項婷婷

(淮南師范學院 法學院， 安徽 淮南 232001)

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，金融的作用日益凸顯。金融活動作為經(jīng)濟活動的中心，在帶來經(jīng)濟繁榮的同時，也帶來了新問題。從1997年東南亞金融經(jīng)濟危機，到2008年金融危機的大范圍波及，再到2012年互聯(lián)網(wǎng)金融模式展現(xiàn)出的新型金融業(yè)態(tài)，城鄉(xiāng)金融管理秩序遭到一定的破壞，城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境問題引起了理論界及實務界的廣泛關注。正如有的學者針對金融刑事法治所說：“在當下經(jīng)濟學家們普遍認為中國已開始由產(chǎn)業(yè)資本時代進入金融資本時代的大背景下，金融以及金融犯罪毋庸置疑將成為現(xiàn)代國家治理中關鍵的部分，金融犯罪刑事立法自然亦不會長時間止步不前。”[1]由此，與金融法律規(guī)范的增長一樣，金融法律規(guī)范間的沖突亦層層迭出、錯綜交叉。可以說，在城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境建設的道路上，對其架構的邏輯線索即金融法律規(guī)范沖突展開分析，不僅對防范城鄉(xiāng)金融風險有重大意義，而且對于維護城鄉(xiāng)金融管理秩序具有現(xiàn)實價值。

一、邏輯前提：金融法律規(guī)范沖突之緣起

金融法律規(guī)范沖突，簡言之就是金融相關規(guī)范內部出現(xiàn)了不一致、相互矛盾的情況。究其緣起，主要包括以下幾個層面：

首先，金融法律規(guī)范的層次性是金融法律規(guī)范沖突的直接根源。金融法律規(guī)范涉及內容較為寬泛，而且在現(xiàn)實法律規(guī)范內容中，可能就同一事項，分別體現(xiàn)在不同層次的法律規(guī)范之中。因此，就多元的具體內部結構來說，這些多元的內容并不是毫無關聯(lián)、雜亂無章的，而是具有層次性的。如刑法典與金融法律的沖突系法律與法律間的沖突，而刑法典與金融法規(guī)的沖突則為法律與法規(guī)的沖突。依據(jù)我國《立法法》第87、88、89條的規(guī)定，不同類型法律規(guī)范之間效力等級不同。正是不同的效力等級層次決定了金融法律規(guī)范沖突的層次性。反過來說，金融法律規(guī)范沖突的不同層次形式直接影響到?jīng)_突規(guī)范適用效力的等級關系。

其次，司法權和行政權的博弈是金融法律規(guī)范沖突的現(xiàn)實根源。具體包括：行政機關在行政違法行為決定權的劃定上難免會濫用權力，導致金融法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生；行政權與司法權目標的不一致，導致金融法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生；行政權與司法權行使權力視角的矛盾，亦導致金融法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生。司法權和行政權的博弈在金融法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生和發(fā)展中起著重要作用。無論是行政機關在行政違法行為決定權的劃定上，還是行政權與司法權目標的不一致，亦或行政權與司法權行使權力視角的矛盾，這些都勢必導致金融刑法規(guī)范沖突的產(chǎn)生。

最后，“壓制型法”理念及“秩序法益觀”的主張是金融法律規(guī)范沖突的理念根源?！皦褐菩头ā痹诮鹑诮灰妆O(jiān)管體制的建立過程中，重視政府管控而忽略市場自律，它是我國“半統(tǒng)制半市場化”體制的產(chǎn)物?！皦褐菩头ā崩砟顑?yōu)先考慮國家金融經(jīng)濟秩序的維護，這是當時特定歷史時期的特殊需要，因此，“壓制型法”理念之下采取了“秩序法益觀”之主張。然而，隨著經(jīng)濟轉型深化期的到來、以市場化為導向金融體制改革以及金融創(chuàng)新的蓬勃發(fā)展要求，“壓制型法”所承載的“秩序管制”色彩嚴重影響了金融市場自律調節(jié)功能的更好發(fā)揮，與我國金融經(jīng)濟發(fā)展的要求之間的矛盾日益凸顯。與此相對應，“‘秩序法益觀’之下，基于對刑法工具機能的推崇而將刑法作為金融秩序維護的常用手段，導致前置法(指金融刑法規(guī)范需要參照的金融法律法規(guī)——筆者注)與金融刑法邊界模糊，金融刑法‘越界干預’現(xiàn)象明顯”[2]。

二、邏輯關聯(lián)：金融法律規(guī)范沖突帶來的城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境問題

城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境問題不同于金融“法制”環(huán)境，前者不僅僅指靜態(tài)的金融法律制度，還包括動態(tài)的法律制度；后者僅僅指靜態(tài)的法律制度。如果僅僅探討金融法律規(guī)范本身的內容則是關涉金融法制環(huán)境問題，而此處所提及的金融法律規(guī)范沖突問題則是建立在靜態(tài)法律制度的基礎之上，探尋動態(tài)的法律規(guī)范沖突問題，這種沖突給城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境帶來了重大的影響。

首先，金融法律規(guī)范沖突導致城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境制度體系的不完善。這一層面主要涉及金融法律規(guī)范的前瞻性和預見性。城鄉(xiāng)金融法治化進程中，城鄉(xiāng)金融安全的前瞻性保護，使金融立法成為必要。金融立法與一般立法一樣，在一定程度上應盡可能適用于不斷變動的社會事實，以體現(xiàn)其預見性和前瞻性。這一點在金融安全保護上體現(xiàn)得尤為突出。在城鄉(xiāng)金融法治化進程中，一旦威脅到金融安全，通常其社會危害性是極大的，不僅需要通過行政處罰論處，達到一定嚴重社會危害性時，還應以犯罪論處。而相比較金融行政法律規(guī)范，金融刑事立法具有一定的滯后性，這主要源自于金融空白刑法規(guī)范的特殊性。具體來說，在違法性問題上，金融犯罪由于是以觸犯金融行政法律法規(guī)這一前置性規(guī)范為前提，而金融行政法律法規(guī)會因為國家管理目的的需要而隨時發(fā)生變動，因此，金融犯罪也會隨之發(fā)生變動。然而，金融刑法分則規(guī)范與其所對應的前置性規(guī)范(即金融行政法律法規(guī))往往存在一定的沖突。例如，就金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪而言，《刑法》第171條第2款規(guī)定的行為類型為“購買偽造的貨幣或者利用職務上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣”，而《銀行法》第43條規(guī)定的行為類型為“購買偽造、變造的人民幣或者明知是偽造、變造的人民幣而持有、使用”?？梢钥闯觯躲y行法》第43條規(guī)定的行為對象類型外延大于《刑法》第171條第2款的規(guī)定。面對這種不一致，給具體司法適用造成了一定的障礙。由此，金融法律規(guī)范沖突導致城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境制度體系的不完善。

其次，金融法律規(guī)范沖突呈現(xiàn)出城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境實施體系的闕如。此處“實施體系的闕如”主要是指金融法律規(guī)范沖突所帶來的沖突解決規(guī)則的缺位，從而導致的城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的不和諧。金融法律規(guī)范沖突除了金融行政法律法規(guī)間的沖突之外，主要是指金融行政法律法規(guī)與刑事法律間的沖突，而這一沖突極大地影響了城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的和諧。例如，我國刑法第191條明確規(guī)定了洗錢罪的七種上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，主觀上必須是“明知”，若不是“明知”，則不能構成洗錢罪。但是司法實踐中，這種“明知”的認定是非常困難的。正是由于認定困難，導致洗錢罪刑法規(guī)制的障礙。然而，《中華人民共和國反洗錢法》第20條明確規(guī)定：“金融機構應當按照規(guī)定執(zhí)行大額交易和可疑交易報告制度。金融機構辦理的單筆交易或者在規(guī)定期限內的累計交易超過規(guī)定金額或者發(fā)現(xiàn)可疑交易的，應當及時向反洗錢信息中心報告?！痹摲ǖ?2條、第33條分別明確規(guī)定了“未按照規(guī)定報送大額交易報告或者可疑交易報告的”應承擔的行政責任以及“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。由此可知，我國《反洗錢法》關于金融機構在大額交易或者可疑交易發(fā)生后有向反洗錢中心報告義務，若違反該義務，首先承擔的是行政責任，其次是刑事責任。但基于上述“明知”證明的困難，實踐中多是行政責任代替了刑事責任。這種刑法典與金融法律法規(guī)間銜接上的抵牾，是金融法律規(guī)范沖突最直接的表現(xiàn)，不僅有違金融犯罪的雙重違法性特征，而且直接影響金融法律規(guī)范本身的實施效果。因此，行政從屬性在技術層面導致金融刑法與金融行政法的相互竄入和錯置，出現(xiàn)金融刑法內部、金融刑法與金融行政法這兩種不同性質法律規(guī)范之間不能很好地銜接。當兩者發(fā)生沖突時，如何選擇適用則成為城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境實施體系的關鍵因素。而這一選擇適用規(guī)則的缺位，直接導致城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境不和諧的局面。

最后，金融法律規(guī)范沖突引發(fā)城鄉(xiāng)金融法治服務體系的亟需。金融法治服務體系主要是指金融法治建設的配套體系，包括金融法律意識的培養(yǎng)、金融法治理念的提升、金融糾紛解決的其他途徑，等等。城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的建設不僅僅依賴于金融法律規(guī)范本身，當金融法律規(guī)范沖突時，亟需相關服務體系的救濟。法律規(guī)范是定紛止爭的工具，當這一工具自身存在沖突時，金融糾紛的解決應當逐漸走向除訴訟手段之外的其他多元化途徑，而不應僅僅局限于這一種模式。然而，正是由于金融法律規(guī)范沖突的大量出現(xiàn)，凸顯了城鄉(xiāng)金融法治服務體系的不健全。

三、邏輯實現(xiàn)：城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境之構建

“各國金融實踐證明，要保障金融安全，不深化金融改革，不從根本上解決金融安全的體制性障礙，再好的調控手段都不管用；沒有法律規(guī)范，不依法進行強有力的金融監(jiān)管，也不會有良好的金融秩序和金融安全。”[3]因此，城鄉(xiāng)法治化進程中我國金融刑法規(guī)范沖突的避免是非常重要的。從某種意義上說，金融法律規(guī)范沖突之避免與城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的架構，是一枚硬幣的兩面。換句話說，架構城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的同時，就必須避免金融法律規(guī)范之沖突，具體包括以下幾個層面：

一是基于法律制度層面，完善城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的制度體系。具體包括金融刑事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范的制定和修改。如有學者認為：“我們可按照行政機關所欲達到的法律效果，與其可能侵害的行政相對人權益的性質，確定不同位階的法律規(guī)范對構成要件做相應描述。在這種邏輯下，自當不會出現(xiàn)空白構成要件與處罰法定原則之間的沖突?！盵4]620還有學者認為：“在立法尚不健全的情況下，完全禁止空白要件的二次設定和補充并不現(xiàn)實，構成要件需要一些權宜之計才能獲致明確……基于原構成要件中法律效果的衡量，第二次補充規(guī)范應盡力保持與第一次補充規(guī)范的效力位階相同?！盵5]然而，“實現(xiàn)兩者(空白刑法規(guī)范與補充規(guī)范——筆者注)的銜接和協(xié)調，采用立法機關及時立、改、廢空白刑法和相關的法律法規(guī)以從根本上解決法律之間相沖突的問題這一立法手段，不失為一種良策，然而，立法修改‘路漫漫其修遠兮’，并不能作為解決這一問題的最佳選擇。因此，應當立足于解釋論的角度，基于緩和違法一元論立場堅持有限的刑法獨立解釋規(guī)則才是實現(xiàn)兩者協(xié)調的有效路徑?！盵6]

二是基于法律實施層面，遵循法的位階、實現(xiàn)金融法治的統(tǒng)一。法的位階，又稱“法律規(guī)范層級構造理論”，是由奧地利法學家梅爾克首先提出的。他認為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即一個由一些條件性規(guī)范(bedingenden norm)和附條件規(guī)范(bedingten norm)組成的體系。除最高位階的法律規(guī)范之外，每一個規(guī)范的效力至少取決于一個其他規(guī)范。他把依賴于其他規(guī)范才能生效的每一個規(guī)范稱為附條件規(guī)范，而能夠創(chuàng)建其他規(guī)范或法文件的那些具有優(yōu)先創(chuàng)制效力的規(guī)范稱為條件性規(guī)范，這些規(guī)范之間存在的關系習慣于被稱作法定條件。這種從高級秩序到低級秩序復歸的形式表明，位階制度的創(chuàng)建總是一個具體化和個別化的進程，可描述為法律秩序的“樓梯井結構”。[7]18后來，凱爾森發(fā)展了梅爾克的法律位階理論。據(jù)此，正如美國學者弗里德曼所言，法的“規(guī)則可以像金字塔那樣按低級到高級排列。當規(guī)則發(fā)生沖突時，高級規(guī)則控制低級規(guī)則?！盵8]46因此，法秩序內部的各規(guī)范都是有位階的，且按照等級秩序排列，只有這樣才能確保法律秩序的穩(wěn)定性和安定性。而當規(guī)范之間發(fā)生沖突時，則由高位階的法控制低位階的法。法的位階是從規(guī)范間的沖突考察，但是不能忽略二者的統(tǒng)一性，即城鄉(xiāng)金融法律規(guī)范秩序的統(tǒng)一性。具體來說，為了調整不同的利益訴求，基于不同目的，我國構建了國家的整體法秩序，即以憲法為最高頂點，下設民事法律、行政法律、刑事法律等部門法。這些部門法之間并不是固有統(tǒng)一的，在現(xiàn)實中存在如何銜接的問題。如，行政法與刑法銜接的問題，既包括行政違法與行政犯罪主體之間的銜接，又包括行政違法形式與行政犯罪罪名的銜接，還包括行政違法責任與行政犯罪責任的銜接。因此，金融法治環(huán)境實施體系的構建必然脫胎于金融法律規(guī)范位階的實施以及各法律規(guī)范之間的銜接。

三是基于法律服務層面，完善城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境服務體系。金融糾紛的解決應當逐漸走向專業(yè)化和多元化。金融司法應當逐漸走向專業(yè)化，這是金融發(fā)展的必然趨勢。伴隨著金融創(chuàng)新層出不窮，金融交易也越來越專業(yè)和復雜。“諸如上市公司股權爭議或一部分股東侵犯其他股東利益等適用證券法的證券金融專業(yè)性較強的案件，由于當事人中沒有金融機構，則被當作一般民商案件由一般基層法院而非金融庭審理。因專業(yè)知識的欠缺，該類案件的審理必然存在一些問題?！盵9]由于通過建立金融法院，某種程度上可以加強對金融專業(yè)知識的理解，從而盡可能窮盡金融法律規(guī)范的適用，避免金融法律規(guī)范沖突的加劇。而所謂多元化，即糾紛的解決不僅僅依賴于訴訟一種方式。自20世紀80年代以來，當代世界進入了一個替代性爭議解決程序(ADR)的高速發(fā)展期，各國均在不同程度上對ADR運動采取了積極認同的政策并進行了各種嘗試①。因此，面對金融法律規(guī)范的沖突，可以通過ADR方式避免沖突金融法律規(guī)范的運用，從而實現(xiàn)為城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境服務的目的。

綜上，從金融法律規(guī)范沖突的緣起，到金融法律規(guī)范沖突帶來的城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境問題的闡述，再到城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的構建，這是一條非常清晰的邏輯線索。以金融法律規(guī)范沖突為邏輯前提，最終為實現(xiàn)城鄉(xiāng)金融法治環(huán)境的架構提供了新思路、新視角。

注釋：

① 其中ADR是Alternative Dispute Resolution 的首字母縮寫，意為“替代性爭議解決程序”，或者翻譯為“非訴訟糾紛解決程序”。由于它沒有復雜的程序，且并不傷害當事人之間的合作關系，被很多西方國家所采用。參見范愉《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版，第165頁。