張璋 陳北京

一、基本案情

罪犯黃某丹，2001年7月出生。2018年11月26日因盜竊罪被法院判處有期徒刑2年6個(gè)月，罰金3萬(wàn)元。刑期自2018年3月18日至2020年9月17日止。2019年4月23日交付某省未成年犯管教所執(zhí)行。2020年5月18日，省未成年犯管教所認(rèn)為該犯系未成年罪犯，判決生效后剩余刑期不滿2年，服刑期間確有悔改表現(xiàn)，于2019年12月24日獲得表?yè)P(yáng)一次，且2020年5月18日?qǐng)?bào)請(qǐng)時(shí)實(shí)際執(zhí)行刑期已過(guò)原判刑期二分之一，擬對(duì)罪犯提請(qǐng)減去剩余刑期。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第47條規(guī)定：“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”，故在計(jì)算罪犯實(shí)際執(zhí)行刑期的時(shí)候應(yīng)當(dāng)對(duì)罪犯先行羈押的日期予以折抵。故該犯自2018年3月18日羈押時(shí)起至2019年4月23日生效判決入監(jiān)期間的時(shí)間應(yīng)計(jì)算在實(shí)際執(zhí)行刑期內(nèi)，在2020年5月18日對(duì)該犯報(bào)請(qǐng)減刑時(shí)，其實(shí)際執(zhí)行刑期應(yīng)已經(jīng)超過(guò)原判刑期的二分之一。同時(shí)認(rèn)為若對(duì)先行羈押的日期不予折抵的話，類似這種先前羈押時(shí)間過(guò)長(zhǎng)刑期較短的罪犯則無(wú)減刑機(jī)會(huì)，對(duì)此類罪犯則明顯有失公平。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法中明確寫明實(shí)際執(zhí)行日期是有目的，故實(shí)際執(zhí)行日期與執(zhí)行日期是有區(qū)別的。罪犯的實(shí)際執(zhí)行只能從罪犯實(shí)際送交形罰執(zhí)行機(jī)關(guān)之日起計(jì)算，對(duì)先行羈押的日期不應(yīng)折抵。該犯實(shí)際執(zhí)行起日應(yīng)以2019年4月23日入監(jiān)之日起計(jì)算，故在2020年5月18日對(duì)該犯報(bào)請(qǐng)減去余刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期少于原判形期的二分之一。

三、評(píng)析意見(jiàn)

我們同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

（一）第二種意見(jiàn)符合法律解釋及刑罰理念

1.符合刑法文理解釋和目的解釋。“實(shí)際執(zhí)行日期”和“執(zhí)行日期“的表達(dá)含義在文意上明顯有所區(qū)別?！皩?shí)際”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，是指“人或事本來(lái)的狀態(tài)”“實(shí)有的”、“具體的”。由該解釋可以看出“實(shí)際”強(qiáng)調(diào)的是一種確定、真實(shí)的狀態(tài)。具體到“實(shí)際執(zhí)行日期”中而言，其指真實(shí)的執(zhí)行日期、確實(shí)的執(zhí)行日期。具體來(lái)說(shuō)，加上“實(shí)際”一詞的修飾其實(shí)是對(duì)“執(zhí)行日期”的一種限定，實(shí)質(zhì)上是縮小了“執(zhí)行日期”的含義范圍。講究嚴(yán)謹(jǐn)精準(zhǔn)的法律用語(yǔ)中特意使用“實(shí)際”二字，在立法原意上明顯是為了有所區(qū)別，根本目的是為了排除先行羈押的日期。故從文理解釋和立法者原意上看，“實(shí)際執(zhí)行的刑期”當(dāng)然應(yīng)解釋為真實(shí)的改造執(zhí)行期間，即判決交付執(zhí)行后罪犯實(shí)際服刑改造的期間?！凹热蝗绱耍袥Q宣告以前先行羈押的日期，就不能計(jì)算在實(shí)際執(zhí)行的刑期以內(nèi)。因?yàn)橄刃辛b押的日期雖然可以折抵刑期，但畢竟不是實(shí)際執(zhí)行的刑罰。”[1]，故刑法用語(yǔ)中實(shí)際執(zhí)行日期與執(zhí)行日期應(yīng)有所區(qū)別，對(duì)罪犯先前羈押的日期不計(jì)入實(shí)際執(zhí)行刑期符合刑法用語(yǔ)目的。

2.符合刑法體系性解釋原則。將刑法適用某種概念的所有條文進(jìn)行比較，很容易確定這種概念的涵義。因?yàn)椤胺蓷l文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯示出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。有時(shí)，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款一比較，其他含義也就明確了?！盵2]根據(jù)刑法第81條特別規(guī)定：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上，如果……”，無(wú)期徒刑不存在折抵刑期的問(wèn)題，故“實(shí)際執(zhí)行”的用語(yǔ)涵義明顯不包括先前羈押的刑期。從本質(zhì)上說(shuō)，成文法的規(guī)則是將正義文字化，對(duì)所謂正義的基本要求即是，對(duì)于“相同”的案件必須得到相同的或者至少是相似的處理。刑法的用語(yǔ)在同部法典中應(yīng)具有相對(duì)相同的含義，既然無(wú)期徒刑減刑中實(shí)際執(zhí)行刑期的概念不包括羈押刑期，因而對(duì)有期徒刑減刑中實(shí)際執(zhí)行刑期的概念理應(yīng)作出同一解釋，即也不包括羈押刑期。

3.符合并合主義刑罰理念。我國(guó)目前主流的刑罰理念是將絕對(duì)主義和相對(duì)主義統(tǒng)合起來(lái)，“因?yàn)橛蟹缸锊榱藳](méi)有犯罪而科處刑罰”的并合主義，即相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論。相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論要求既考慮刑罰是對(duì)犯罪惡行的報(bào)應(yīng)，又要考慮預(yù)防該犯再犯罪的目的。“從刑罰制度來(lái)說(shuō)，緩刑、減刑、假釋制度，都是目的刑的產(chǎn)物，根據(jù)報(bào)應(yīng)刑論是不可能產(chǎn)生這些制度的;而對(duì)緩刑、減刑、假釋條件的規(guī)定，在很大程度上取決于報(bào)應(yīng)刑觀念”[3]對(duì)罪犯應(yīng)進(jìn)行一定的報(bào)應(yīng)懲罰，讓其遭受一定的痛苦和損失，讓其感受到法律的權(quán)威以及法秩序的安定性，沒(méi)有一定懲罰，就不能剝奪罪犯繼續(xù)犯罪的條件?！斑@就要求適用減刑，在充分發(fā)揮其教育改造效能的同時(shí)，要慎重地對(duì)待懲罰的那一面。減刑必須維護(hù)原判刑罰的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，適用減刑不能與原判刑罰相脫節(jié)?！盵4]報(bào)應(yīng)是要以懲罰為基礎(chǔ)，需要對(duì)罪犯之前的惡行給予一種惡害，剝奪自由權(quán)利就是一種惡害的具體反映。“這些犯罪分子畢竟是因?yàn)閷?shí)施了社會(huì)危害的行為而被依法判處其應(yīng)得的刑罰的，就原判刑罰與其所犯之罪來(lái)說(shuō)是相適應(yīng)的?！盵5]對(duì)罪犯適用減刑獎(jiǎng)勵(lì)，并不是說(shuō)罪犯之前犯罪行為對(duì)法益造成的損害的結(jié)果改變了，也不是說(shuō)犯罪行為對(duì)法益造成的損害減少了，只是說(shuō)明犯罪人的主觀上危險(xiǎn)性減少了，若罪犯減刑后未能承受與其惡行相均衡的剝奪自由的惡害，就不足以懲罰罪犯所犯之罪，這樣明顯不符合社會(huì)樸素的正義觀念，不符合罪刑相適應(yīng)原則，不符合判決的嚴(yán)肅性與穩(wěn)定性，易讓普通社會(huì)民眾對(duì)刑罰執(zhí)行的正義性產(chǎn)生誤解，不利于修復(fù)與被害人關(guān)系，更不利于社會(huì)的安全與穩(wěn)定。

4.符合減刑制度設(shè)置的目的。從減刑制度設(shè)置目的上看，減刑是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物?！皩?duì)于判處自由刑的罪犯而言，當(dāng)罪犯在執(zhí)行一定刑罰之后，如果已經(jīng)收到預(yù)期的效果，剩余刑期執(zhí)行就是不必要的，此時(shí)國(guó)家有義務(wù)提前結(jié)束其自由刑或者說(shuō)是監(jiān)禁狀態(tài)，必要時(shí)以社會(huì)化的處遇執(zhí)行其剩余刑期。”[6]犯罪人在刑罰執(zhí)行期間遵紀(jì)守法積極改造悔改立功，說(shuō)明其積極悔罪自新改惡從善，表明其主觀惡性得到了一定程度矯正，不必將原判刑罰執(zhí)行完畢就可以預(yù)防其再次犯罪。對(duì)罪犯減刑應(yīng)該以罪犯服刑期間的悔改、立功表現(xiàn)為根據(jù)，對(duì)其執(zhí)行期間內(nèi)遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造、是否有悔改表現(xiàn)綜合判斷后決定的。為了提高刑期較短罪犯積極改造積極性，保證監(jiān)獄場(chǎng)所的穩(wěn)定，《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第16條規(guī)定了短刑犯的減刑問(wèn)題，同時(shí)《安徽省辦理減刑、假釋案件實(shí)施細(xì)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》）第18條也具體細(xì)化了規(guī)范[7] 。實(shí)際執(zhí)行一半以上刑期本質(zhì)上是對(duì)罪犯減刑需要一定的改造時(shí)間予以證明其無(wú)再犯罪危險(xiǎn)在法律上的具體量化上的最低期限條件，若根據(jù)第一種觀點(diǎn)僅為了保證罪犯有減刑的機(jī)會(huì)，而將先行羈押的日期折抵實(shí)際執(zhí)行的日期，縮短考察罪犯無(wú)再犯危險(xiǎn)性的最低期限，不顧改造方面效果，則難以達(dá)到刑罰預(yù)防犯罪的目的，且明顯違背減刑制度設(shè)立的初衷，顯然是不合適的。

（二）第二種意見(jiàn)并不會(huì)導(dǎo)致罪犯無(wú)法減刑且顯失公平

1.罪犯羈押期限是對(duì)罪犯主觀惡行和社會(huì)危險(xiǎn)性的客觀反映。羈押期限是由查明案件事實(shí)、對(duì)案件進(jìn)行法律上定性的具體客觀過(guò)程決定，且有明確法律規(guī)定的期限。實(shí)踐中，法定期限內(nèi)羈押期時(shí)間長(zhǎng)，大部分是由罪犯認(rèn)罪態(tài)度差、案件較為復(fù)雜、受害人較多等多方原因?qū)е碌?，這也反映出此類罪犯的行為危害性較大和主觀悔罪較差。且羈押地點(diǎn)一般為看守所，不具備對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行系統(tǒng)且具體的改造條件，未能產(chǎn)生積極的預(yù)防效果。對(duì)此類罪犯理應(yīng)通過(guò)入監(jiān)執(zhí)行后一定時(shí)間的科學(xué)、量化的改造來(lái)判斷其是否具備悔改表現(xiàn)，“否則，如果經(jīng)過(guò)減刑之后，被判處管制拘役、有期徒刑的犯罪分子實(shí)際執(zhí)行的刑期少于十年，就不足以懲罰犯罪分子所犯之罪，有損于適用刑罰的嚴(yán)肅性，也難以達(dá)到刑罰預(yù)防犯罪的目的?！盵8]故在對(duì)其減刑時(shí)應(yīng)慎重對(duì)待，對(duì)法定條件要嚴(yán)格把握，對(duì)入監(jiān)執(zhí)行時(shí)間較短即可減刑的做法顯然是不合適的。

2.減刑是對(duì)罪犯的一種激勵(lì)措施，法律規(guī)定對(duì)符合服刑起始期限和表?yè)P(yáng)次數(shù)條件的罪犯是可以適用減刑，而非應(yīng)當(dāng)減刑。關(guān)于減刑制度的本質(zhì)，我國(guó)存在“恩惠說(shuō)”“獎(jiǎng)勵(lì)說(shuō)”“權(quán)利說(shuō)”三種主要觀點(diǎn)，目前“獎(jiǎng)勵(lì)說(shuō)”為我國(guó)主導(dǎo)觀點(diǎn)?！蔼?jiǎng)勵(lì)說(shuō)”認(rèn)為“減刑的本質(zhì)是國(guó)家給與在服刑期間達(dá)到刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)要求的罪犯縮減刑期的獎(jiǎng)勵(lì)”[9]，《規(guī)定》第1條即是對(duì)“獎(jiǎng)勵(lì)說(shuō)”在法律層面上的體現(xiàn)。因而減刑是激勵(lì)罪犯改造的刑罰制度，是一種對(duì)服刑人員單向性的獎(jiǎng)勵(lì)措施，并非服刑人員一旦滿足法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)自動(dòng)獲得減刑。同樣，《細(xì)則》18條也明確規(guī)定是需“酌情考慮”，具體應(yīng)結(jié)合個(gè)案中罪犯財(cái)產(chǎn)刑履行狀況、主觀惡性等綜合因素考慮，即對(duì)“可以減刑”實(shí)質(zhì)條件中“確有悔改表現(xiàn)”的認(rèn)定不僅突出在有相關(guān)制度性規(guī)定和語(yǔ)言描述的定性層面上進(jìn)行，而且突出在實(shí)際操作性上和對(duì)可以減刑的確定條件定量層面進(jìn)行?！靶枰鞔_的是，減刑、假釋制度在本質(zhì)上是罪犯的權(quán)利，并不意味著罪犯一旦自認(rèn)為自己符合減刑、假釋的條件，國(guó)家機(jī)關(guān)就須應(yīng)當(dāng)?shù)膶?duì)其減刑、假釋?！盵10]

3.此類罪犯并非無(wú)減刑機(jī)會(huì)，不會(huì)影響其改造積極性。根據(jù)刑法第78條規(guī)定，“被判處管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間……有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當(dāng)減刑……”其中就包括阻止他人重大犯罪活動(dòng)的、檢舉監(jiān)內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)經(jīng)查證屬實(shí)的等六種情形，更包括對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)的兜底情形。若此類罪犯在實(shí)際執(zhí)行刑期較短的背景下，有阻止他人重大犯罪活動(dòng)等對(duì)國(guó)家和社會(huì)重大貢獻(xiàn)表現(xiàn)足可以證明其主觀上認(rèn)識(shí)到自己以前的犯罪行為給他人、社會(huì)乃至國(guó)家造成的傷害，其已經(jīng)發(fā)自內(nèi)心感到愧疚，總想尋找機(jī)會(huì)為他人或者社會(huì)做些有益的事，將功補(bǔ)過(guò)，理應(yīng)認(rèn)為其改造的質(zhì)量上已經(jīng)達(dá)到特殊預(yù)防效果。由此證明，此類罪犯并非無(wú)減刑機(jī)會(huì)，更不會(huì)對(duì)其改造積極性產(chǎn)生影響，反而可能更加激發(fā)其改造熱情。同樣，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)對(duì)其適用減刑獎(jiǎng)勵(lì)，也會(huì)對(duì)其他罪犯產(chǎn)生示范作用，促使其他罪犯積極改造，使自己爭(zhēng)取重大立功機(jī)會(huì)。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第623頁(yè)。

[2][法]亨利·來(lái)維·布律爾：《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁(yè)。

[3]同前注[2]，第36頁(yè)。

[4]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第610頁(yè)。

[5]高銘暄：《刑法學(xué)原理（第三卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第579-580頁(yè)。

[6]董文輝：《中國(guó)減刑、假釋制度改革研究》，法律出版社2016年版，第23頁(yè)。

[7]《安徽省辦理減刑、假釋案件實(shí)施細(xì)則（試行）》第18條：“判決生效后剩余刑期不滿二年有期徒刑的罪犯，符合減刑條件的。執(zhí)行九個(gè)月以上，且獲得一次表?yè)P(yáng)，可以酌情減刑，減刑幅度一般不超過(guò)四個(gè)月，報(bào)請(qǐng)減刑時(shí)實(shí)際執(zhí)行的刑期不得少于原判刑期的二分之一。”

[8]同前注[5]，第580頁(yè)。

[9]孫琳：《減刑假釋程序研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第47-52頁(yè)。

[10]同前注[6]，第24頁(yè)。