汪淵智

(山西大學 法學院，山西 太原 030006)

通常情況下，如果法人或非法人組織的工作人員沒有代理權而以所在單位的名義與相對人簽訂合同，相對人不能對該法人或非法人組織提出履行合同的請求。但是，如果該法人或非法人組織創(chuàng)造出一種表象，使其工作人員表現(xiàn)得具有職務代理權，相對人基于對此表現(xiàn)的正當信賴而與之簽訂合同，則相對人對該法人或非法人組織的請求是成立的。在這種情況下，盡管實際上不存在授權，但該法人或非法人組織應當像已實際授權那樣承擔責任，此即職務表見代理?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第170條規(guī)定：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！边@是我國在立法上首次明確規(guī)定職務表見代理，但由于該規(guī)定過于簡略，司法實踐中職務表見代理如何認定，職務表見代理有哪些類型以及構成職務表見代理的法律后果如何，均需要在理論上予以闡明，以便為司法實踐提供借鑒和指導。

一、職務代理的類型與權限范圍

(一)職務代理的類型

職務代理，是指根據(jù)代理人在法人或者非法人組織所擔任的職務而產(chǎn)生的代理[1]，即無須法人或者非法人組織的特別授權，代理人就其職權范圍內(nèi)的事項執(zhí)行工作任務，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。在大陸法系中，無論是民商合一還是民商分立的國家，職務代理僅限于商事代理，其類型主要涉及三種：一是經(jīng)理代理權；二是代辦權(或雇員代理權)；三是店員代理權。其中，經(jīng)理代理權是各國或地區(qū)的普遍規(guī)定。雇員代理權在日本商法中稱之為“處理與商人營業(yè)相關的某類或者特定事項的雇員”(1)參見《日本商法典》第25條：“被委任處理與商人營業(yè)相關的某類或者特定事項的雇員，有權實施與該事項相關的一切裁判外行為。對前款雇員代理權的限制，不能對抗善意第三人”。，在韓國商法中稱之為“具有部分全權代理權的使用人”(2)參見《韓國商法典》第15條[具有部分全權代理權的使用人]第1款：“接受有關營業(yè)上的特定種類或者特定事項之委托的使用人，可以進行與此有關的訴訟之外的一切行為”。。店員代理權，主要是德國、意大利、西班牙、日本、韓國、俄羅斯等國家以及我國的臺灣、澳門地區(qū)做出了明文規(guī)定。我國《民法典》第170條只是概括地規(guī)定了職務代理，并未區(qū)分不同類型的職務代理而進行不同的規(guī)定。我國職務代理依據(jù)職員的身份或者所在崗位的不同，可以分為以下三種。

一是分管領導的代理。大陸法系國家的經(jīng)理權，與我國法上的經(jīng)理權存在很大的差異：(1)前者的經(jīng)理是輔助董事執(zhí)行業(yè)務，后者的經(jīng)理則是與董事會并列的公司機關(3)我國《公司法》第四章“股份有限公司的設立和組織機構”設立第三節(jié)“董事、經(jīng)理”，這樣的結構安排，依體系解釋法，經(jīng)理與董事均屬于組織機構之組成部分。；(2)前者的經(jīng)理具有管理權能和代表權能[2]，能夠實施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為(4)參見《德國商法典》第49條[經(jīng)理權的范圍]：“(1)經(jīng)理權授權實施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為；(2)對于土地的出讓和負擔的設定，僅在向經(jīng)理人特別授予此項權限時，其始享有實施此種行為的權利?！?，后者的經(jīng)理其權利幾乎與董事的權利相當，但卻沒有明確是否可以代理公司實施訴訟上的和訴訟外的行為(5)參見《公司法》第49條第1款：“有限責任公司可以設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權：(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；(二)組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；(三)擬訂公司內(nèi)部管理機構設置方案；(四)擬訂公司的基本管理制度；(五)制定公司的具體規(guī)章；(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人；(七)決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；(八)董事會授予的其他職權?！?；(3)前者的經(jīng)理需要在公司登記機關進行登記，后者的經(jīng)理是否需要登記，立法并不明確?；谏鲜鲈?，在我國經(jīng)理權不能像德國、日本等大陸法系國家那樣作為一種獨立的職務代理類型。不過，經(jīng)理代理權這種類型是基于在公司中擔任一定的重要職務而產(chǎn)生，我國法人中除了法定代表人之外，實踐中在法人機關中分管業(yè)務的領導往往有權利代理法人對外進行民商事活動，例如分管對外經(jīng)營或者采購的副職。所以，我國可以借鑒經(jīng)理代理權的類型，承認分管領導的代理權。

二是部門負責人的代理。德國法中的代辦員、意大利的企業(yè)主業(yè)務代表以及日本、韓國的某類或者特定事項的雇員，在我國相對應的職員如采購員、推銷員、業(yè)務員，甚至分支機構的負責人、分店或支店負責人、辦事處負責人以及采購部、營業(yè)部、項目部、財務部、人事部等職能部門負責人[3]，這些職員或負責人在職務范圍內(nèi)有權代理法人實施與所處理事務相關的一切必要行為(6)例如，原建設部在1995年發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。”。該類代理情形，可以稱之為特定職員或部門負責人的代理權。

三是對外營業(yè)員工的代理。大陸法系國家的店員代理權，主要是指在店鋪、倉庫、商店、售票處等特定場所營業(yè)的雇員，具有與此營業(yè)相關的一切代理權，這些雇員只要被分配至某一營業(yè)崗位，依照法律規(guī)定就當然擁有進行該項營業(yè)的代理權限。在我國的代理實踐中也存在相似的情形，例如售貨員、售票員、銀行或酒店大堂營業(yè)員、飯店收款員、財務人員等等，他們均有權利代理所在法人或非法人組織與顧客簽訂合同，或者實施其他法律行為，其后果由該法人或非法人組織承受，這些代理情形，可以統(tǒng)稱為對外營業(yè)員工的代理權。

(二)職務代理的權限范圍

職務代理在性質(zhì)上屬于特殊的意定代理。職務代理權雖然是被代理人通過任命職務或者工作崗位的安排產(chǎn)生的，但就其本質(zhì)而言，仍然體現(xiàn)的是被代理人的意愿，因為被代理人的任命行為或者工作安排行為本身就包含了授予代理權的意思表示。同時，在職務代理中，不僅代理權的授予形式須按照法律規(guī)定或者公司章程的規(guī)定進行，甚至需要完成登記等特殊程序，而且代理權的權限范圍多數(shù)情形是由法律直接規(guī)定的，無須授權人對代理權限范圍依自己的意思予以規(guī)定，即使做出了規(guī)定也不得對抗善意第三人。關于職務代理權限方面，域外立法中的規(guī)定較為完善。例如，在經(jīng)理權方面，《德國商法典》第49條第1款規(guī)定：“經(jīng)理權授權實施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為?！薄度毡旧谭ǖ洹返?1條規(guī)定：“經(jīng)理有權代替商人實施一切與其營業(yè)相關的裁判上或裁判外行為。”在代辦權方面，依照《德國商法典》第54條第1款之規(guī)定，代辦權有一般代辦權、種類代辦權和個別代辦權之分，其相應的權限范圍也不同。我國臺灣地區(qū)《民法》第558條第2款規(guī)定：“代辦商對于第三人之關系，就其所代辦之事務，視為其有為一切必要行為之權?！薄度毡旧谭ǖ洹返?5條第1款規(guī)定：“被委任處理與商人營業(yè)相關的某類或者特定事項的雇員，有權實施與該事項相關的一切裁判外行為?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?210條第1款規(guī)定：“除代理文件中有關的限制性內(nèi)容外，企業(yè)主的業(yè)務代表得完成通常許可的被委托的業(yè)務類別的行為。”在店員代理權方面，《德國商法典》第56條規(guī)定：“在店鋪或者公共倉庫被任用的人，視為有權進行在此種店鋪或者倉庫通常所發(fā)生的出賣和受領?！薄度毡旧谭ǖ洹返?6條規(guī)定：“以出售物品等為目的之店鋪的雇員，視為其有權對該店鋪中的物品實施出售等行為?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第182條第1款規(guī)定：“代理人(零售商業(yè)售貨員、售票員等等)從事活動的環(huán)境也可以表明其被授權?！鄙鲜鰢一虻貐^(qū)之所以在立法中明確規(guī)定職務代理人的代理權限，一方面是為了明確代理人的職責，防止代理權人濫用權利；另一方面，主要是為了公開代理人的權限，方便第三人與之交易，保護第三人的利益，維護交易安全。我國《民法典》第170條未對職務代理人的代理權限進行明確規(guī)定，對于規(guī)范法人內(nèi)部治理、維護交易安全極為不利。因此，建議通過修改本條或者在司法解釋中進一步明確各類職務代理人的代理權限。具體而言，對于分管領導，有權實施與分管經(jīng)營范圍有關的一切法律行為；對于部門負責人，有權實施與該部門業(yè)務相關的一切行為；對于店員，視為其有權對該店鋪中的物品實施出售等行為。

二、職務表見代理的構成

職務表見代理的構成需具備以下四個要件，即行為人的行為屬于無權代理、存在職務代理權的外部假象、被代理人具有可責性、相對人的合理信賴。其中，“行為人的行為屬于無權代理”這一要件是所有表見代理的共同構成要件，也是成立表見代理的前提，職務代理也不例外，在此無須贅述。至于“存在職務代理權的外部假象”這一要件，下文將在職務表見代理的類型中闡述，因此，在此重點討論后兩個要件。

第一，被代理人具有可歸責性。表見代理的構成是否需要被代理人具有可歸責性，我國《合同法》第49條以及《民法典》第172條并未明確規(guī)定，學界有兩種截然相反的觀點。否定論者認為，表見代理的構成無須考慮被代理人的因素[4-5]；肯定論者認為，表見代理的構成必須是被代理人具有可歸責性，否則讓其承擔有權代理的后果缺乏正當性。學界多數(shù)學者贊同后一種觀點，但歸責事由為何，存在很大分歧?！斑^錯說”強調(diào)被代理人對代理權表象的產(chǎn)生存在主觀上的可責難性[6-7]，“誘因說”強調(diào)被代理人的行為引起了代理權的假象[8]，“風險說”則強調(diào)只要代理權假象是由被代理人可控的風險范圍內(nèi)的因素造成即可[9-10]。還有學者提出，被代理人的因素無須單獨考慮，應當將其內(nèi)置于相對人“合理信賴”的因素進行一并考察[11]。本文認為，職務表見代理的構成，應采肯定論中的“誘因說”，理由在于：第一，職務表見代理是在被代理人利益與相對人利益之間衡量的結果，如果不考慮被代理人的因素，將會導致表見代理的成立過于寬松，相對人的利益得到過分的照顧，似此必然會犧牲被代理人的利益，有違公平正義，因而否定論有失偏頗；第二，職務表見代理是在意思自治與交易安全兩種價值之間妥協(xié)的結果，“過錯說”過度強調(diào)意思自治，“風險說”過度強調(diào)交易安全，“誘因說”較為適中，能夠較好地兼顧意思自治與交易安全兩種價值；第三，職務表見代理主要適用于商事交易領域，屬于商事代理中的問題，而商事代理權的授予具有概括性，代理權限范圍較為寬泛，在發(fā)生無權代理的情況下，應主要考慮被代理人行為的規(guī)制，“誘因說”是貫徹這一法律宗旨的最好路徑，更何況“風險說”所考量的風險因素有的屬于被代理人的積極行為，有的則屬于被代理人的消極行為，所以，“風險說”在本質(zhì)上也是“誘因說”。

第二，相對人的合理信賴?！睹穹ǖ洹返?70條并未規(guī)定職務表見代理的一般規(guī)則，只是在該條第2款規(guī)定了權限逾越型的表見代理：“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！币虼寺殑毡硪姶淼囊话阋?guī)則應適用第172條的規(guī)定，但該條與我國《合同法》第49條(7)參見《合同法》第49條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！钡囊?guī)定除了適用范圍有所區(qū)別外(前者適用于所有的法律行為，后者僅限于合同行為)，在構成要件上完全一樣，對相對人的要求均為“有理由相信行為人有代理權的”。從文義解釋上看，“有理由相信”意味著相對人對行為人的無權代理情況不知情，因而屬于善意相對人，并且對有代理權的外觀假象負有舉證義務，對此學界的認識是一致的。存在爭議的是，相對人的不知情是否要求其主觀上無過失？有人認為，既然法律未作明確規(guī)定，就無須考慮相對人是否有過失，更何況商事表見代理更加強調(diào)交易安全的保護。然而，2009年最高人民法院發(fā)布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條前句指出，“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權”。依此《意見》，我國司法實踐中的態(tài)度是，相對人對行為人的無權代理不僅不知情，而且對其不知情不存在主觀上的過失。但是，此之“過失”是指“一般過失”還是“重大過失”？有學者將同樣保護交易安全的善意取得制度與表見代理進行了比較，認為表見代理中相對人的不知情應無一般過失即可，理由是“無權代理情形中的權利表象通常弱于無權處分情形中的權利表象, 所以第三人(相對人)的信賴需要更強的主觀因素(即無過失)予以正當化。這決定了善意取得應該以受讓人不具備重過失為主觀要件,而表見代理應該以相對人不具備輕過失為主觀要件”[12]。本文認為，這一觀點適用于普通表見代理無疑是正確的，但不能適用于職務表見代理。因為，一方面，職務表見代理的外觀假象比之于普通表見代理的外觀假象更為客觀、明顯，主要表現(xiàn)為職務登記、職務任命文件的記載、職務標牌或制服，以及工作場所或位置等，這些均具有較強的公示性質(zhì)，與善意取得中登記或占有的外觀并無不同；另一方面，如果強調(diào)相對人不知情無一般過失，就意味著相對人對行為人有無代理權須負較高的注意或審查義務，這不僅有損于交易安全，而且也會極大地犧牲交易的便捷與效率價值。因此，職務表見代理的構成中，相對人的不知情應該是無重大過失。

此外，職務表見代理舉證責任如何分配，同樣關涉當事人之間的利益平衡。具有職務代理權的外觀假象以及被代理人的可歸責性兩個要件，應當由相對人負擔舉證責任。但是，對于相對人的善意且無重大過失這一要件由誰負擔舉證責任，最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條后句指出，“合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權”。根據(jù)這一《意見》，由相對人承擔證明其善意且無過失的舉證責任。也有學者認為，應當由被代理人負擔相對人善意與否的證明責任[13]，我國一些地方高級人民法院也持相同意見。例如，四川省高級人民法院在2015年發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28句中指出，“合同履行過程中，承包人項目經(jīng)理以承包人名義在結算報告和簽證文件上簽字確認、加蓋項目部印章，收取工程款、接收發(fā)包人供材等行為，一般應當認定為履行職務行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應當知道項目經(jīng)理沒有代理權的除外”。本文認為，只要相對人證明了行為人具有職務代理權的外觀假象以及被代理人的可歸責性，就應當由法院推定相對人是善意且無重大過失的，然后允許被代理人提出反證證明相對人是惡意的并且具有重大過失，如果未能提出相反的證明，則法院對相對人是善意且無重大過失的推定就成立。原因很簡單，如果由相對人證明自己是善意且無重大過失，需要相對人提出證據(jù)排除自己存在惡意和重大過失的所有情形，這不僅難度極大，而且也不可能，結果導致相對人主張職務表見代理極為困難，其信賴利益無法獲得保障。

三、職務表見代理的類型

關于表見代理的類型，最為典型的是《日本民法典》第109條、第110條、第112條分別規(guī)定了代理權授予表示的表見代理、越權行為的表見代理、代理權消滅后的表見代理等三種[14]，我國學者根據(jù)《合同法》第49條和《民法典》第172條之規(guī)定也概括為授權表示型、權限逾越型、繼續(xù)存續(xù)型三種。作為表見代理的特殊形式——職務表見代理的類型，各國的立法中雖未見一般規(guī)定，但不乏針對不同的職務表見代理進行具體規(guī)定。

關于經(jīng)理表見代理，《日本商法典》第24條規(guī)定：“被商人冠以營業(yè)所營業(yè)主管之類名稱的雇員，視為其有權實施與該營業(yè)所營業(yè)相關的一切裁判上或裁判外行為。但對方基于惡意時，不在此限”[15]?！俄n國商法典》第14條(8)參見《韓國商法典》第14條[表見經(jīng)理]：“1．總公司或者分公司的營業(yè)主任及帶有類似稱謂的使用人，視為具有與經(jīng)理相同的權限。但是，訴訟中的行為，除外；2．對方有惡意時，不適用前款之規(guī)定。”也有類似的規(guī)定。需要指出的是，上述規(guī)定學界一般稱之為“表見經(jīng)理”或“表見經(jīng)理人”，而表見經(jīng)理不完全等同于經(jīng)理表見代理，表見經(jīng)理只是經(jīng)理表見代理的一種形態(tài)，即授權表示型的表見代理，未能包括權限逾越型的經(jīng)理表見代理和繼續(xù)存續(xù)型的經(jīng)理表見代理?！兜聡谭ǖ洹返?0條第1款(9)參見《德國商法典》第50條第1款：“對經(jīng)理權的范圍所施加的限制，對于第三人不發(fā)生效力?！?、《日本商法典》第21條第3款(10)參見《日本商法典》第21條第3款：“對經(jīng)理代理權的限制，不能對抗善意第三人?！?、《瑞士債法典》第460條第3款(11)參見《瑞士債法典》第460條第3款：“其他經(jīng)理權的限制對善意第三人不具有約束力?！币约拔覈_灣地區(qū)《民法》第557條(12)參見我國臺灣地區(qū)《民法》第557條：“經(jīng)理權之限制，除第五百五十三條第三項、第五百五十四條第二項及第五百五十六條所規(guī)定外，不得以之對抗善意第三人?！本?guī)定了權限逾越型的經(jīng)理表見代理。《瑞士債法典》第461條第2款規(guī)定了繼續(xù)存續(xù)型的經(jīng)理表見代理，即“只要經(jīng)理權尚未撤銷或者撤銷尚未公開，經(jīng)理權對有利害關系的善意第三人有效”。

關于表見代辦權，《德國商法典》第54條第3款規(guī)定：“對代辦權進行其他限制的，第三人僅在自己知悉或者應當知悉此種限制時，始需要承受此種限制的效力?！薄度毡旧谭ǖ洹返?5條第2款作出規(guī)定：“對前款雇員代理權的限制，不能對抗善意第三人?！?/p>

關于店員表見代理，《日本商法典》第26條規(guī)定：“以出售物品等(指出售、出租等與此類似的行為，本條中下同)為目的之店鋪的雇員，視為其有權對該店鋪中的物品實施出售等行為。但對方基于惡意時，不在此限?！薄俄n國商法典》第16條也有類似規(guī)定。

我國有學者以代理人是否有(或曾經(jīng)有)獲得本人授權為標準對商事表見代理進行劃分, 分為有(包括曾經(jīng)有)代理權的表見代理及無代理權的表見代理兩個基本類型[16]，并認為這一劃分有利于法官根據(jù)預防代理風險的成本高低確定代理責任的最佳承擔者。因為“本人通過代理關系獲得對代理人的控制權并通過代理分工謀求更大利益的同時，應當投入預防代理人脫離控制的成本并在代理不利后果發(fā)生時承擔代理責任。但若本人因不可能觀察代理人的行為以至于預防成本投入過高時，則不要求本人承擔代理的不利后果，而由代理人及第三人承擔”[17]。我國《民法典》第170條并未概括規(guī)定職務表見代理，只是該條第2款規(guī)定了權限逾越型的表見代理，即“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！焙茱@然，職務表見代理的類型并不止于此，其他形態(tài)的職務表見代理應當適用《民法典》第172條之規(guī)定(13)參見我國《民法典》第172條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！?。本文認為，職務表見代理應依據(jù)引發(fā)表見代理的原因是被代理人的積極行為還是消極行為作為劃分標準，分為因被代理人的積極行為引起的職務表見代理和因被代理人的消極行為引起的職務表見代理。這一劃分標準，是“誘因說”在表見代理類型上的體現(xiàn)，不僅能夠直觀地表明被代理人的可歸責程度，而且為被代理人承擔表見代理責任提供了正當化理由。

一是因被代理人的積極行為引起的職務表見代理。此種類型又分為兩種：其一，授權表示型。此種形態(tài)，表見經(jīng)理最為典型。由此推而廣之，凡是法人或非法人組織對第三人表示已經(jīng)授予他人某一職務，或者安排他人在某一職位上處理事務，盡管實際并未授予其某一職務，該他人在應有的權限范圍內(nèi)與善意第三人實施的法律行為，應產(chǎn)生職務代理的后果。此之“實際并未授予”，可以是未曾任命，也可以是雖然任命但程序不合法導致任命無效，還可以是任命程序合法但被任命人的資格不符合規(guī)定要求而任命無效。[18]其二，權限逾越型。此種形態(tài)，主要是基于法人或非法人組織通過決議、章程或者其他形式限制了工作人員的權限，但此種限制不能對抗善意第三人，對此《民法典》第172條之規(guī)定即是?！逗匣锲髽I(yè)法》第37條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人。”

二是因被代理人的消極行為引起的職務表見代理。此種類型也包括兩種：其一，容忍授權型。即法人或非法人組織知道或應當知道其工作人員未受任命而行使某一職務上的職權不表示反對，容忍其行使該項職權，應對善意第三人負授權人責任。其二，繼續(xù)存續(xù)型。即法人或非法人組織撤銷其工作人員的職務或者撤回其職權，但未以適當方式通知具有利害關系的第三人，或者沒有及時消除該工作人員擁有該項職權的客觀標志，例如沒有及時收回業(yè)務專用章、空白合同書、空白介紹信、工作人員職務標牌等等，該工作人員繼續(xù)在其職權范圍內(nèi)與該第三人為法律行為，該法人或非法人組織不得以其權利已消滅為由進行抗辯。

四、職務表見代理的效力

職務表見代理本屬于無權代理，在符合表見代理的構成要件后，究竟產(chǎn)生何種法律效力？從比較法上來看，大陸法系各國主要規(guī)定了權限逾越型的職務表見代理，其法律效果的規(guī)定是，被代理人對工作人員代理權的限制不得對抗善意第三人。例如，《日本商法典》第21條第3款：“對經(jīng)理代理權的限制，不能對抗善意第三人?！钡?5條第2款也規(guī)定：“對前款雇員代理權的限制，不能對抗善意第三人?！薄兜聡谭ǖ洹返?0條第1款、第54條第3款，《瑞士債法典》第460條第3款，《韓國商法典》第11 第3款，以及我國臺灣地區(qū)《民法》第557條等均有類似的規(guī)定。此外，《瑞士債法典》第461條第2款規(guī)定：“只要經(jīng)理權尚未撤銷或者撤銷尚未公開，經(jīng)理權對有利害關系的善意第三人有效?！痹摋l是對繼續(xù)存續(xù)型的職務表見代理的規(guī)定，其法律效果與前述權限逾越型的職務表見代理相同。

我國《民法典》第170條第2款與上述國家或地區(qū)的立法一樣，也規(guī)定 “法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”。但對于授權表示型和權限逾越型的職務表見代理未作規(guī)定，在解釋上應當適用《民法典》第172條關于普通表見代理的規(guī)定。但是，第172條規(guī)定的“代理行為有效”與第170條第2款規(guī)定的“不得對抗善意相對人”是否一致？所謂“不得對抗善意相對人”，是指相對人向被代理人提出履行合同的請求，被代理人不得以行為人屬于無權代理予以拒絕。所謂“代理行為有效”，有學者認為，“代理行為有效”表明無權代理人的代理權不再存在瑕疵[19]，依此邏輯，表見代理產(chǎn)生的是有權代理的效力，表見代理與一般的有權代理是完全相同的[20]。本文認為，這一認識值得商榷。第一，依目的解釋，第172條規(guī)定的目的在于保護善意第三人，如果法律效果完全等同于有權代理，就意味著不僅相對人可以主張，而且行為人與被代理人也可以主張，似此難以體現(xiàn)法律保護善意第三人的宗旨；第二，依體系解釋，第170條第2款規(guī)定的“不得對抗善意相對人”就是指該無權代理行為只對善意第三人產(chǎn)生有權代理的效力，非善意第三人無權主張這一效力，同是表見代理，第172條的規(guī)定也應作相同的解釋；第三，依比較法解釋，《日本民法典》第109條、我國臺灣地區(qū)《民法》第169條規(guī)定的使被代理人“負授權人責任”的意旨是只有第三人才能主張有權代理的后果，被代理人不得主動向第三人主張有權代理，“若第三人不為此項主張，法院不得徑將法律上之效果，歸屬于第三人”[21]。我國《民法典》第172條也應借鑒上述規(guī)定進行相同解釋?；谏鲜隼碛?，第172條規(guī)定的“代理行為有效”應作限縮解釋，即該行為不是對任何人有效，只是對善意第三人才是有效的，只有第三人才能夠主張，被代理人和無權代理人均無權主張[22]，這一解釋結論與第170條第2款規(guī)定的“不得對抗善意相對人”是一致的。不過，需要強調(diào)的是，無論是第170條，還是第172條，作為代理規(guī)范只是效果歸屬規(guī)范，它們只解決代理效果的歸屬，并不解決代理實施的法律行為的效力[23]，因此，如果代理簽訂的合同存在無效原因時，當然不能產(chǎn)生約束被代理人與第三人的效力，此時第三人也無從對被代理人主張有效代理的后果。

綜上所述，職務表見代理作為表見代理的一種特殊形態(tài)，除了具備表見代理的共性特征外，在構成要件、表現(xiàn)類型等方面不同于普通表見代理，但在法律效果上是一致的，即只有善意第三人才可以主張有權代理行為的效力。