高貞

摘 要：近年來，同人小說作為一種文學(xué)作品二次創(chuàng)作的形式，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)量日漸龐大、漸成體系，在一眾愛好者與興趣圈中廣泛傳播。本文以筆者自身的研究發(fā)表一些個人看法與理解。

關(guān)鍵詞：著作權(quán);侵權(quán);同人小說

引 言

著名武俠小說家金庸先生就曾起訴作家江南的同人小說作品《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)。理由是《此間的少年》中的一系列人物姓名與金庸系列作品中的人物同名。如喬峰、郭靖、令狐沖等。本文從上述案件出發(fā)，介紹同人小說的概念，對同人小說進行分類，并在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下討論同人小說的侵權(quán)可能性問題。

一、同人小說的概念及分類

（一）同人小說的概念。同人小說的概念最早源自于日本的同人志，是一種利用現(xiàn)有的漫畫、動畫、小說、影視等作品中的人物角色元素進行二次創(chuàng)作的文學(xué)創(chuàng)作形式。同人小說的侵權(quán)性一直備受爭議。要判斷同人小說是否侵權(quán)，不僅要看作者的客觀行為和主觀意圖，還要落實到同人小說本身，要落實到“思想-表達”二分法的理解和適用。

（二）同人小說的分類。本文依據(jù)同人小說對原作品的借鑒程度就其進行分類。筆者企圖以此為基礎(chǔ)，說明小說諸元素在同人小說侵權(quán)性判定中的地位和作用。

一般而言，一本小說的主要元素包括故事情節(jié)、故事背景和人物。故事情節(jié)是最具表達性的元素。人物的性格特點，人物之間的相互關(guān)系，都要通過故事情節(jié)來表現(xiàn)，于此意義上，故事情節(jié)乃小說最核心的元素。而故事背景是人物展開活動的平臺，它的表達性居中于故事情節(jié)和人物。而人物，僅就人物姓名和人物間關(guān)系而言，是小說諸要素中表達性較低的元素，即：單純的人物名字及其相互關(guān)系如從小說中剝離出來，一般不構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的表達。

根據(jù)同人小說對故事情節(jié)、故事背景和人物的借用程度，同人小說可能分成以下幾類：1、僅借用了人物元素創(chuàng)作而成的同人小說。江南的小說《此間的少年》，雖然借用了金庸系列作品中喬峰，郭靖，令狐沖，但是其故事背景不是古代的武林，而是現(xiàn)代高校“汴京大學(xué)”，其小說情節(jié)也不源于金庸的作品。人物元素在小說中一般以姓名、稱號、代號等方式出現(xiàn)，但是讀者們對小說人物的喜愛，源于情節(jié)中反映出來的人物性格和情懷。因此，此類小說一般不會侵犯著作權(quán)。2、借用了人物元素的同時還借用故事背景創(chuàng)作而成的同人小說故事背景，是故事人物展開各種活動的舞臺，很多作者均為了設(shè)計一個特別而又吸引人的故事背景費盡心計。此類同人小說，既借用了的原作品的人物元素，又借用了原作品的故事背景，即使故事情節(jié)與原作品截然不同，仍然有可能侵犯原作者的著作權(quán)。3、借用了人物元素的同時還借用了故事情節(jié)創(chuàng)作而成的同人小說。借用了原作品的人物元素，讓這些人物在新的故事背景下展開情節(jié)，但是這些情節(jié)與原小說或如出一轍，或者前后對應(yīng)，是原作品的續(xù)寫。由于情節(jié)是小說最具表達性的元素，不同的小說有不同的情節(jié)，這是區(qū)別此小說與彼小說的唯一手段。此類小說又分兩個細(xì)類，一是對情節(jié)的復(fù)制。二是對情節(jié)的續(xù)寫。對情節(jié)的復(fù)制不要求全樣復(fù)制，只要同人小說的情節(jié)明顯與原小說的相似即可。前述情節(jié)上的抄襲可能構(gòu)成侵權(quán)。4、同時借用了人物元素、故事背景、故事情節(jié)創(chuàng)作而成的同人小說。人物、背景與情節(jié)都是小說的重要元素，它們的組合構(gòu)成一部小說。如果一部同人小說除了借用原作品的人物元素，還同時借用了原作品的故事背景和情節(jié)，則很容易被判定為侵權(quán)作品。

二、同人小說的侵權(quán)性

討論同人小說的侵權(quán)性問題之前，必須說明兩點：如果同人小說作者在創(chuàng)作前已經(jīng)獲得原作品作者授權(quán)，或者其借用原作品著作權(quán)保護期間已經(jīng)屆滿，則其創(chuàng)作的同人小說均不會指染著作權(quán)侵權(quán)之穢。本文討論同人小說及其侵權(quán)性，特指同人小說未獲授權(quán)、原作品保護期尚未屆滿之情形。

（一）同人小說有侵犯作品修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的可能。中國著作權(quán)法在規(guī)定作者的人身權(quán)利時，除了規(guī)定有保護作品完整權(quán)，還規(guī)定了一項修改權(quán)。修改權(quán)和保護作品完整權(quán)存在交叉，亦有自身的獨特外延和內(nèi)涵。一般而言，單純的同人小說不會構(gòu)成對著作人格權(quán)的侵犯。但是如果同人小說把原作品的人物作篡改、歪曲甚至丑化，這勢必會影響這些人物在讀者群體中的形象。隨意修改他人作品，把自己的觀點強加在他人已有的作品之上，或者隨意增刪、歪曲、篡改甚至割裂他人的作品，破壞作品的完整性的行為，都有可能構(gòu)成對著作人身權(quán)的侵犯。

（二）同人小說有侵犯作品改編權(quán)的可能。學(xué)術(shù)界對改編權(quán)的概念素有廣義與狹義之爭。如果采狹義說，改編行為僅僅指不改變作品內(nèi)容而改變作品形式的行為，那么同人創(chuàng)作行為根本不受改編權(quán)的控制，屬于當(dāng)然不侵權(quán)。如果采廣義說，同人小說借用原作品的人物元素進行再創(chuàng)作屬于一種演繹行為，則該種演繹行為可能侵犯廣義上的改編權(quán)。根據(jù)“接觸”+“實質(zhì)性相似”的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定邏輯，同人小說的作者對原作品的接觸無需證明，因此同人小說是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)該重點關(guān)注“實質(zhì)性相似”判斷。在一個原作者起訴同人小說作者著作權(quán)侵權(quán)的案件中，比較周全的判斷步驟可能是：首先，需要對原告作品進行內(nèi)容劃分，劃出哪些部分具有獨創(chuàng)性，原告可以享有著作權(quán)。如果某些內(nèi)容連原告本身都沒有著作權(quán)，則原告無權(quán)主張他人侵犯其著作權(quán)。其次，需要考察被告同人作品對原告作品的"借用"或"移植"程度。這個考察過程是通過判斷同人作品是否與原作品構(gòu)成“實質(zhì)性相似”來完成的。值得注意的是，被告對原告作品的“借用”或“移植”，只有達到一定的量或?qū)儆谳^為重要的部分時，方才構(gòu)成了“實質(zhì)性相似”，才可能被認(rèn)定為侵權(quán)。

三、同人小說與合理使用制度

上文的判決中提到“合理借鑒的邊界”，讓我們自然地聯(lián)想到的“合理使用”抗辯。一般而言，合理使用是一種不需要經(jīng)過作者許可同意，也不必向作者支付任何報酬的作品使用方式。合理使用是對著作權(quán)的一種限制，在訴訟中合理使用還可以用于抗辯著作權(quán)侵權(quán)之主張。但是合理使用抗辯僅在特定情形下適用。

有人認(rèn)為，金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)一案中，作家江南將金庸數(shù)部武俠小說中的主角人物名稱、主要人物關(guān)系及大致人物性格等移植到當(dāng)代大學(xué)校園。在虛構(gòu)的汴京大學(xué)中，講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事，符合“轉(zhuǎn)換性使用”的要求。如果江南援引合理使用抗辯，則有可能完美抵御金庸先生的著作權(quán)侵權(quán)之訴。

結(jié) 語

要討論同人小說是否適用合理使用制度，必須把同人小說放置在合理使用的制度框架中去作分析。我國《著作法》立法的根本目的之一是謀求各方主體的利益平衡，而現(xiàn)行《著作權(quán)法》在合理使用方面的制度設(shè)計明顯存在過分封閉的問題。即無法涵蓋所有具有合理使用性質(zhì)的行為，導(dǎo)致社會公眾在利用作品進行再創(chuàng)作方面過于困難。

參考借鑒其他國家關(guān)于《著作權(quán)法》內(nèi)容中的“合理使用”判斷機制也許可以給予我們不少的啟示：“合理使用”的情形難以用封閉式的例舉全然囊括，而采取開放式、描述性的方式來定義“合理使用”確實具有可取性。

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