孫 潔 張文妍

隨著全球共享理念和互聯(lián)網(wǎng)技術的快速發(fā)展，社會各經(jīng)濟部門的數(shù)字化程度日益提升，利用網(wǎng)絡平臺運營的新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，就業(yè)人員在工作內(nèi)容、職業(yè)特色等方面逐漸體現(xiàn)出與傳統(tǒng)標準勞動關系模式的重大差距。用工關系的日趨復雜化，導致勞動者和用人單位、用工平臺之間的關系也在不斷發(fā)生轉變，對我國勞動法下傳統(tǒng)勞動關系模式的認定提出新的挑戰(zhàn)，目前理論界和司法實踐中對此均存在著不同認識。本文旨在以用工平臺為切入口，嘗試對“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下用工關系的認定進行簡要討論和分析。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺發(fā)展現(xiàn)狀及運作模式

（一）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺發(fā)展成因——企業(yè)用工困局

隨著我國人口結構發(fā)生根本性變化，人口紅利正在逐步消失，在社保入稅、個人所得稅改革等政策背景下，企業(yè)的各項費用和隱性成本增加，人力成本的大幅攀升已逐漸成為制約企業(yè)發(fā)展的瓶頸。加之年輕群體就業(yè)觀念的轉變，多元化、靈活化的用工方式已成為企業(yè)優(yōu)化人力資源配置的必然選擇。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺的現(xiàn)狀

2019年7月17日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，確定支持平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的措施，認定其為優(yōu)結構促升級增就業(yè)的新動能。

8月1日，國務院辦公廳印發(fā)《關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》，意見中第五條第一點明確表示：抓緊研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點，積極推進全民參保計劃，引導更多平臺從業(yè)人員參保。由此可知，平臺經(jīng)濟參與者合法權益的保障需要逐步完善，相關法規(guī)的制定到實施尚待時日，但立法規(guī)制是必然趨勢，因此，亟待勞動法學者和司法實踐為后續(xù)立法進程摸索道路，為之提供切實可行的實踐指引。

（三）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺運作方式

“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)營方式下，除垂直細化服務領域的O2O平臺（如滴滴、美團、餓了么、閃送等）以外，更誕生了創(chuàng)新用工模式的平臺企業(yè)（如兼職貓、螞蟻技工、好活、靈工云、職由人等）。筆者將“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺模式下的勞動關系，簡要分為全職模式和兼職模式：

全職模式：指從業(yè)者專門擔任公司單位中的某種職務，根據(jù)單位要求通常必須進行全日制工作的模式。如常見的網(wǎng)約車B2C模式中某些專車及其專車司機之間的關系，外賣配送平臺中的第三方全職配送或平臺全職配送模式等。一般而言，在全職工作中，服務提供者與用工主體之間普遍會簽訂書面的勞動合同。一旦勞動合同簽訂，則雙方之間基本屬于勞動法律明確管轄范疇，因此不在本文重點討論的范圍之內(nèi)。

兼職模式：指從業(yè)者并非專門擔任公司單位的某種職務，也并非必須進行全日制工作的模式。如網(wǎng)約車的C2C模式和兼職配送模式，此情形下，需求方將信息發(fā)布于平臺上，平臺提供僅提供大量的信息來源，服務提供者自主選擇接單。在兼職工作中，服務提供者與用工單位之間可能達成書面勞動協(xié)議，但更多情形下往往是達成口頭約定或簽訂合作協(xié)議、勞務協(xié)議等；因此，“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺中從事兼職的服務提供者與用工單位之間的合意難以明確或認定，極易發(fā)生糾紛，相關權利義務關系也難以厘清，而這種關系也就是本文將要重點討論的類型。

二、判定勞動關系成立與否的標準

（一）勞動關系認定的要素

從勞動法視角來看，互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展催生了新業(yè)態(tài)商業(yè)模式，而新業(yè)態(tài)商業(yè)模式又催生了新型用工模式，區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動關系，“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺因立基于為減少人工成本和靈活性用工需求（例如勞動法律規(guī)定的員工法定福利、社會保險費用等），而將服務提供者定性為“合作方”，意圖體現(xiàn)雙方關系的平等，工作形式的自由（不受時間和地點的限制或受平臺管控），從而試圖將平臺與服務提供者、用人單位和平臺之間關系界定為平等民事主體之間的合作關系。因此，服務提供者是否與平臺或用人單位建立有勞動關系成為此類爭議的基礎與焦點。

從司法理論和實踐中來看，目前對勞動者和用人單位之間的勞動關系認定，仍然是根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）中的“三要素”進行判斷，即“勞動關系的成立需要同時具備下列情形：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”換言之，三個勞動關系認定要素可歸結為“主體適格、合意、從屬性?！?/p>

從主體適格上看，用人單位應為依法登記成立的經(jīng)濟實體，具有獨立用工主體資格；勞動者而言，是符合法律規(guī)定的適齡勞動者，具有勞動能力，即為具有勞動主體資格。

就“合意”而言，勞動者和用人單位達成的合意，可分為明示、默示。明示合意主要包括勞動者和用人單位之間簽訂勞動合同；默示的合意，一般指事實上的勞動關系。

從屬性，一般可分為人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和業(yè)務從屬性三個方面。人身從屬性，主要側重于用人單位對勞動者的管理，勞動者對用人單位下達的命令或工作任務的服從，尤其是接受用人單位規(guī)章制度的約束；經(jīng)濟從屬性，側重指用人單位為勞動者提供工作條件，勞動者從用人單位處獲得報酬，并依賴此為生活的經(jīng)濟來源；業(yè)務從屬性是指勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分，員工的工作是公司整體工作的一部分。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺模式下勞動關系的法律困境

就主體適格而言，平臺用工與傳統(tǒng)行業(yè)的勞動關系并無太大區(qū)別，因此不對主體資格在此做過多探討，判斷的難點主要在于：一、合意含糊不清。服務提供者與用人單位之間就是否達成勞動關系的合意不清晰，即便雙方書面明示不屬于勞動關系，也不能排除雙方存在法律認定上的事實勞動關系的可能；二是從屬性的不確定性。一方面服務提供者通常會接受用人單位或平臺企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀律的管理，如網(wǎng)約車司機對接單數(shù)量和反應時間的要求、配送員的好評考核會影響其服務收入等，由此認定服務提供者與用人單位或者平臺企業(yè)之間存在從屬性也并無不妥；但從另一方面來看，服務提供者不會嚴格受到工作條件或工作場地的限制，用人單位以信息服務費名目支付給平臺費用而平臺抽成后將費用支付給服務提供者，按單計收，服務提供者沒有固定薪酬的保障，且服務提供者對于是否提供服務，乃至于為誰提供服務，又有自己的自主選擇權，從而對于從屬性的判斷增加了很多不穩(wěn)定因素。

因此，“主體適格、合意、從屬性”這三個勞動關系認定要素，顯然已經(jīng)不能適應新業(yè)態(tài)商業(yè)模式下勞動關系認定，即對于完整定義“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺下勞動關系整體靈活化的狀態(tài)，國家需要出臺法律法規(guī)進行明確界定。

三、司法實踐中的認定情況

（一）認定為勞動關系的判例

判例一【（2017）滬0112民初8441號】：原告張三為某外賣平臺配送，其主張于被告A公司處擔任網(wǎng)上訂餐外賣平臺配送的送餐員。在工作期間，被告未與原告簽訂勞動合同，也沒有為原告繳納社會保險，僅為原告辦理了團體人身險，雙方簽訂有《隊員工作制度協(xié)議》。原告工資為無底薪績效工資。被告發(fā)放原告工資的形式包括支付寶轉賬、微信轉賬、銀行轉賬、現(xiàn)金發(fā)放等。被告辯稱其為原告張三提供的是APP鏈接服務，原告可以為外賣平臺送單，也可以為其他APP送單；原告可以選擇送單或不送單，即工作內(nèi)容可由原告自己決定，雙方之間不存在勞動關系。

法院觀點：《隊員工作制度協(xié)議》對原告應遵守的規(guī)章制度作出了明確約定，結合被告為原告購買商業(yè)保險事實，原告從事的外賣平臺配送工作，被告的規(guī)章制度適用于原告，原告受被告的勞動管理，從事被告安排的有報酬的勞動，原告從事的配送工作亦是被告業(yè)務的組成部分。因此，認定原被告之間存在勞動關系。

判例二【（2017）京03民終 11768號】：B公司運營一款APP，可在線預約廚師上門提供烹飪服務。張某與B公司簽訂有商務合作協(xié)議，約定張某需要提供客戶通過平臺點名預約的上門烹飪服務，B公司為張某提供專業(yè)的烹飪服務工具和計時租賃服務，雙方各自分配服務費的50%。B公司代收消費者的服務款后向張某支付的超單獎勵、辦卡獎勵等合作費用，按月或按周結算。

法院觀點：雙方簽訂的合作協(xié)議規(guī)定雙方之間的法律關系不直接或間接構成勞動關系，勞動關系的建立固然要尊重雙方當事人的意思自治，但勞動法律關系不同于一般的民商事法律關系，勞動關系認定與否是由強制性規(guī)范予以認定的范疇，不能僅憑當事人的書面約定就排除勞動關系，要結合雙方的“合作”模式和勞動者的具體工作內(nèi)容予以確定。

本案中，1. 張某接受B公司的勞動管理，B公司對張某進行指派、調度及獎懲等，按月發(fā)放較為固定的報酬，工作地點由B公司安排；2.張某代表B公司從事該公司安排的有報酬的勞動；3.雙方符合有關法律法規(guī)規(guī)定的用人單位和勞動者的主體資格；4.B公司僅經(jīng)營廚師類業(yè)務平臺，張某主要提供廚師技能，勞動者提供的勞動與用人單位業(yè)務性質相匹配，綜合以上因素考慮，應當認定雙方具有較強的從屬關系，而從屬關系正是認定勞動關系的本質特征。因此，雙方建立的關系符合勞動關系的特點。

（二）認定為非勞動關系的判例

判例一【（2017）蘇0114民初2886號】：原告李四應聘進入被告C公司從事空調安裝、維修工作，雙方未簽訂書面勞動合同。工作模式為：客戶發(fā)單給C公司，C公司將工作發(fā)布于APP上，勞動者從手機應用客戶端接單后到客戶處完成工作，收取款項后交給C公司。勞動報酬按照接單數(shù)額比例結算，被告承諾熟練工人每月不低于8000元。C公司辯稱，原、被告之間并非勞動關系，而是一種不固定的合作關系，類似于美團外賣的運作模式。原告根據(jù)時間和地點，可以選擇是否接單，原、被告之間沒有人身依附性的管理，原告沒有基本工資，雙方根據(jù)原告工作量按約定比例分成。

法院觀點：本案中原被告雙方未簽訂書面勞動合同，被告未為原告繳納社保；原告在被告處無基本工資，雙方完全根據(jù)業(yè)務量分成；被告未為原告提供固定的工作場所，且原告工作運用的交通工具及部分勞動工具系原告自有；原告有接收手機客戶端平臺派單與否的選擇權；綜上可知，原被告之間未形成人身依附關系。本院認為，原、被告之間應當是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代的新型合作關系，原告通過網(wǎng)絡信息平臺與被告建立工作聯(lián)系，被告通過網(wǎng)絡平臺提供服務信息，原告依附該平臺獲得工作信息，雙方對工作所得根據(jù)一定比例分成。原告不受用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度約束，不受用人單位的勞動管理，雙方之間不存在人身依附性，故原、被告之間不存在勞動關系。

判例二【（2018）魯0702民初2505號】：孟某通過某代駕網(wǎng)絡平臺注冊后成為代駕司機。管理該軟件的D公司僅要求孟某在一個月內(nèi)登錄必須超過兩個小時，否則帳號將被凍結并限制接單。孟某與D公司之間未簽訂勞動合同，D公司未為其繳納社會保險。D公司辯稱雙方之間簽訂的是《勞務服務協(xié)議》，孟某的工作內(nèi)容具有完全的自由性，在工作場所和工作工具上，孟某可以自由決定工作場所，其無需在被告指定的工作場所工作，且被告亦不提供勞動工具。

法院觀點：雖然D公司委托第三人面試并代替被告對司機進行業(yè)務培訓，代駕司機的工作內(nèi)容在一定程度上也受約束于代駕網(wǎng)絡平臺的相關規(guī)定，但在孟某注冊成為“代駕司機”后，但其仍有相當大的個人自由，其可以決定自已登錄平臺的時間、工作的時間、接單與否、下線時間，也可以自行決定是否兼職從事其他職業(yè)；代駕網(wǎng)絡平臺對“代駕司機”的面試、相關培訓及約束體現(xiàn)的是服務合同的應有之義，并不能體現(xiàn)出孟現(xiàn)寶與被告之間具有人身隸屬性，孟某不定期從自己的賬戶中支取代駕賺取的費用，并非固定收入，足以證明其報酬獲取方式呈現(xiàn)不定期支取、數(shù)額不穩(wěn)定的特點，不符合勞動合同的一般特征。綜上，原、被告之間不符合勞動關系成立的全部要件。

總結前述判例，“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺模式下，認定勞動關系標的本質特征應以“從屬性”標準為核心。“從屬性”是現(xiàn)行法律框架體系內(nèi)勞動關系區(qū)別于其他包含勞動給付內(nèi)容的法律關系（例如“幫傭關系”、“外包關系”等）最主要的特征之一。傳統(tǒng)法律意義上的“從屬性”是指勞動者在用人單位的指揮、監(jiān)督下為用人單位勞動，勞動者在勞動過程中，其義務履行具有與用人單位管理、指揮、監(jiān)督具有密切不可分割性，而在新型用工模式下，這種傳統(tǒng)意義上的“從屬性”概念正在被逐步淡化，甚至變得難以辨別。因此重構“從屬性”標準是正確梳理用工關系的重點和關鍵。

四、現(xiàn)行法律規(guī)范缺失下的“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺關注點

（一）企業(yè)采用“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺用工的風險和挑戰(zhàn)

雖然目前看來，采用“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺靈活用工是企業(yè)在人力成本上降本增效的更優(yōu)選擇（可以節(jié)省社會保險、公積金、帶薪年休假等各項費用），且部分司法判例似乎向“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活用工模式傳遞出寬松化的信號，但這不能代表著目前全國范圍內(nèi)的司法審判口徑。這種新型用工模式尚處于探索與磨合階段，相關的保障和監(jiān)管措施還沒有完全跟進，目前不同地區(qū)的法院對高度相似的案情可能得出不同的結論，甚至同一省份的不同市區(qū)對于同一案情也會做出不同的判決，這導致現(xiàn)階段法律的指引性和規(guī)范性功能降低。即企業(yè)采用“互聯(lián)網(wǎng)+”的靈活用工出現(xiàn)困惑和矛盾，不知道該不該采用“互聯(lián)網(wǎng)+”的靈活用工方式繼續(xù)招工。

就如采用合作協(xié)議的“平臺+服務者”模式，名義上寫著“合作協(xié)議”或“勞務合同”，實際則約定具有勞動關系特征的條款，很有可能被認定為勞動關系，當事人的書面約定并不能排除勞動關系的認定；雖然傳統(tǒng)的“三要素”標準已無法準確適用于這一新型商業(yè)模式，但法院在裁判中，往往會結合用工模式以及具體工作內(nèi)容判斷是否具備勞動關系的本質特征：如薪資支付是否固定、是否有效管理、工作內(nèi)容是否受到限制、工作時間及場所是否固定、勞動內(nèi)容是否為業(yè)務組成部分等多個維度去具體判斷是否屬于勞動關系，用人單位仍存在潛在用工風險。

在履行協(xié)議階段，如采用平臺合作關系，企業(yè)應按照協(xié)議履行義務，擺正“合作者”的角色位置，在平臺系統(tǒng)的設計和應用層面給予服務者充分的選擇權和靈活度，切忌變相支配服務者的個人自由。

（二）勞動者合法權益無法受到保護

從表面上看，將“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺中的服務人員定義為獨立合作個體等適應了當前對靈活用工的需求，勞動者也可以有更為靈活的為自己定制工作時間和地點，但是這同時也導致了勞動者之間的權利分層，一部分正規(guī)職工享受到的勞動法律上的各項權利和福利，“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺中的勞動者或服務人員都無法享有。

但更為重要的是，由于“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺中的勞動者或服務人員都無法享有現(xiàn)有勞動法律規(guī)定各項權利和福利，導致出現(xiàn)“工傷或工亡”、“女職工懷孕待產(chǎn)”、“退休養(yǎng)老”等各項社會保險涵蓋范圍待遇和福利時，原本自認為與各互聯(lián)網(wǎng)平臺公司無勞動關系的勞動者或服務人員，卻會因為這些權利和待遇的缺失而不斷地起訴互聯(lián)網(wǎng)平臺公司，更甚至造成聚眾鬧事等更大的社會矛盾。

五、結語

因此，我們呼吁立法機關盡快對現(xiàn)有不斷涌現(xiàn)的“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活用工模式進行規(guī)范和立法，這對有利于解決現(xiàn)行新用工環(huán)境產(chǎn)生各種困境，也有利于國家司法機關同案不同判司法權威喪失，更有利于避免各方在經(jīng)濟發(fā)展過程中因無法可循而利益受損，促進國家經(jīng)濟健康有序發(fā)展。