李英治 吉賀

摘要：同人作品的著作權(quán)問(wèn)題在我國(guó)尚沒(méi)有明確的立法。近年來(lái)對(duì)于版權(quán)問(wèn)題的歸屬，以及是否侵犯著作權(quán)，是同人還是抄襲等一系列問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議。本文以《此間的少年》侵權(quán)案為例對(duì)同人作品問(wèn)題中保護(hù)原著作人和同人作品著作人的相關(guān)權(quán)益的必要性做出論證。并在現(xiàn)有學(xué)者對(duì)同人作品立法的建議之上，論證了讓同人作品更加有法可依之必然，并富有創(chuàng)新性地提出了適合我國(guó)國(guó)情的立法建議。

關(guān)鍵詞：同人作品;;著作權(quán)侵權(quán);金庸訴江南《此間的少年》侵權(quán)案

近年里，當(dāng)體育人物、政治人物等社會(huì)人物的不斷涌現(xiàn)時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中的同人小說(shuō)逐漸出現(xiàn)。巨大的爭(zhēng)議在一系列問(wèn)題中如版權(quán)的所有權(quán)，侵犯版權(quán)或剽竊等問(wèn)題中爆發(fā)。金庸對(duì)同人作品一再表示嚴(yán)重不滿(mǎn)。對(duì)此類(lèi)焦點(diǎn)爭(zhēng)議，各界都希望能對(duì)同人小說(shuō)、原作者權(quán)利、侵權(quán)等在法律上能有更明確規(guī)范，使原作和同人作品的著作權(quán)得到更好的規(guī)范，為保護(hù)原著作人和同人作品著作人的相關(guān)權(quán)益。基于我國(guó)憲法和著作權(quán)法規(guī)定，同人作品中的著作權(quán)問(wèn)題與普通作品的著作權(quán)問(wèn)題的區(qū)別與聯(lián)系并沒(méi)有十分明確的規(guī)范。使同人作品合法化充滿(mǎn)了爭(zhēng)議和阻礙，是當(dāng)下亟待商討的內(nèi)容。

一、同人作品的著作權(quán)問(wèn)題的法律案例

（一）《此間的少年》同人作品的案件背景

同人作品第一案案情是：作家江南與北京聯(lián)合出版有限公司、北京精典博愛(ài)文化傳媒有限公司、廣州圖書(shū)采購(gòu)中心有限公司被著名作家金庸以侵犯其著作權(quán)為由起訴，并要求“立即停止對(duì)原告著作權(quán)的侵害和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)《此間的少年》小說(shuō)采取停止復(fù)制和發(fā)行，查封銷(xiāo)毀存貨等措施，同時(shí)要求江南公開(kāi)道歉，賠償500萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失。最后，江南被法院宣判有罪。這種行為被判定為不公平的競(jìng)爭(zhēng)，而不屬于侵犯版權(quán)，并賠償一百八十余萬(wàn)，向金庸公開(kāi)道歉。據(jù)此該案也被稱(chēng)為同人作品第一案，具有相當(dāng)程度的影響力。

（二）《此間的少年》同人作品的案件分析

本案能夠獲得如此高的影響力，一方面是由于有身份的雙方當(dāng)事人，原告金庸是一位備受贊譽(yù)的武俠小說(shuō)作家，他的作品傳遍了整個(gè)國(guó)家，被告方之一江南是幻想文學(xué)畛域的標(biāo)桿人物，也擁有眾多粉絲;另一方面，同人作品的法律地位問(wèn)題也與爭(zhēng)論有關(guān)，在現(xiàn)今同人作品如雨后春筍但法律法規(guī)是模糊的，甚至是不存在的的情形下，此案的裁判判決能對(duì)此后的司法實(shí)踐起到示范作用。 在此案中主要的焦點(diǎn)是侵犯金庸的版權(quán)，權(quán)的歸屬問(wèn)題，以及侵犯版權(quán)的問(wèn)題，無(wú)論是個(gè)人還是復(fù)制品，都是有爭(zhēng)議的。1

二、同人作品的著作權(quán)案件中法律問(wèn)題剖析

（一）同人作品中的著作權(quán)問(wèn)題與普通著作權(quán)問(wèn)題

其一，同人作品的概念：將人物的一些部分甚至一些原創(chuàng)作品放在一個(gè)新的環(huán)境中，再加上同人作品作者的想法來(lái)解釋新的主題的作品被稱(chēng)作同人作品。同人小說(shuō)是對(duì)小說(shuō)的第二次創(chuàng)作。

其二，同人作品與創(chuàng)作的沖突：同人作品的特點(diǎn)是基于已有作品的創(chuàng)作，但同時(shí)，同伴作品也具有獨(dú)特的創(chuàng)作模式。其中，有一些作品可能是在繼承原作的故事情節(jié)和人物性格的基礎(chǔ)上重新創(chuàng)作的。這部分作品可能屬于與此判斷尺度基本相似的保護(hù)范疇。然而，有些同人作品只是在堅(jiān)持原作所創(chuàng)造的人物或故事背景條件的前提下，才繼續(xù)發(fā)展故事。作為作品主體的情節(jié)和框架幾乎都是原創(chuàng)的。事實(shí)上，第二種文學(xué)創(chuàng)作模式在同人作品作家們選擇最多的一種方式，比如《此間的少年》就是這種形式。

同人作品并不掩飾與原作的關(guān)系。例如江南在《此間的少年》一書(shū)中有明確的記載。在這本小說(shuō)中，人物的名字都來(lái)自于金庸的劍客小說(shuō)。事實(shí)上，同人作品最讓人著迷的一點(diǎn)就是，原作中已經(jīng)被創(chuàng)作的人物都是為了在同一場(chǎng)景或另一時(shí)空條件下推出新故事而創(chuàng)作的;或是一個(gè)全新的角色在原作的故事場(chǎng)景中再迸發(fā)出新的故事。換句話說(shuō)，同一人的作品與原著之間的關(guān)系與角色名稱(chēng)偶爾相同的兩部作品之間的關(guān)系并不完全相同。在后一種情況下，可以排除侵犯版權(quán)的確立，理由是后者沒(méi)有確立實(shí)質(zhì)的相似之處。但是，如果前者仍然以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，就沒(méi)有討論的余地。

應(yīng)該指出的是，金庸作品在上述《此間的少年》中的不同使用方式并非微不足道，而是構(gòu)成本書(shū)文學(xué)價(jià)值不可分割的一部分。同人作品創(chuàng)作模式的關(guān)鍵在于將上述形式的作品運(yùn)用到原作中。假設(shè)同人作品中與原作相關(guān)的部分被移除，同人作品就不能稱(chēng)為同人作品，那么這部分的文學(xué)經(jīng)驗(yàn)將會(huì)大大減少。

同人作品與僅與原作品某些要素相似的作品之間區(qū)別的關(guān)鍵是，同人作品不使用原作創(chuàng)造的智力成果-通常是根據(jù)其性質(zhì)。背景或部分情節(jié)是內(nèi)容-即使相同的部分被刪除，它不影響完整，內(nèi)容，和完美的經(jīng)驗(yàn)的工作。與原作相關(guān)的部分往往是同人作品的最關(guān)鍵吸引力。只有當(dāng)兩部作品塑造角色的關(guān)鍵戰(zhàn)術(shù)包括人物性格、人物關(guān)系、背景情節(jié)等，同時(shí)出現(xiàn)整體雷聲時(shí)，才能確立版權(quán)侵權(quán)。

通常來(lái)說(shuō)，同人作品和原著的所有者的作品之間不存在事先的聯(lián)系。只有當(dāng)讀者的文學(xué)經(jīng)驗(yàn)的重要因素在整體上存在時(shí)，才能發(fā)現(xiàn)它們?cè)诒举|(zhì)上是相似的。然而，一旦原來(lái)的作品和同人作品之間有了以前的聯(lián)系，這種聯(lián)系就使得同人作品只需要“借”到原來(lái)作品的一些素材就可以與讀者產(chǎn)生共鳴，也就是說(shuō)，同一個(gè)人作品的受歡迎程度是以閱讀為前提的。其既有文學(xué)經(jīng)驗(yàn)的原作，只有借“借”之名的作用，這足以使其原本努力增加一半。這使得同人作品很難不被認(rèn)定為使用了原作品的某種形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也使得用實(shí)質(zhì)上相似的規(guī)范來(lái)判斷同人作品的版權(quán)侵犯是不合適的。

（二）同人作品的著作權(quán)法律保護(hù)問(wèn)題

第一，改編權(quán)。對(duì)原作進(jìn)行修改，從而創(chuàng)造出具有原創(chuàng)性的獨(dú)立的新作品的權(quán)利被中國(guó)的相關(guān)著作權(quán)法規(guī)定為改編權(quán)。與原著作的作品相比，改編后的文學(xué)作品也具有原創(chuàng)性，成為新的作品。同時(shí)，改編作品在表達(dá)上必須與原著作有實(shí)質(zhì)性的相似性。只有通過(guò)著作權(quán)要求的前提下進(jìn)行改編的行為，才能在對(duì)先前作品最基本的描述的背景下，通過(guò)改變先前作品的部分內(nèi)容而創(chuàng)作出新的作品，否則，應(yīng)完成改編后的作品。成人作品其本質(zhì)是一種獨(dú)立創(chuàng)作的新作品。它們與以前的作品沒(méi)有聯(lián)系，也不影響以前作品的版權(quán)侵權(quán)。

第二，保護(hù)作品完整權(quán)。保護(hù)作品的內(nèi)容不被歪曲、篡改的權(quán)利是中國(guó)的著作權(quán)法規(guī)定為保護(hù)作品完整權(quán)。這種權(quán)利和利益是一種簡(jiǎn)單的精神權(quán)利，是作者版權(quán)中個(gè)人權(quán)利的集中表現(xiàn)。如果這一權(quán)利沒(méi)有被很好的擁有，作品的完整性將不會(huì)得到有效的保護(hù)。扭曲或篡改作品，這是一種通過(guò)改變、添加、刪除、閹割、以及其他未經(jīng)作者同意而對(duì)作品內(nèi)容和形式的改變。曲解，就是故意的進(jìn)行改變事情真實(shí)性或有欺騙嫌疑的行為。篡改是指以篡改、歪曲方式歪曲、篡改作品，這種方式不僅損害作品的完整性，還損害作者的品格和名譽(yù)，可能給社會(huì)帶來(lái)不利的法律后果。

作者有維護(hù)作品的內(nèi)容、作品的表達(dá)形式、作品的題目和作品的形象的整體完整性的權(quán)利，對(duì)作品內(nèi)容的誤解、改變，盡管沒(méi)有像明確謾罵作者人格那樣可惡，但是對(duì)于其行為會(huì)損害作品的構(gòu)架的完整性，曲解作者的創(chuàng)作思想。原著作作者應(yīng)當(dāng)擁有一定權(quán)利禁止對(duì)其自己的作品的內(nèi)容采取止損害性的處理。至于作品題目，如果具有獨(dú)特性，那么它本身就是作品，不容任何人的侵害，即便不具有獨(dú)特性，也不容隨便的刪增或改變，不然就會(huì)令大眾曲解作者本來(lái)得意圖，甚至?xí)趾Φ阶髡吆妥髌樊?dāng)事人的名譽(yù)和作品的社會(huì)評(píng)價(jià)。同樣原著作品的整體形象也會(huì)被侵害，這就是“后續(xù)作品”侵犯原著作的保護(hù)作品完整權(quán)的問(wèn)題，由此，對(duì)于一個(gè)作品的完整性的理解，不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于作品描述形式1。

第三，保護(hù)作品完整權(quán)的行使范圍。其他人在修改作品的時(shí)候會(huì)扭曲和更改作品。有些人在重新創(chuàng)作中歪曲和修改他們的作品。我們必須弄清楚，即使一部小說(shuō)改編成電影電視作品，也比一部小說(shuō)改編成一部戲劇劇本，變化的范圍是相對(duì)寬松的，但變化的范圍是不能被扭曲的，作品的原意也會(huì)被篡改。其他人在演出中歪曲、修改自己的作品。雖然表演本身是演員再現(xiàn)作品的創(chuàng)作勞動(dòng)，但這種創(chuàng)作勞動(dòng)也應(yīng)該真正表現(xiàn)原作的原創(chuàng)內(nèi)容，再現(xiàn)作者的原創(chuàng)主題。因此，如果表演者以輕率的方式唱一首嚴(yán)肅的歌曲，就違反了保護(hù)作品完整性的權(quán)利。最后，未經(jīng)允許而復(fù)制或者出售他人已有藝術(shù)作品的行為。私下復(fù)制他人藝術(shù)作品的行為，不僅是侵犯作者保護(hù)作品完整性的權(quán)利的行為，也是侵犯作者復(fù)制權(quán)的行為。就藝術(shù)作品中的書(shū)法作品而言，也可能會(huì)因修改本身所引起的筆畫(huà)或筆畫(huà)的不同風(fēng)格，而對(duì)保護(hù)作品的完整性產(chǎn)生爭(zhēng)議。

三、同人作品侵權(quán)問(wèn)題的法律調(diào)整與完善

（一）引入新的判斷標(biāo)準(zhǔn)的可行性

《此間的少年》摘取原文的內(nèi)容很抽象，經(jīng)過(guò)修改和處理。在此基礎(chǔ)上，修改成一篇和原著風(fēng)格迥異的校園類(lèi)小說(shuō)。主題完全不同的兩部作品，改編和編輯，所以《此間的少年》并沒(méi)有被認(rèn)定成侵犯原作著作權(quán)的行為。因此，判斷同人作品是否對(duì)原作品著作權(quán)有侵害是十分有必要的，又或者說(shuō)是不是有將其看作一個(gè)整體的必要，再看其是否符合“實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)，清楚供參考的部分是超出限度的，但對(duì)“實(shí)質(zhì)性的相似性”的定義，現(xiàn)階段還沒(méi)有明確的法律解釋。

同人作品的存在有其合理性，它用熟悉的人物或情節(jié)創(chuàng)造新的故事，給讀者一種新的、有趣的感覺(jué)，既不需要被打動(dòng)，也不需要被認(rèn)可。一方面要考慮他創(chuàng)作的環(huán)境和思想，認(rèn)識(shí)到他與原著不同的特殊性。另一方面，它也需要作為一個(gè)整體加以控制，并作為一般的工作加以恢復(fù)。只有”原創(chuàng)作品”和”同質(zhì)化作品”并存才能使文化向多方面發(fā)展。正因如此，我們關(guān)注的焦點(diǎn)就是尋求原作者和作者的利益平衡。即便如我們所知，改編作者對(duì)原作品利用的程度很大程度上來(lái)源對(duì)對(duì)原作的掌握情況，但事實(shí)是，讀者對(duì)原著并沒(méi)有深深的依賴(lài)感，《此間的少年》的讀者也有很多并不了解金庸作品的人。即使移除原作者的第一印象，《此間的少年》也并沒(méi)有遺失原創(chuàng)性，反而可以形成新的文學(xué)作品，哪怕因此有可能會(huì)損害文學(xué)經(jīng)驗(yàn)。因此，對(duì)于同一類(lèi)型的作者對(duì)同一類(lèi)型作品的剝削，沒(méi)有非?？陀^的標(biāo)準(zhǔn)，而類(lèi)似于上述資歷的使用在灰色地帶尤其明顯。

（二）對(duì)于對(duì)同人作品問(wèn)題的法律完善

在海外著作權(quán)法、商標(biāo)法等多個(gè)領(lǐng)域，“滑稽模仿”成為了為對(duì)應(yīng)侵犯權(quán)利訴訟進(jìn)行抗辯的理由，被廣泛接納。但是，在中國(guó)版權(quán)法的框架內(nèi)，這種辯護(hù)是不恰當(dāng)?shù)膶?shí)是一種模仿作品，將原作品進(jìn)行改編的形式，來(lái)源于希臘時(shí)代。把一些有名氣的作品、標(biāo)志、明星等作為目標(biāo)對(duì)象，模仿者通過(guò)模仿不同形式的文藝表演例如，諷刺、批評(píng)和模仿評(píng)論。在一些領(lǐng)域中，“滑稽模仿”是抗辯侵犯權(quán)利的理由之一，被大家廣泛接受。然而，在我國(guó)的法律框架之中，此種辯護(hù)是不合規(guī)定的2。

由于我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中有限的"合理使用”的列舉，即只列舉了12種具體情況，沒(méi)有普通的判斷原則和袖珍條款，使得許多國(guó)際上流行的“合理使用”方法，如“模仿”等，沒(méi)有包括在內(nèi)。因此，像上述提到的進(jìn)行引用他人作品的行為是有很大的侵權(quán)行為的風(fēng)險(xiǎn)的。

獎(jiǎng)勵(lì)創(chuàng)作是《著作權(quán)法》的立法目的，應(yīng)當(dāng)將同人作品納入著作權(quán)法的規(guī)制范圍。建立《著作權(quán)法》，是為了對(duì)創(chuàng)作的人給予一定獎(jiǎng)賞。這并不是為了扼殺這種創(chuàng)造性的否定形式，而是要在版權(quán)和創(chuàng)造力之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻I(yè)界認(rèn)為，金庸對(duì)江南事件的審判中關(guān)鍵的戰(zhàn)斗，通過(guò)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)不能表現(xiàn)的期待越來(lái)越高，今后，相關(guān)機(jī)構(gòu)可以通過(guò)認(rèn)真平衡立法和司法實(shí)踐來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)

四、結(jié)語(yǔ)

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，同人作品身份合法性的缺失，是不利于同人文化的發(fā)展的，雖然從另一方面來(lái)說(shuō)，我國(guó)對(duì)同人作品在法律意義上的未關(guān)注，也從一定程度上促進(jìn)其發(fā)展，畢竟法律性的規(guī)定也是一把雙刃劍，一旦起草，雖然確保了同人作品的部分合法性，也必然限定同人作品的部分不合法性，一旦同人作品這一一體化類(lèi)型受到法律完整性的無(wú)差別限定，就意味著對(duì)部分同人作品的完全抹殺，至少主流網(wǎng)站上，都會(huì)遵守我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)“不合法”的部分，一定會(huì)進(jìn)行下架處理，反過(guò)來(lái)說(shuō)，同人作品暫時(shí)性的法律自由，從某種意義上反而促進(jìn)同人文化的發(fā)展，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，比較來(lái)說(shuō)，我們更希望同人作品能夠在相關(guān)法律的規(guī)定中健康的發(fā)展，因?yàn)闊o(wú)論是相關(guān)法律法規(guī)的健全還是《著作法》《版權(quán)法》的完善，對(duì)大部分作者來(lái)說(shuō)是更為有益的，對(duì)作者著作權(quán)的保護(hù)在一定意義上等同于法律對(duì)私人財(cái)產(chǎn)甚至生命的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)

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[2]王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年第4版，第20頁(yè)

[3]劉廣，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)合理使用制度的探討[J]，傳播與版權(quán)，2014年03期。

作者簡(jiǎn)介：

李英治，男，1997年10月，大連人，遼寧大學(xué)2020級(jí)法學(xué)研究生。

吉賀，女，1996年6月，鞍山人，遼寧大學(xué)2019級(jí)法學(xué)研究生。