米婷

【摘要】意定監(jiān)護制度的建立彌補了我國成年監(jiān)護制度的不足，是“自我決定權(quán)”的制度化體現(xiàn)，也是關(guān)心人、尊重人的現(xiàn)代民生價值觀的具體體現(xiàn)。由于我國意定監(jiān)護制度的基本框架設(shè)計比較粗略，在實施過程中已反映出監(jiān)護人職責范圍不清、監(jiān)護效力不高及監(jiān)護的撤銷與監(jiān)護監(jiān)督機制缺失、適用對象范圍過窄等問題。應(yīng)結(jié)合我國國情細化監(jiān)護人職責，以菜單式監(jiān)護職責指引監(jiān)護人，區(qū)分財產(chǎn)和人身監(jiān)護;明確指定監(jiān)護，推動意定監(jiān)護效力優(yōu)化;設(shè)置多個監(jiān)護人，并設(shè)立監(jiān)護順位，以防止監(jiān)護資格撤銷導(dǎo)致監(jiān)護目的落空;在考慮監(jiān)護權(quán)的存續(xù)和轉(zhuǎn)移問題基礎(chǔ)上解除監(jiān)護合同。

【關(guān)鍵詞】意定監(jiān)護? 監(jiān)護監(jiān)督? 公證

【中圖分類號】D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.20.016

2017年10月1日實施的《中華人民共和國民法總則》（現(xiàn)已廢止）（以下簡稱《民法總則》）第33條新增加了關(guān)于成年意定監(jiān)護制度的規(guī)定。2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），在總則編中吸收了《民法總則》關(guān)于意定監(jiān)護的相關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定彌補了我國原有監(jiān)護制度的不足，形成了意定監(jiān)護與法定監(jiān)護互補的相對完整的成年監(jiān)護體系。意定監(jiān)護制度的建立體現(xiàn)了對公民“自決權(quán)”的尊重，標志著具有完全民事行為能力的成年人能夠按照自己的意愿對自己未來的監(jiān)護事務(wù)作出預(yù)期性安排。這種對自我決定權(quán)的重視，契合了現(xiàn)代人權(quán)理念和重視民生的價值理念，也為所有潛在被監(jiān)護者提供了更加多樣化的選擇和更具彈性的保護與援助機制，同時符合老年人以及失能失智者對監(jiān)護的現(xiàn)實需求。但我國意定監(jiān)護制度剛剛起步，相關(guān)配套制度還存在很多漏洞和問題，需要在制度建設(shè)和實踐過程中不斷改進。本文將從意定監(jiān)護制度的立法宗旨入手，以公證為視角，通過對兩年多意定監(jiān)護法律實踐的分析，提出解決問題的對策建議。

意定監(jiān)護實踐中的幾個問題

監(jiān)護人的確定及其職責范圍、監(jiān)護效力及監(jiān)護的撤銷。我國法律并未對具有完全民事行為能力的成年人的監(jiān)護人的職責作出詳細規(guī)定，僅在《民法總則》第34、35條中作了原則性規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?4條對《民法總則》第34條作了適當擴充，并因此次新冠肺炎疫情的影響增加了第4款：“因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當為被監(jiān)護人安排必要的臨時生活照料措施?！边@款規(guī)定進一步完善了對被監(jiān)護人的保護。

從目前意定監(jiān)護的公證實踐看，辦理意定監(jiān)護公證過程中非常突出的問題之一是監(jiān)護人的選擇比較困難，很多意愿辦理意定監(jiān)護的老年人沒有合適的監(jiān)護人選，或者是有理想的監(jiān)護人但經(jīng)過溝通后對方認為監(jiān)護責任過重而婉拒，抑或是辦理完成后又解除監(jiān)護人委托代理等。2018年日本的監(jiān)護人中有76.8%的監(jiān)護人都是在被監(jiān)護人親屬之外選任，其中司法代書人占比37.7%，律師占比29.2%，社會福利人占比17.3%。日本從2010年已經(jīng)開始探索培育民間監(jiān)護人。因此，培育職業(yè)監(jiān)護人市場或許是解決監(jiān)護人選擇難問題的一個重要途徑。經(jīng)過資格審查和良好培訓(xùn)的監(jiān)護人將是意定監(jiān)護制度不可或缺的一類主體，對于完善意定監(jiān)護制度體系，規(guī)范我國養(yǎng)老服務(wù)市場具有重要作用。

從目前實踐中產(chǎn)生的問題和學界對《民法總則》有關(guān)監(jiān)護人的幾個條款的批評來看，主要涉及監(jiān)護人的職責范圍、監(jiān)護效力，以及第36條監(jiān)護資格的撤銷和第38條監(jiān)護職責的恢復(fù)等。第36條規(guī)定的提起撤銷監(jiān)護資格之訴的主體過多，在實務(wù)操作中容易出現(xiàn)困難，存在相互推諉和持續(xù)觀望的情況，不利于當事人權(quán)利的實現(xiàn)和保護。第38條關(guān)于監(jiān)護職責恢復(fù)的規(guī)定風險極大，理應(yīng)刪去。也有學者建議借鑒我國臺灣地區(qū)《家事事件法》第122條，增加監(jiān)護人辭任、監(jiān)護人變更及監(jiān)護終止時被監(jiān)護人財產(chǎn)移交和結(jié)算的相關(guān)條款。

監(jiān)督機制缺失。我國法律對意定監(jiān)護的監(jiān)督人沒有作出具體規(guī)定，這在意定監(jiān)護實踐中可能造成比較嚴重的問題。事實上，意定監(jiān)護協(xié)議一經(jīng)生效，就意味著被監(jiān)護人業(yè)已喪失或者是部分喪失民事行為能力，監(jiān)護人實施的監(jiān)護行為將直接影響監(jiān)護協(xié)議的實現(xiàn)效果。從權(quán)利制衡角度看，如果對監(jiān)護人行為缺少必要監(jiān)督，比如，第三方制約缺失等，那就很難達成被監(jiān)護人利益最大化之目標，甚至可能對被監(jiān)護人造成直接傷害。例如，美國持續(xù)性代理權(quán)（DPA）制度的最大缺陷就是沒有有效機制來防止代理人濫用監(jiān)護權(quán)。在被監(jiān)護人意思能力漸趨衰退，不能親自監(jiān)督代理人的情況下，監(jiān)督機制的缺失將很可能嚴重傷害被監(jiān)護人利益。相較美國，英國的新持續(xù)性代理權(quán)（LPA）制度增加了意定監(jiān)護啟動時需要向其保護法院提出代理權(quán)登記的申請，從而引入公權(quán)力對整個監(jiān)護過程進行制約。日本則采取“公私力復(fù)合監(jiān)督模式”，《日本民法典》第863條規(guī)定，監(jiān)護監(jiān)督人或家庭法院，可以隨時要求監(jiān)護人報告監(jiān)護事務(wù)或提出財產(chǎn)目錄，亦或者對監(jiān)護事務(wù)和被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況進行調(diào)查。家庭裁判所作為公權(quán)力監(jiān)督機關(guān)全程介入意定監(jiān)護，而監(jiān)護合同的生效也以監(jiān)督人的選任為條件（第851條規(guī)定了監(jiān)督人的職責）。我國的意定監(jiān)護制度應(yīng)該借鑒這些思路，適當引入公權(quán)力介入意定監(jiān)護，以保證意定監(jiān)護協(xié)議落到實處，真正起到維護被監(jiān)護人權(quán)益的作用。

適用對象范圍不夠細化?！睹穹ǖ洹返?3條只規(guī)定了意定監(jiān)護適用對象是具有完全行為能力的成年人，這一適用主體明顯過窄。從目前意定監(jiān)護公證辦理情況看，有意定監(jiān)護需求的成年人群體種類多樣，辦理最多的是老年人。其次，心智障子女的父母等群體也對意定監(jiān)護有一定的需求。隨著這類人父母的衰老或者是意外不幸的突然降臨，心智障子女的人身、財產(chǎn)權(quán)利如何保障將成為一大社會問題。

意定監(jiān)護制度的改進

健全監(jiān)護人職責。當前意定監(jiān)護實踐中，常見的意定監(jiān)護協(xié)議關(guān)于監(jiān)護職責的內(nèi)容主要包括人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)，具體有照管被監(jiān)護人的日常生活、保障被監(jiān)護人的健康、管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)、代理被監(jiān)護人進行民事活動，代理被監(jiān)護人進行訴訟和非訟活動，監(jiān)護人應(yīng)就其履行監(jiān)護職責的情況制作監(jiān)護報告等。此外，還要對監(jiān)護人進行必要的財產(chǎn)處分限制，比如，不得以被監(jiān)護人的名義對其財產(chǎn)實施贈與或改變?nèi)藟郾ｋU的受益人，或?qū)ν膺M行借貸、擔保，或購置奢侈品、不動產(chǎn)等重大資產(chǎn);不得參與信托、炒股等各類金融活動;不得與監(jiān)護人利害關(guān)系人進行交易，導(dǎo)致被監(jiān)護人的財產(chǎn)變相成為監(jiān)護人的財產(chǎn);不得非法侵占被監(jiān)護人的財產(chǎn)等。《日本民法典》第四編親屬編的第五章監(jiān)護中第三節(jié)監(jiān)護的事務(wù)內(nèi)容規(guī)定了監(jiān)護人的權(quán)利與義務(wù)。從財產(chǎn)調(diào)查、目錄制作及目錄制作前的權(quán)限、債權(quán)債務(wù)申報、禁治產(chǎn)人治療養(yǎng)護、財產(chǎn)管理權(quán)與代表權(quán)等方面進行了規(guī)定。我們可以借鑒這些規(guī)定。此外，意定監(jiān)護協(xié)議一旦生效，監(jiān)護人根據(jù)監(jiān)護協(xié)議所取得的權(quán)利較大，可處置的事物較多，因此，建議司法解釋中列明可以委托代理的主要事項，以指導(dǎo)當事人在協(xié)商意定監(jiān)護協(xié)議時進行選擇。較為明確的監(jiān)護權(quán)利義務(wù)規(guī)定有助于監(jiān)護人行使監(jiān)護職責，減輕監(jiān)護人的心理負擔，保障監(jiān)護權(quán)順利實施，達成被監(jiān)護人的監(jiān)護意愿。

明確區(qū)分監(jiān)護效力層級?！睹穹ǖ洹饭惨?guī)定了三種監(jiān)護模式，分別是法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護。必須明確的是意定監(jiān)護效力高于法定監(jiān)護，以防止監(jiān)護人出現(xiàn)異議的情況下，被監(jiān)護人權(quán)益有效實現(xiàn)的受阻，從而使意定監(jiān)護制度創(chuàng)設(shè)目標落空。實際上，在我國現(xiàn)有司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了重視意定監(jiān)護效力的判例。如內(nèi)蒙古自治區(qū)喀喇沁旗人民法院第（2018）內(nèi)0428民特1號民事判決書提到，在未意定監(jiān)護及協(xié)議確定監(jiān)護人的情況下，應(yīng)依照法定范圍和順序擇優(yōu)確定監(jiān)護人;山東省聊城市中級人民法院（2019）魯15民終2721號民事裁定書中明確提到，意定監(jiān)護的效力優(yōu)于法定監(jiān)護。

日本采取了法定監(jiān)護與意定監(jiān)護不可同時并存的制度設(shè)計。即在啟動意定監(jiān)護后，若想再啟動法定監(jiān)護，其理由僅限于“為了本人的利益，被認為特別需要時”;法定監(jiān)護啟動之時意定監(jiān)護自動終結(jié)。如果意定監(jiān)護協(xié)議只進行了登記，但并未生效，則啟動法定監(jiān)護時意定監(jiān)護不受影響，只是暫時進入“休眠”狀態(tài)。如果已經(jīng)啟動了法定監(jiān)護，想要轉(zhuǎn)換為意定監(jiān)護時必須撤銷法定監(jiān)護的裁判。同理，如果進入“休眠”狀態(tài)的意定監(jiān)護想要停止“休眠”再次生效，也要先行撤銷法定監(jiān)護。這些對完善我國監(jiān)護效力層級制度具有一定參考價值。

增設(shè)監(jiān)護資格撤銷、解除規(guī)定。監(jiān)護委托具有委托合同性質(zhì)，應(yīng)參照委托合同適用法律。即當事人雙方均享有任意終止權(quán)，可以任意終止委托，但終止監(jiān)護委托應(yīng)遵循《民法典》關(guān)于委托合同的規(guī)定。同時，為了保障被監(jiān)護人權(quán)利的及時實現(xiàn)，終止監(jiān)護合同時應(yīng)考慮幾個特殊時間節(jié)點上監(jiān)護權(quán)的存續(xù)和轉(zhuǎn)移問題。這一點《民法典》第36條已經(jīng)作出了“臨時監(jiān)護”的規(guī)定，但對于監(jiān)護人解除委托合同沒有作出規(guī)定，此種情況也包含了監(jiān)護人辭職的情形。在委托合同成立一段時間后，監(jiān)護人認為監(jiān)護職責過重不愿繼續(xù)承擔，此時應(yīng)規(guī)定雙方任意一方在明確繼任監(jiān)護人后才可放棄監(jiān)護人身份;同時建議選擇多個監(jiān)護人，設(shè)置后備方案補足監(jiān)護人的監(jiān)護能力，并設(shè)置監(jiān)護順位。例如，德國監(jiān)護制度的照管人設(shè)定不限于一人，根據(jù)實際情況可以選任多個照管人或者選任法人為照管人（監(jiān)護法院實施），同時倡導(dǎo)社會設(shè)立一些相關(guān)的慈善機構(gòu)。我們完全可以借鑒這一做法。

建立健全監(jiān)督機制。有學者提出，我國應(yīng)借鑒德國和日本的做法，確立意定監(jiān)護的監(jiān)督制度。例如，日本采取了“公私力相結(jié)合”的制度，但據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，日本意定監(jiān)護的利用率并不高。究其原因可能與家庭裁判所等國家公權(quán)力干預(yù)有限、人民對該制度的信賴程度較低有關(guān)。故在借鑒他國經(jīng)驗時，需要綜合分析研判，公權(quán)力監(jiān)督能夠比較全面地維護被監(jiān)護人的利益，但對監(jiān)護人來說程序稍顯復(fù)雜;私權(quán)利監(jiān)督相對靈活，但濫用權(quán)利情況較多。結(jié)合我國現(xiàn)階段國情，要在公權(quán)力監(jiān)督中簡化繁瑣冗長的程序，并以私權(quán)利監(jiān)督為主，輔以公權(quán)力監(jiān)督;鑒于公證在意定監(jiān)護制度實施階段介入較多，以公證機構(gòu)代行部分監(jiān)督權(quán)利，會取得較好效果。

擴展意定監(jiān)護適用主體。意定監(jiān)護的適用主體應(yīng)適當擴大。第一，具有完全行為能力的成年人為了保障未來失能失智后的自我意志實現(xiàn)，可選定監(jiān)護人并擇機訂立委托監(jiān)護協(xié)議。第二，在法定監(jiān)護人監(jiān)護下的成年智力障礙、精神障礙者或身體障礙者，可由法定監(jiān)護人代為訂立委任監(jiān)護協(xié)議。第三，在法定監(jiān)護人監(jiān)護之下的未成年智力障礙和精神障礙者，法定監(jiān)護人恐自己失去行為能力而影響對未成年子女監(jiān)護的，也可代為訂立委任監(jiān)護協(xié)議。例如，德國照管制度的保護對象不局限于精神障礙者，身體障礙者也包括在內(nèi)。因此，建議加入為他人設(shè)定意定監(jiān)護條款及父母基于親權(quán)為有需求的子女設(shè)立監(jiān)護條款。

結(jié)語

我國正處于老齡化高速增長期，意定監(jiān)護制度將對老年人及潛在失能失智群體的“自我決定權(quán)”與相關(guān)權(quán)益的保障起到至關(guān)重要的作用。但由于我國意定監(jiān)護制度起步較晚，至今存在的問題仍然較多。除進一步完善意定監(jiān)護制度本身以外，我們還可以在意定監(jiān)護制度實施階段，借助公證作為公權(quán)力介入來達到完善意定監(jiān)護制度的效果。不管是意定監(jiān)護人的確定，意定監(jiān)護協(xié)議的達成，還是監(jiān)護協(xié)議的執(zhí)行過程，公證都是一種利用社會既有資源補充完善意定監(jiān)護制度的有效方式。

參考文獻

李霞，2015，《成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學》，第2期。

石宏，2017，《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社。

劉金霞，2018，《中國老年意定監(jiān)護實施的幾個問題》，《北京社會科學》，第10期。

李霞、陳迪，2016，《〈民法總則（草案）〉第34、35條評析——監(jiān)護執(zhí)行人的撤銷與恢復(fù)》，《安徽大學學報（哲社版）》，第6期。

梁慧星，2016，《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，《華東政法大學學報》，第5期。

李宇，2016，《〈民法總則（草案）〉修改建議稿》，《北航法律評論》，第1輯。

金博、李金玉，2014，《論我國身心障礙者監(jiān)護制度的完善》，《西北大學學報（哲社版）》，第5期。

王書江譯，2000，《日本民法典》，北京：中國法制出版社。

李霞，2017，《漫談中國成年監(jiān)護制度與公證》，《中國公證》，第6期。

岡孝、劉善華，2012，《面向21世紀的日本國成年監(jiān)護制度》，《上海政法學院學報》，第4期。

王竹青，2005，《德國從成年人監(jiān)護制度到照管制度的改革與發(fā)展》，《北京科技大學學報（社科版）》，第2期。

馮浩、樸宇芊，2019，《我國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度的反思與完善——兼評民法總則成年意定監(jiān)護相關(guān)條款》，《長沙大學學報》，第1期。

楊立新，2013，《我國老年監(jiān)護制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學研究》，第2期。

責 編∕肖晗題