買賣型擔保不具有自動履行買賣合同的功能。（2018）最高法民申4689號三亞紅郊安置開發(fā)有限公司、曾某民間借貸案裁判觀點：從擔保的法律構造思考，買賣型擔保中借貸合同為主合同，起到擔保作用的買賣合同為從合同，債務人屆期不履行債務，并不能發(fā)生自動終止借貸合同，履行買賣合同的效力。第三，買賣型擔保的轉化。（2018）最高法民再178號王某某與濱州萬誠公司案外人執(zhí)行異議之訴案裁判觀點：在債務到期后，當事人經協(xié)商一致將部分借款本息轉化為購房款所簽訂的買賣合同屬于當事人的清償行為，不屬于《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔?！?。第四，買賣型擔保的時效問題。（2017）最高法民終940號陳某某與浙江省廣業(yè)鋼鐵公司民間借貸糾紛案裁判觀點：買賣型擔保，當事人以買賣合同起訴被法院駁回，構成借貸合同訴訟時效的中斷。

目前，最高院《民商事審判會議紀要》第七十一條規(guī)定將已經完成財產權利變動公示方式轉讓至債權人名下的以買賣合同擔保借貸合同的類型，賦予債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權。依此條沒有轉移登記的買賣型擔保即使已經預告登記和備案登記，不屬于“已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下”，沒有賦予債權人優(yōu)先受償權。2020年修訂完成的《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定“當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許”（其他內容沒有變化），為已經立項的《擔保法司法解釋》預留了出口。

二、認定與區(qū)分：買賣型擔保的規(guī)制困境

買賣型擔保規(guī)制爭議的癥結在于：單一的買賣合同無法涵攝具有擔保機能的效果意思，類型化區(qū)分亦沒有在現(xiàn)有擔保法實踐中覓得合理出路，加之《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條苛刻的實現(xiàn)程序，過于降低市場主體對于買賣型擔保的心理預期，倒逼買賣型擔保以更加隱蔽的形式朝更加隱蔽的方向流竄，難以為現(xiàn)有裁判標準所把握。合理的規(guī)制買賣型擔保，應對其進行全方位、多角度的調研，必須厘清買賣型擔保目前存在的如下困境。

（一）買賣型擔保的形式認定困境

司法實踐中買賣型擔保外在表現(xiàn)形式主要有：借貸合同與買賣合同均為書面形式，并約定了買賣合同為借貸合同的擔保;借貸合同與買賣合同均為書面形式，沒有約定買賣合同為借貸合同的擔保;借貸合同非為書面形式，買賣合同為書面形式，并在買賣合同中明確約定了買賣合同為借貸合同的擔保;借貸合同非為書面形式，買賣合同為書面形式，在買賣合同中沒有明確約定買賣合同為借貸合同的擔保。單從買賣型擔保中借貸合同、買賣合同的形式效力來看，（2013）最高民提字第135號廣西嘉美案裁判觀點認為：認定當事人之間借貸關系的存在與否應以當事人之間的借貸合同及實際款項是否交付為標準，并不以書面合同為必要要件。我國法律亦規(guī)定書面合同并非買賣合同的必要形式，如其外在表現(xiàn)形式借貸合同、買賣合同均模糊化，勢必造成債權人的舉證困難，也使得司法很難厘清此類案件的法律脈絡。

（二）買賣型擔保的性質認定困境

《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條沒有明確買賣型擔保的性質，學界對其定性也莫衷一是，其中分為物權擔保理論和契約擔保理論，兩者的主要區(qū)別是債權人是否具有優(yōu)先受償權。物權擔保理論主要為“后讓與擔保說”[1]，“抵押權說”[5]，契約擔保主要為“以物抵債說”[6]，“代物清償預約說”[7]，至今沒有權威定論。最初的司法裁判也多繞過評價買賣型擔保的性質，后（2017）最高法民再335號雙遼天益房地產與周某某民間借貸案裁判觀點：《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條將讓與擔保中讓渡所有權的范圍寬限到讓渡物權期待權，即簽訂商品房買賣合同而沒有辦理過戶手續(xù)可以認為債權設立讓與擔保。（2018）最高法民終119號修水縣巨通投資控股有限公司與福建省稀有稀土（集團）有限公司合同案裁判觀點：《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條的規(guī)定屬于對讓與擔保的肯定和承認。邏輯上，最高法院的司法裁判承認《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條是對讓與擔保的確認，買賣型擔保通過物權期待權理論屬于讓與擔保。但是讓與擔保是以所有權作為債權擔保的最強物權擔保，必有優(yōu)先受償權，而從《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條的規(guī)定分析及司法裁判確認的規(guī)則，沒有賦予買賣型擔保債權人優(yōu)先受償權，優(yōu)先受償權是物權擔保的最主要特征，不具有優(yōu)先受償權的擔保不能認定為一種物權擔保，從這一角度買賣型擔保只能認定為一種契約擔保，亦不屬于讓與擔保，對于買賣型擔保的性質認定處于一種循環(huán)的邏輯相互抵制的階段。實踐中，買賣型擔保類型繁雜，其中包含經過預告登記、備案登記具備公示條件的擔保形態(tài)，亦包含沒有經過公示措施，僅有借貸合同和買賣合同的擔保形態(tài)。經過預告登記、備案登記具備公示條件的買賣型擔保能夠起到警示嗣后第三人和標的物上權利的排序作用，將其完全排除于優(yōu)先受償權范圍之外嚴重違背市場主體的意思自治，同時降低違約的道德風險，在實踐中頻遭詬病。

（三）買賣型擔保的實現(xiàn)程序困境

《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條沒有賦予債權人在債務人違約的情形下對標的物的自動占有權，更沒有賦予債權人以優(yōu)先受償權，在實際執(zhí)行中只起到兩種作用。一是向法院提供了被執(zhí)行人的財產線索，就受償財產做了相對特定化區(qū)分，但此線索在法院調查手段無孔不入，高壓常態(tài)化打擊老賴的現(xiàn)下社會不具有過多意義。二是擔保標的物為第三人所有的情況下，一定程度擴大了債務人的責任財產，但是與市場主體設定買賣型擔保的預期目的相去甚遠。作為買賣型擔保中的債權人之所以冒法律風險選擇法律定位不清的買賣型擔保，而不是未來可期的典型擔保，最主要的動因即為充分保障債權和實現(xiàn)程序的便捷性、低成本，“而經過《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條的規(guī)制，最直觀的結果是擔保權人只是普通的債權人，擔保人也僅為債務人”[2]，甚至沒有普通債權人的私力變現(xiàn)擔保標的物及非訴實現(xiàn)的適用通道，《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條徹底打碎了擔保雙方內心真意，看似在雙方之間尋求了平衡，實則激起各方不滿。

三、導引與治理：買賣型擔保的裁判規(guī)則

買賣型擔保案件近年來數(shù)量大幅提升，因雙合同并立的外在表現(xiàn)形式具有極大的彈性，涵蓋范圍十分龐雜，通過考察司法實務就買賣型擔保法律效力的裁判立場及爭議的癥結，鑒于《民法典》對于非典型擔保合同效力的確認，在后《民法典》時代，司法裁判應秉持謹慎認定的態(tài)度，對買賣型擔保做進一步的類型化區(qū)分，并對具備公示條件的買賣型擔保與完全的隱形買賣型擔保區(qū)別運用裁判規(guī)則，是解決目前買賣型擔保問題的最佳途徑。

（一）《民法典》對買賣型擔保的指引

在《民法典》的起草和制定過程中，圍繞是否將讓與擔保法典化，納入典型擔保的范疇，曾發(fā)生過激烈的爭辯，在“非增加不可的才可以增加，非刪除不可的才可以刪除，非改變不可的才可以改變”的編纂原則指導下，《民法典》最終沒有對讓與擔保做出明確規(guī)定，更遑論自身定性存在爭議的買賣型擔保。但是《民法典》第三百八十八條已經確認了非典型擔保的合同效力，對于非典型擔保的逐步成文化是巨大進步。由于《民法典》在此領域的缺位，現(xiàn)今起到裁判指引作用的為《民商事審判會議紀要》第七十一條，但依此條沒有轉移登記的買賣型擔保，即使已經預告登記和備案登記，也不屬于“已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下”，沒有賦予債權人優(yōu)先受償權。完全無視市場主體設定真實意圖的最終后果只能逼迫市場主體另立相似的游戲規(guī)則，這種毫無意義的兜轉不能解決問題，只是各種資源的極大浪費。目前，最高法院著手對《擔保法司法解釋》完成修改，期待能夠將經過預告登記、備案登記的買賣型擔保納入其中。

（二）買賣型擔保規(guī)制的未來走向

買賣型擔保在我國目前民法物、債二分的體系下如何定位，鑒于買賣型擔保中已經預告登記和備案登記的具備公示的功能，應將其統(tǒng)一歸于讓與擔保進行規(guī)范。首先，讓與擔保與買賣型擔保都是以標的物的所有權作為借貸合同的擔保，其區(qū)別僅在于“讓與擔保是先轉移所有權，買賣型擔保是后轉移所有權，在其他法律構造方面，二者則基本相同”[1]。試圖使每個案件都實現(xiàn)絕對公正便不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則[8]，最高法院也以物權期待權為橋梁將其統(tǒng)一納入讓與擔保。其次，“擔保物權法多屬于技術性規(guī)范，少有本土特色”[9]，更多是從尊重國際國內市場主體內心真意的角度予以設定，買賣型擔保納入擔保物權方向發(fā)展更符合當事人意思自治，更適應融資多層次發(fā)展的需求。

（三）后《民法典》時代買賣型擔保裁判規(guī)則探析

第一，謹慎認定買賣型擔保?？疾祀p方訂立買賣合同的真實意思是為借貸合同設立擔保，還是為通過支付對價獲得買賣合同標的物的所有權，是處理此類糾紛的基礎[10]。首先，注意區(qū)分買賣型擔保與真實買賣合同、代物清償、借貸合同向買賣合同的轉化。最高法院指導案例72號[（2015）民一終字第180號]湯某某等訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發(fā)有限公司案裁判觀點：從法院查明的事實來看，雖然雙方當事人一開始存在借款擔保的意思表示，但是在確定借款人無法償還借款時，雙方當事人業(yè)已就借款擔保關系轉為買賣合同關系達成了合意。這屬于雙方當事人自行就變更法律關系達成一致，實現(xiàn)雙方權利義務平衡的一種交易安排。其次，在買賣合同中不能體現(xiàn)為借貸合同提供擔保的情形下，不宜過多干涉當事人的真實意圖。在目前的審判中，具有書面?zhèn)鶛鄥f(xié)議和買賣協(xié)議，并已明確買賣合同為借貸合同擔保的可以適用《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條;沒有書面?zhèn)鶛鄥f(xié)議，只有書面買賣協(xié)議，沒有寫明買賣合同為借貸合同擔保的，要仔細查明具體事實，不能輕易適用《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條，根據具體案情，在必要的情形下規(guī)避《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條的適用，而直接以買賣合同進行裁決。

第二，已經進行預告登記的買賣型擔保債權人應具有優(yōu)先受償權。預告登記是指為確保一項旨在發(fā)生未來的物權變動（dingliche Rechtsǎnderung）的債權請求權之實現(xiàn)，而向登記機構申請辦理的預先登記[11]?！段餀喾ā返诙畻l首次確認了預告登記的概念。預告登記僅僅是在物權變動過程中為保障權利人取得物權的一種公示方式，“預告登記的完成并不意味著不動產物權變動的法律效果的發(fā)生，并沒有使債權轉化為物權，也沒有使預告登記的權利人享有對物的支配權”[12]。預告登記是一種介于物、債之間的權利效力，也稱為債權的物權化，但并不是真正的物權?！拔餀嗷钡捏w現(xiàn)就是，預告登記權利人的權利具有了對抗第三人的效力[13]。（2018）最高法民申5297號蘇某某與宏建建工集團有限公司執(zhí)行異議之訴裁判觀點：根據《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《執(zhí)行異議復議若干規(guī)定》”）第三十條①，預告登記為權利人具有對抗法院采取的拍賣、變賣等處分性的執(zhí)行措施，但是不能排除法院對不動產采取查封、扣押等保全性執(zhí)行措施，只有符合登記條件的權利人能夠排除法院的保全性執(zhí)行措施。目前，最高法院的觀點為預告登記的債權人具有物權期待權，不是完整的物權，具體到買賣型擔保中經過預告登記的不動產擔保是否具有優(yōu)先受償權問題，應考慮以下因素。首先，預告登記對買賣型擔保的公示作用。買賣型擔保被排除在法律承認范圍，最主要的原因為其權利的隱蔽性為保護交易安全所不容，法律只負責清除交易的障礙，而不是代替交易主體作出選擇，只要市場交易的第三人充分了解標的物的信息，作為一個經濟理性人即可以為自己的選擇負責。公示手段最主要起到對嗣后交易者的警示作用和對重復擔保的優(yōu)先受償排序作用，預告登記與登記的主管部門均為不動產管理中心，同機關同系統(tǒng)，不存在因登記部門、系統(tǒng)不同造成信息流通不暢的問題，預告登記能夠起到對嗣后交易者的警示作用和記錄登記時間的次序作用。其次，買賣型擔保中債權人通過借貸關系已經在先付款，如果當事人就商品房進行了預告登記，在債務屆期沒有清償，可以認為債權自動轉為購房款，從而符合物權登記條件，債權人具有排除執(zhí)行的效力，至于第三人提出的超額擔保問題，應由其提出證明，并在提供足額擔保的情況下予以執(zhí)行。最后，關于優(yōu)先受償權。優(yōu)先受償權并非優(yōu)先購買權，“法律上的優(yōu)先購買權，是指買受人在同等條件下可以優(yōu)先購買的權利”[13]。在辦理預告登記的情形下，登記權利人與后買受人并不必然在同等條件下，所以登記權利人取得的是阻止后買受人取得標的物的權利而不是優(yōu)先購買權，具體到買賣型擔保目的性功能為借款提供擔保，法律禁止債權人直接取得擔保標的物的所有權，應在清算機制的基礎上退而求其次，賦予債權人就標的物具有優(yōu)先受償權。

第三，備案登記準用預告登記效力的思考。備案登記是住房建設局通過特定平臺向社會公開實時的房地產交易相關數(shù)據，為管理者統(tǒng)計市場數(shù)據、交易者更加準確把握市場行情提供參考，達到防止一房數(shù)賣等市場失信風險，維護房產交易市場的穩(wěn)定，保護買受人的合法權益的一種行政強制性交易監(jiān)管制度。網簽流程各地有所不同，總體上分為線上網上簽約，線下簽署買賣合同再進行線上備案，福建“集成網簽”、杭州地區(qū)的“智惠網簽”，不僅方便快捷，也為防范金融騙貸等風險提供了有力保障。在法律上，備案登記并不是物權意義上的登記備案，不會對合同之外的第三方產生物權公示效力，但是網簽備案是辦理過戶登記的必經程序，且已經過網簽備案的房屋在沒有撤銷網簽備案之前不可以第二次網簽備案，在辦理公積金及銀行按揭貸款都需要提交網簽備案后的合同，致使網簽備案在實際上排除了一房數(shù)賣的可能，具有實質意義上的排他效力。網簽備案與預告登記具有如下區(qū)別：其一，網簽備案的效力來源于行政管理措施，不具有物權效力，預告登記的效力來源于法律的直接規(guī)定，債權物權化，具有排除他人處分不動產的物權效力;其二，網簽備案廣泛適用于商品房預售、存量房、二手房，目前很多租賃房也適用備案登記，預告登記更多適用于商品房預售;其三，備案登記完成網簽備案到辦理正式的房屋登記沒有時間限制，預告登記具有三個月的時間限制，超過三個月自動失效;其四，網簽備案是一種行政強制措施，具有強制性，目前適用非常普遍，預告登記是當事人自愿選擇，即使在商品房預售的過程中也是可選擇項，適用率并不高;其五，網簽備案手續(xù)簡單，商品房預告登記手續(xù)繁雜;其六，備案登記是由住建部門負責辦理，在不動產統(tǒng)一登記制度全面推行后，預告登記統(tǒng)一由不動產登記中心負責。

目前網簽備案運行成本，低適用普遍，基本取代了預告登記制度，雖然網簽備案實質上發(fā)揮著無期限預告登記的作用，卻沒有預告登記法律上物權性債權的對抗第三人擅自處分的效力。由于網簽備案與抵押登記不是同部門的同系統(tǒng)，在開發(fā)商將已經網簽備案的房屋惡意抵押的情況下，或者法院對標的物的查封處分行為，備案人都顯得無能為力。例如（2017）最高法民終606號麻某某與甘肅銀行股份有限公司慶陽分行二審民事判決書：認定備案登記在先，并交付全款的房屋，沒有實際占有，不能對抗在后的債務人的一般債權人提起法院對涉案標的物的查封行為。如果此案的當事人辦理了預告登記，由于交付了全款，根據《執(zhí)行異議復議若干規(guī)定》第三十條，具有排除強制執(zhí)行的效力。備案登記的效力需要重新定位，“在物權債權二元區(qū)分體系下，備案登記的民事屬性進一步表達為具有準物權的對抗效力”[14]。應該賦予網簽備案與預告登記同等的法律效力，并參照預告登記在買賣型擔保中的特殊作用，賦予債權人優(yōu)先受償權。

第四，對于隱形買賣型擔保，“與典型物權擔保存在實現(xiàn)障礙，具體表現(xiàn)在其自身缺乏合適的公示手段，無可避免地與物權公示原則相沖突，難以發(fā)揮擔保借款債權實現(xiàn)的機能”[15]。消滅隱形擔保應成為民法典擔保物權制度構建的核心思路之一[3]。買賣型擔保作為一種擔保手段，應具有一定的權利公示外觀，隱形的買賣型擔保應依照《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條進行規(guī)制，不賦予債權人以優(yōu)先受償權，同時“對債權人課以清算義務，能夠強化流質條款的正當性，從而徹底掃清買賣型擔保中流質條款有效化的倫理障礙”[16]。至于隱形買賣型擔保的擔保權人能否排除他人對于買賣型擔保標的物的執(zhí)行問題，實踐中，買賣型擔保的情形中，當?shù)谌讼蚍ㄔ荷暾垙娭茍?zhí)行時，債權人通?；谫I賣合同主張其為標的物的買受人而提出案外人異議之訴，如果標的物為商品房，能夠符合《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條①，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條①，可以認定為房屋的買受人，能夠排除強制執(zhí)行，除此之外，由于沒有進行公示的買賣型擔保不具有物權性效力，不能排除強制執(zhí)行。同時，買賣型擔保中買賣合同實際履行后，債務人以買賣合同為借貸合同擔保顯失公平為由主張買賣合同無效，可以視為雙方就債務的清償重新達成了以物抵債協(xié)議，我國法律支持債務履行期限屆滿后雙方達成的以物抵債協(xié)議，法律應該對雙方的合意予以尊重，根據禁反言原則，司法實踐總體不傾向于支持買賣型擔保中債務人的回溯請求，除非擔保標的物與債權價值差距懸殊。

四、結語

任何法律規(guī)則的確立都是產生于特定的歷史條件下，是特定歷史的產物，而歷史是流動的，法律也應附隨歷史的流動而流動，或自行更新?lián)P棄，或被其他制度所取代。我們正處于一個改革的時代，也是一個社會轉型的時代，思想觀念深刻變化，社會矛盾紛繁復雜，經濟體制深刻變革，社會結構深刻變動，利益格局深刻調整，我們站在歷史的這一時刻，在十字路口尋找并確認擔保物權法制發(fā)展方向的路程并非一帆風順，在不斷總結、比較和試錯的過程中逐漸形成能夠適應我國內發(fā)性需求的買賣型擔保制度，把買賣型擔?，F(xiàn)象的集體無意識牽引到了有意識、有理解、有探索，再到能動地利用這一認識改造擔保制度的狀態(tài)，以達到我國特定發(fā)展時期一定領域內法律規(guī)則的優(yōu)化治理。

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