謝鴻飛

(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

一、問題及其意義

合同法歷來被視為最具有中立于政經(jīng)體制的普適規(guī)則，然而必須意識到，這只是在一般意義上籠統(tǒng)而言的，任何國家和地區(qū)的合同法規(guī)則，都或多或少呈現(xiàn)吉爾茨所說的“地方性”。即使宏觀觀察英美法系和大陸法系的合同法規(guī)則，也會發(fā)現(xiàn)兩者歧異紛呈，如后者更強(qiáng)調(diào)誠信義務(wù)，強(qiáng)制性合同規(guī)則數(shù)量更多，更注重實(shí)際履行，更容忍懲罰性違約金等[1]。我國《民法典》合同編的編纂以現(xiàn)行法及其司法解釋、司法實(shí)踐和交易經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，參酌法理、比較法規(guī)則和國際慣例，對《合同法》做了大幅度實(shí)質(zhì)改動，可謂《合同法》的“再體系化”和“再法典化”。從條文數(shù)量看，合同編共526條，比合同法多98條，實(shí)質(zhì)修改逾百處，堪稱岸谷之變。這也表明，一國的合同規(guī)則不可能百世不易，而必須順應(yīng)社會和時代的各種需求而變化。

如果說合同法有亙古不變的內(nèi)容，那么，它們一定是構(gòu)成其內(nèi)在體系的各種理念、原則和價值。在成文法國家，內(nèi)在體系相當(dāng)于自然科學(xué)中的公理，是推理和演繹的原點(diǎn)，決定了法律制度和規(guī)則的具體內(nèi)容。英美法學(xué)者也認(rèn)為：“認(rèn)識合同法，也許也是認(rèn)識所有法律的有效方法，是將法律學(xué)說、規(guī)則、原則以及標(biāo)準(zhǔn)看作是包括法律體系在內(nèi)的文化價值體系的反映?！盵2]內(nèi)在體系在立法、司法和學(xué)理中的地位可見一斑。本文的問題是：與《合同法》相比，《民法典》合同編的內(nèi)在體系發(fā)生了何種變遷？這種變遷既涉及某種理念適用范圍的延伸或限制，也涉及不同理念發(fā)生沖突時立法者的抉擇。與此相關(guān)的問題是，在《合同編》中，立法者隱而未顯的內(nèi)在體系是什么？這些內(nèi)在體系是如何影響合同編的制度和規(guī)則的？

限于篇幅，本文僅討論《合同編》內(nèi)在體系變遷較大的三個元素：契約自由、契約正義和鼓勵交易。其中，前兩者為學(xué)理公認(rèn)，鼓勵交易雖為大多數(shù)國家和地區(qū)的實(shí)踐認(rèn)可，甚至在相關(guān)理論中也有體現(xiàn)，我國學(xué)者也多持肯定說[3-4]，但在法教義學(xué)上，將其作為內(nèi)在體系的要素存在一定障礙，故也有學(xué)者予以否認(rèn)[5]。鑒于《合同法》頒行以來，鼓勵交易事已成為我國合同法的一個重要理念，且對很多制度和規(guī)則影響甚大，故本文也將其納入。

二、《民法典》合同編中契約自由的變遷

(一)契約自由的基礎(chǔ)性地位

契約自由是私法自治的核心，也是合同法運(yùn)行的阿基米德點(diǎn)。其重心是締約與否的自由和創(chuàng)設(shè)合同內(nèi)容的自由。它意味著在合同領(lǐng)域，法律授權(quán)當(dāng)事人自己立法，并嚴(yán)格遵守自己決定的法律內(nèi)容。合同的出現(xiàn)本身就是文明的產(chǎn)物，它意味著主體之間只能通過交換獲得對方的資源，而這必須取得對方同意，可見，合同的出現(xiàn)不僅消滅了身份，而且消除了暴力和掠奪。在合同中，當(dāng)事人之間通過履行承諾，提供給付并獲得對待給付，取得合同盈余；一方的意志雖屈從于對方，但這種屈從是相互的，而且當(dāng)事人都是在履行其先前的自愿承諾?？梢姡贤谷祟惼降群妥杂?，國家承認(rèn)的合同范圍越大，當(dāng)事人自由的范圍就越大。

在現(xiàn)代社會中，契約自由的實(shí)現(xiàn)方式也越來越由自由意志本身決定，而不再依賴意志以外的任何事物，如特定形式或儀式、交付等外在行為。斯密甚至認(rèn)為，這是古代合同和現(xiàn)代合同的最大差異[6]。此外，按照契約自由的要求，合同法最大的任務(wù)也只是促進(jìn)締約各方從交易中獲得最大的合同盈余，現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)濟(jì)也只需要一套交易規(guī)則和公正的裁判機(jī)構(gòu)即可順利運(yùn)作[7]。

契約觀念始于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和婚姻領(lǐng)域，之后向政治領(lǐng)域延伸。在法律上，契約自由有利于形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，維護(hù)交易的穩(wěn)定，迅速解決糾紛，節(jié)約交易成本[8]。作為合同法的基本原點(diǎn)，它也衍生出一系列原則、制度和規(guī)則，如契約嚴(yán)守原則、合同相對性規(guī)則等[9]36以下?！睹穹ǖ洹返?65條第2款也明確了“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力”，首次通過立法形式明確了合同相對性規(guī)則。

(二)《民法典》合同編對契約自由的拓展

1.合同成立領(lǐng)域契約自由的拓展

在合同成立領(lǐng)域，《民法典》合同編對契約自由的拓展主要體現(xiàn)為以下三個方面。

一是在很大程度上將合同成立規(guī)范作為任意性規(guī)范。通說認(rèn)為，合同是否成立、有無阻礙發(fā)生效力的事由，屬立法政策問題，應(yīng)界定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定[10]。還有一個原因是為了避免實(shí)踐中的矛盾：當(dāng)事人之間已存在足可認(rèn)定其合意的證據(jù)(如均已簽字或蓋章的書面合同)，但當(dāng)事人又另行約定了合同的成立條件，此時到底應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合同成立？在司法實(shí)踐中，最高人民法院在“浙江順風(fēng)交通集團(tuán)有限公司與深圳發(fā)展銀行寧波分行借款合同糾紛案”中指出，在當(dāng)事人約定合同需“簽字、蓋章”才能成立時，“簽字、蓋章”之間的頓號應(yīng)理解為簽字與蓋章同時具備時，合同才能成立和生效(1)最高人民法院(2005)民一終字第116號。。當(dāng)事人的這種約定改變了《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同后，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立?！睂⒑炞只蛏w章的擇一要件修改為并列要件。法院承認(rèn)其效力意味著將合同成立的法律規(guī)范定性為任意性規(guī)范，當(dāng)事人可通過約定變更或排除其適用，其理據(jù)顯然是契約自由?！睹穹ǖ洹返?90條第1款規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立，未明確當(dāng)事人可否約定合同成立的要件，但其第483條許可當(dāng)事人約定合同并不從承諾生效時起成立，比《合同法》第25條更彰顯了契約自由理念；《民法典》第137條第2款允許當(dāng)事人約定采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間，亦同。

二是增加了合同成立的“其他方式”?！睹穹ǖ洹返?71條將合同成立的方式分為要約、承諾方式和其他方式兩種，新增后者。其原因在于，要約和承諾方式無法涵蓋全部締約方式，如果均依據(jù)要約承諾規(guī)則判斷合同是否成立，必然使招投標(biāo)等競爭性締約方式的法律適用削足適履?！捌渌绞健钡降装男┓绞?，也為解釋論順應(yīng)合同實(shí)踐留下了巨大的空間。

三是限制了國家訂貨合同訂立的條件?！逗贤ā返?8條對國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的強(qiáng)制締約未作任何要件限制，疏于遏制權(quán)力機(jī)關(guān)濫用公權(quán)，可能危及契約自由?！睹穹ǖ洹返?94條第1款則將其限定為“搶險救災(zāi)、疫情防控或者其他需要”，“其他需要”雖文義不明，但依據(jù)法律解釋原理，應(yīng)與搶險救災(zāi)等基于公共利益的情形相若，這就顯著淡化了國家訂貨對契約自由的影響。

2.法律行為的定義變革

《民法通則》第54條將民事法律行為界定為合法行為，在理念、技術(shù)和體系層面都為學(xué)界詬病，尤其是它對私法自治構(gòu)成巨大威脅，且與法律行為的效力規(guī)范體系捍格[11]?！睹穹ǖ洹返?33條回歸經(jīng)典理論的立法，取消了“合法”要件，且將法律行為界定為意思表示，被視為我國民事立法的重要進(jìn)步[12]。

民事法律行為取消合法要件，最重要的意義在于遏制運(yùn)用司法權(quán)審查法律行為效力的沖動。目前，在我國合同糾紛裁判文書的裁判理由部分，開篇即認(rèn)定意思表示是否真實(shí)、自由，是否違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使當(dāng)事人未對合同效力提出異議也如此。在廢除合法性要件后，裁判者主動依職權(quán)審查合同效力的情形，應(yīng)主要限于合同無效的情形，尤其是《民法典》第153條規(guī)定的情形。

3.法律行為違法無效的限制與效力的軟化

合同的效力源泉最終雖來自當(dāng)事人的自由意志，但在任何時空，自由意志都只能在公共政策范圍內(nèi)發(fā)生效力。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的效力是由法律賦予的，法律是否賦予合同效力，取決于公共政策。極而言之，“合同可被視為公法的一個附屬分支，根據(jù)這些規(guī)則，國家的主權(quán)權(quán)力將在自愿交易的當(dāng)事方之間行使。”[13]這種觀點(diǎn)將合同關(guān)系徹底置于公法評價之下，易生公權(quán)過度侵入私權(quán)之弊，不宜采信。按契約自由理念，公權(quán)力認(rèn)定合同效力瑕疵必須存在正當(dāng)理由。《民法典》確定的事由包括意思表示的形成瑕疵和內(nèi)容瑕疵兩種，它在合同效力領(lǐng)域?qū)ζ跫s自由的延伸主要體現(xiàn)為三個方面。

一是《民法典》第148條將基于欺詐成立的法律行為的效力統(tǒng)一為可撤銷，改變了《合同法》中的二元效力，即侵害國家利益的無效，其他情形為可變更、可撤銷。這一立法改動的目的是尊重和保護(hù)意思自治[14]407，此外，“國家利益”不僅難以認(rèn)定，可能導(dǎo)致被濫用，而且也損害了代表國家利益的合同主體在受欺詐時對行為效力的選擇權(quán)，使其法律處遇反而不如普遍民事主體，顯然有失公允。

二是淡化公法對合同效力的否定性評價?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋二》)將《合同法》第52條中的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”進(jìn)一步限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，此后，《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》又提出了“管理性強(qiáng)制規(guī)定”，形成了私法內(nèi)部對公法強(qiáng)制性規(guī)范的二元區(qū)分?！睹穹ǖ洹返?53條第1款雖未直接采用這對范疇，而是迂回地表述為“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，實(shí)質(zhì)上采納了這對范疇[15]，要求公法與私法的相互容讓，彼此尊重對方的內(nèi)在體系。

三是對某些合同的無效效力做了傾向于契約自由的規(guī)定?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，在建設(shè)工程合同無效時，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，可“參照”合同約定支付工程價款。雖與合同有效并不完全相同，但亦無根本差異，至少與無效效力相去甚遠(yuǎn)?！睹穹ǖ洹返?93條第1款更是不再要求竣工驗(yàn)收合格，而只要求“經(jīng)驗(yàn)收合格”，即可參照合同有關(guān)工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。雖然其實(shí)際效果是架空公法對建筑合同的管制，可能誤導(dǎo)我國本就不甚規(guī)范的建筑市場[16]，但是，目前我國對建筑工程合同的管制過度，且建筑工人多為農(nóng)民工的情形，這種運(yùn)用私法規(guī)范來軟化公法管制效力的思路有其實(shí)踐上的合理性。此外，融資租賃合同的規(guī)范也在很大程度上突破了不合理的行政管制。值得一提的是，《民法典》第760條甚至許可當(dāng)事人約定無效時租賃物的歸屬。

此外，《民法典》的其他諸多規(guī)定也強(qiáng)化了契約自由理念。如《合同法》第64條有關(guān)利益第三人合同的規(guī)定，是否包括真正利益第三人合同，歷來聚訟盈庭[17]，《民法典》第522條明確規(guī)定了這種合同，拓展了契約自由的適用空間。

(三)《民法典》合同編對契約自由的新限制

在很大程度上，合同法的歷史是契約自由的歷史，契約自由的歷史又是合同義務(wù)的歷史。在契約自由成為一種普世理念后，從16世紀(jì)到19世紀(jì)初，合同義務(wù)的確定尊奉“意志理論”，完全取決于雙方的合意。19世紀(jì)中葉，客觀合同理論開始出現(xiàn)，它最初用于合同解釋，即將商業(yè)慣例等社會客觀事實(shí)作為一種解釋標(biāo)準(zhǔn)[18]。較有代表性的是《美國統(tǒng)一商法典》第2-202條和第2-208條明確將商業(yè)慣例作為確定合同義務(wù)的依據(jù)。在美國的司法實(shí)踐中，即使商業(yè)習(xí)慣與雙方的書面材料存在沖突，商業(yè)習(xí)慣也可被作為確定合同義務(wù)的依據(jù)[19]。與《合同法》第125條相同，《民法典》第142條第1款和第466條亦將習(xí)慣作為合同解釋的方法之一，將習(xí)慣用于確定當(dāng)事人的義務(wù)，其性質(zhì)與用合同法缺省規(guī)則填補(bǔ)合同并無差異，并非對契約自由的限制。

真正對契約自由構(gòu)成限制的法定義務(wù)包括兩類：一是公法管制規(guī)范規(guī)定的合同義務(wù)。二是合同法規(guī)定的法定義務(wù)。如《合同法》第42條、第43條規(guī)定了合同當(dāng)事人的前合同義務(wù)，第60條規(guī)定了附隨義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)，其對應(yīng)的權(quán)利人均為對方當(dāng)事人?！睹穹ǖ洹费永m(xù)了這些義務(wù)性規(guī)范，且其第501條將雙方締約中的法定保密義務(wù)的對象從商業(yè)秘密擴(kuò)大到包括“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”。值得注意的是，《民法典》直接將環(huán)境法上的義務(wù)納入合同義務(wù)：第509條第2款新增“避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”的義務(wù)，且被具體化為第619條的“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的包裝方式”義務(wù),第655條的“節(jié)約用電”義務(wù)；第558條新增“舊物回收等義務(wù)”作為后合同義務(wù)，又被具體化為第625條出賣人的回收義務(wù)。這些規(guī)范落實(shí)了《民法典》第9條規(guī)定的生態(tài)保護(hù)原則。這種立法技術(shù)較為獨(dú)特，因?yàn)楹贤ㄍǔ２魂P(guān)注交易的外部性成本，而將其交由侵權(quán)責(zé)任法和環(huán)境法等調(diào)整，《民法典》則直接將公法義務(wù)納入合同義務(wù)，但其權(quán)利主體又很難界定為是合同對方當(dāng)事人，而應(yīng)是不特定的社會公眾。這在解釋論上是一個疑難問題。

三、《民法典》合同編中契約正義的變遷

(一)契約正義的兩種類型

契約正義本身是一個充滿歧義的術(shù)語，因?yàn)檎x本身就是合同法的最高價值，不過必須通過契約自由、鼓勵交易等具體價值來綜合、協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)而已。所以，為明確起見，本文將其界定為兩種類型。

一是實(shí)質(zhì)公正。這是契約正義最通常的含義，是公平原則在合同法領(lǐng)域的具體化。它是反思古典合同理念中的抽象主體和抽象正義的產(chǎn)物。古典合同理念最重要的特征之一是僅重視合同內(nèi)容，而無視交易主體，甚至標(biāo)的物的特征也被抽離[20]。它對合同所涉及的社會事實(shí)的處理與社會學(xué)完全不同：前者僅僅關(guān)注法律事實(shí)，后者則關(guān)注細(xì)節(jié)事實(shí)。可以說，古典合同追求通過抽象規(guī)則來實(shí)現(xiàn)形式正義，契約正義則追求“情景正義”，關(guān)注締約的具體情境，尤其是當(dāng)事人的社會資本，追求縮小各方的差距，以保護(hù)弱者[21-22]。

二是當(dāng)事人之間均衡、合理分配合同履行中因不確定性帶來的風(fēng)險。它關(guān)注合同未約定的未來不確定性。在當(dāng)事人按照原合同約定必然有違其締約時的真實(shí)意思時，法律基于“均衡與公平原則”分配那些與合同相關(guān)的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險[23]，如對履行不能、情勢變更等情形的風(fēng)險分配。

(二)合同成立制度中的契約正義

1.強(qiáng)制締約制度的確立

強(qiáng)制締約是對契約自由最為根本的限制，因?yàn)樗鼜脑搭^上剝奪了當(dāng)事人選擇是否締約和締約相對的權(quán)利，且往往契約內(nèi)容也被限制。《民法典》第494條第2款和第3款新增強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾的規(guī)定，且第648條第2款還具體規(guī)定了向社會公眾供電的供電人應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)制承諾義務(wù)。通說認(rèn)為，違反強(qiáng)制要約義務(wù)的，只有在相對人愿意承諾時，合同才能成立；違反強(qiáng)制承諾義務(wù)時，義務(wù)人應(yīng)履行義務(wù)使合同成立。[24]56以下兩者的共同點(diǎn)在于均服務(wù)于國家的普遍服務(wù)義務(wù)(強(qiáng)制要約在證券法上亦有適用余地)，即保障公民獲得電力、電信、郵政等現(xiàn)代社會不可或缺的生活資源。強(qiáng)制要約對契約自由的限制更為深遠(yuǎn)，它要求義務(wù)主體必須完成公共品的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等行為(如“村村通電”)，處于發(fā)出要約、等待對方承諾即提供公共品的法律狀態(tài)。此時，公民與國家之間的關(guān)系看似消費(fèi)者與供應(yīng)者的關(guān)系，但實(shí)則不同，因?yàn)閲掖藭r承擔(dān)人權(quán)保障義務(wù)，公民作為消費(fèi)者應(yīng)享有源于基本權(quán)利產(chǎn)生的“消費(fèi)者特權(quán)”。在我國國家的普遍服務(wù)義務(wù)主要是通過國有企業(yè)完成的，而國有企業(yè)在改革后已成為市場主體，是否應(yīng)承擔(dān)這一義務(wù)確實(shí)值得商榷。

2.對特定締約角色的保護(hù)

在某些典型合同中，《民法典》凸顯了交易一方的角色并予以特殊保護(hù)，以使雙方的地位和權(quán)利趨于實(shí)質(zhì)公平，這當(dāng)然是基于特定的法政策進(jìn)行價值決斷的結(jié)果。這種特殊保護(hù)方式包括兩種：一是賦予其法定權(quán)利尤其是優(yōu)先權(quán)，如《民法典》第807條保留了《合同法》第286條規(guī)定的工程款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)，目的是保障建筑工人的生存權(quán)，因?yàn)楣こ炭钪饕浅邪说膭趧?wù)報(bào)酬，帶有工資性質(zhì)[25]。在承租人的優(yōu)先購買權(quán)之外，《民法典》還新增優(yōu)先承租權(quán)(第734條第2款)，以強(qiáng)化對承租人權(quán)利的保護(hù)。值得注意的是，基于立法政策而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)在發(fā)生競合時，只能通過價值權(quán)衡的方式判定，如《民法典》第726條采取了按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于承租人的立場，顯然是認(rèn)為物盡其用的價值應(yīng)優(yōu)于居住權(quán)保護(hù)[26]。二是克減優(yōu)勢方本應(yīng)享有的權(quán)利。如《民法典》第634條對分期付款中賣方解除權(quán)的規(guī)定，一方面維持了《合同法》第167條逾期未支付的價款數(shù)額達(dá)到全部價款的五分之一的要求；另一方面新增“催告+寬限期”的要件，明確了賣方解除權(quán)比通常遲延履行主要義務(wù)更高的要件。

3.對格式條款的成立控制和內(nèi)容控制

格式條款在現(xiàn)代社會中的廣泛運(yùn)用，已使合同成立形成了自由磋商和無法磋商的雙軌體系[27]。格式條款最重要的特征是無法協(xié)商，這構(gòu)成對契約自由中內(nèi)容形成權(quán)的根本限制，故其成立與內(nèi)容歷來是合同法的控制重點(diǎn)?！睹穹ǖ洹吩谌缦聝煞矫孥`行了契約正義理念。

一是擴(kuò)大了格式條款提供方的提請注意義務(wù)和說明義務(wù)的對象?！逗贤ā返?9條的對象限于免責(zé)條款，其他格式條款無須提請注意或說明即可成為合同內(nèi)容，過于傷害了相對人的契約自由，故有學(xué)者建議，任何格式條款都應(yīng)被提請注意，免責(zé)格式條款的提請注意義務(wù)的程度還應(yīng)更高[9]252?！睹穹ǖ洹穼ⅰ断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條上升為一般性合同規(guī)范，將前述義務(wù)的適用范圍擴(kuò)大為抽象的“與對方有重大利害關(guān)系的條款”，免責(zé)條款只是其列舉的一種條款。這就在效率與公正之間保持了較好的平衡：若提供人對所有格式條款都需提請注意，不僅有損締約效率，還可能因提請注意的條款過多，反而導(dǎo)致相對人忽視真正應(yīng)當(dāng)注意的條款；若限于免責(zé)條款，又將遺漏與免責(zé)條款同樣對相對人利益攸關(guān)的其他條款，如限制或排除其權(quán)利的條款等。

二是區(qū)分了格式條款的成立控制和內(nèi)容控制。在《合同法》出臺之際，梁慧星教授即指出，《合同法》第39條第1款有關(guān)提請注意和說明義務(wù)的規(guī)定和第40條有關(guān)格式條款無效的規(guī)定之間存在矛盾：按照前者，格式條款的提供方若履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)，免責(zé)條款就有效，但第40條卻認(rèn)定免責(zé)條款絕對無效[28]?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?0條提供的解決這一矛盾的思路是，格式條款無效需同時具備兩個要件：提供方違反提請注意和說明義務(wù)以及違反《合同法》第40條。《民法典》第496條第2款明確將提請注意和說明義務(wù)作為合同成立領(lǐng)域的問題，違反義務(wù)致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系條款的，“對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”。第497條規(guī)定的格式條款無效，屬于合同成立后的效力評價[14]86。換言之，第497條適用的前提恰恰是義務(wù)人履行了提請注意和說明義務(wù)后，進(jìn)一步對其效力進(jìn)行評價，此時格式條款若具備法定無效情形的，依然無效。若義務(wù)人違反了提請注意和說明義務(wù)，則格式條款視為根本沒訂入合同，相當(dāng)于合同不存在這些條款，并不產(chǎn)生第二層次的法效評價。這不僅清晰地區(qū)分了格式條款的成立和效力，更重要的是捍衛(wèi)了契約自由：無法協(xié)商的格式條款只有在相對人注意或理解后依然選擇締約時，才能成為合同的一部分。

4.顯失公平規(guī)則構(gòu)成要件的明晰

按照契約自由的一般理念和市場配置資源的基本要求，商品和服務(wù)的定價取決于雙方的合意，只要雙方之間不存在欺詐和脅迫等影響意思表示真實(shí)和自由的情事，價格高低并非法律評價的對象。換言之，合同法中的價值是當(dāng)事人主觀評定的價值，而并非客觀價值。這是自由主義觀念在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域推進(jìn)的必然結(jié)果[29]。然而，若法律完全無視給付與對待給付的均衡性，有可能傷害一個社會最底限的公正觀念。因此，契約自由蘊(yùn)含的形式公平和契約正義要求的實(shí)質(zhì)公平必須有所調(diào)適。

傳統(tǒng)民法為此提供的資源是暴利行為(顯失公平行為)規(guī)則，它賦予受害人撤銷合同的權(quán)利。具體方案又包括兩種：一是結(jié)合主觀要件和客觀要件認(rèn)定。主觀要件主要是在締約過程中優(yōu)勢方充分運(yùn)用己方的優(yōu)勢和對方的劣勢；客觀要件是指權(quán)利義務(wù)明顯失衡。二是僅考慮客觀要件，即雙方的權(quán)利義務(wù)尤其是合同約定的價格是否顯著偏離了市場客觀價值。《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條采納了前者，并將主觀要件界定為“利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”，《合同法》第54條則未規(guī)定顯失公平的構(gòu)成要件。

《民法典》第151條明確規(guī)定了顯失公平的主觀要件和客觀要件。前者是指“利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，即締約雙方存在“強(qiáng)弱”對比，而且“強(qiáng)弱”并不限于經(jīng)濟(jì)力量，也包括信息、判斷能力、經(jīng)驗(yàn)、疾病等生活狀況。納入主觀要件的目的是矯正受害人被扭曲的自由意志，恢復(fù)其真實(shí)的意思，因而擴(kuò)充了契約自由的內(nèi)涵。此外，主觀要件和客觀要件結(jié)合考量，可以最大限度地協(xié)調(diào)契約自由與實(shí)質(zhì)公正的沖突。

與此相應(yīng)的是，《民法典》將《民法通則》和《合同法》中乘人之危的民事法律行為納入顯失公平規(guī)則調(diào)整。將顯失公平與乘人之危并列，在法律又未明確顯失公平的構(gòu)成要件時，很可能產(chǎn)生認(rèn)為顯失公平僅需客觀要件即可的錯誤認(rèn)識?！睹穹ǖ洹访鞔_顯失公平的構(gòu)成要件包括主觀要件后，兩者的構(gòu)成要件趨同，即均系利用對方的不利情境，導(dǎo)致合同內(nèi)容明顯不均衡，故乘人之危規(guī)則已不再有獨(dú)立價值[14]415-416。

(三)合同履行中不確定性風(fēng)險的分配

合同經(jīng)濟(jì)學(xué)的洞見之一是，即使各方在締約時再謹(jǐn)慎勤勉，再精明老道，囿于其有限理性，也難以全面約定合同未來履行過程中的一切不確定性事項(xiàng)，如市場環(huán)境、相對方履行能力等，故合同內(nèi)容都不完備的，無法為當(dāng)事人之間發(fā)生的一切糾紛提供合同依據(jù)。社會變動越頻仍，交易越復(fù)雜，合同的不完備性就越突出，故在現(xiàn)代社會中，法諺“契約勝法律”在很多情形下都難以實(shí)現(xiàn)。

阿提亞教授敏銳地指出：“合同處于時間流(contracts have a chronology)中?！?2)Patrick Atiyah.Contracts, Promises and the Law of Obligations, 94 Law Q. Rev. 196 (1978).這是因?yàn)楫?dāng)事人在締約時會處理三種時間：一是過去，即當(dāng)事人過去的經(jīng)驗(yàn)和固有的認(rèn)知，包括當(dāng)事人之間以往的關(guān)系、各方對交易和與交易相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)等。二是現(xiàn)在，即當(dāng)事人從事交易的社會和經(jīng)濟(jì)動機(jī)、交易時的各種情景等。三是未來，即對交易未來履行時的情景的判斷和對交易的期待等。在這三者中，未來不具有確定性，而當(dāng)事人必須在締約時納入對未來全部可能發(fā)生事項(xiàng)的安排，即把未來“現(xiàn)在化”。這是關(guān)系契約論的核心出發(fā)點(diǎn)之一(3)Ian R Macneil.Relational Contract Theory: Challenges and Queries, 94 Nw. U. L. Rev. 877, 878-83 (2000).。從時間流的角度看，合同法的功能首先是保障當(dāng)事人的如約履行，從而實(shí)現(xiàn)各自的預(yù)期、計(jì)劃和安排，即使一些交易事后變得沒有效率通常也如此。這是因?yàn)楹贤ü芾淼氖菚r間上的變化，而不是靜態(tài)的效率，它通過提供足夠的安全來鼓勵人們長期合作，唯有強(qiáng)制執(zhí)行低效的交易才能穩(wěn)定行為預(yù)期(4)David M Driesen.Contract Law’s Inefficiency. 6 Va. L. & Bus. Rev. 301 (2011).。其次是在不確定帶來的風(fēng)險完全超越當(dāng)事人的預(yù)期范圍時，從當(dāng)事人的意思中尋求其客觀上有沒有承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的真意，從而改變合同的內(nèi)容。故《美國統(tǒng)一商法典》第2-615條的評注認(rèn)為，賣方成本的增加并不構(gòu)成履約的有效抗辯理由，但因戰(zhàn)爭或當(dāng)?shù)刈魑锴甘盏仁掠蓜t可構(gòu)成有效的抗辯(5)U.C.C. §2-615(a) cmt. 4.。

為區(qū)分不確定性風(fēng)險的不同類型，合同法必須為當(dāng)事人提供“迅速而廉價的事后適應(yīng)性的工具”[30]，《民法典》合同編也提供了多種解決不確定性分配的規(guī)則資源，如第580條規(guī)定了排除非金錢債務(wù)的履行請求權(quán)的情形，并增設(shè)了此時致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的合同終止請求權(quán)，以在保障債權(quán)人的違約責(zé)任請求權(quán)的同時，使雙方當(dāng)事人重新獲得交易的自由，提高整體的經(jīng)濟(jì)效率[14]273；第563條第2款賦予了不定期繼續(xù)性合同的雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)，其目的也是對合同進(jìn)行有效的時間管理。第563條規(guī)定了合同時間管理最重要的制度——情勢變更。

四、《民法典》合同編中鼓勵交易的變遷

(一)鼓勵交易作為合同編內(nèi)在體系要素的理論基礎(chǔ)

經(jīng)典民法學(xué)理論并不將鼓勵交易作為合同編內(nèi)在體系的要素，因此鼓勵交易多少是中國民法學(xué)的特色術(shù)語。但是，毋庸置疑，鼓勵交易觀念在經(jīng)典民法學(xué)中也多有體現(xiàn)，如“意思表示的解釋先于錯誤”、限制合同債權(quán)人的解除權(quán)等。

鼓勵交易作為合同編內(nèi)在體系的要素，可通過兩種理論資源說明。

其一，合同的功能。斯密提供了有關(guān)合同的兩個重要結(jié)論：一是締約為人類本性，即“互通有無，物物交換，互相交易”，因?yàn)榉止け厝划a(chǎn)生不同的產(chǎn)品和服務(wù)，擁有者通過交換可以使雙方都得到比用于交換的標(biāo)的更為重要的東西。二是合同私人利益與共同利益存在預(yù)定的和諧關(guān)系，追求私人利益的行為最終會促成公共利益，“在一個政治修明的社會里，造成普及到最下層人民的那種普遍富裕情況的，是各行各業(yè)的產(chǎn)量由于分工而大增”[31]。合同兼容了利己和利他的傾向，會促進(jìn)生產(chǎn)要素的流動并得到更為充分有效的運(yùn)用。曾世雄教授據(jù)此認(rèn)為，合同的這種經(jīng)濟(jì)功能鼓勵、利用自私心的膨脹，以求最佳績效。經(jīng)由每個人對自己的最佳安排，社會將會繁榮進(jìn)步，因此資源本位優(yōu)于行為本位[32]。合同法的任務(wù)也就在于通過提供一整套的激勵機(jī)制來保障和指導(dǎo)社會分工，以實(shí)現(xiàn)每個個體的利益。此外，合同是實(shí)現(xiàn)社會和平最為重要的工具。締約意味著當(dāng)事人彼此承認(rèn)對方的主體性：“合同是如此之卓越，我們最終甚而將它自身當(dāng)作了目標(biāo)。比起我們憚于恐懼、利益驅(qū)動抑或只得獨(dú)自勞作，我們更愿意互相合作?！盵33]

其二，合同當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系。傳統(tǒng)合同法理論并不重視合同當(dāng)事人之間的關(guān)系，并不賦予合同當(dāng)事人這種“身份”以法律意義。但“關(guān)系契約論”從社會學(xué)角度揭示了合同當(dāng)事人并非陌生人，甚至還存在一種基于商業(yè)合作而產(chǎn)生的親密關(guān)系，至少存在友誼(6)Ethan J Leib.Contracts and Friendships,59 Emory L.J.649(2010).。這種理論的合同法意義體現(xiàn)為當(dāng)事人之間的法定合作義務(wù)：基于合同當(dāng)事人的“特別結(jié)合關(guān)系”，法律可以為當(dāng)事人強(qiáng)制規(guī)定締約前、合同履行中和合同消滅后的法定義務(wù)，以強(qiáng)化當(dāng)事人之間的信任。法律雖使信任成為可能，但法律強(qiáng)制力的實(shí)施成本高昂，且未必能完全實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人締約的社會和經(jīng)濟(jì)意圖，若法律能強(qiáng)化當(dāng)事人之間的合作關(guān)系，則當(dāng)事人之間的信任程度將更高。因此，一些立法例還基于誠信原則明確規(guī)定了當(dāng)事人的合作義務(wù)，如《國際商事合同通則》第5.1.3條等。合同中的法定義務(wù)很大程度上改變了合同當(dāng)事人是競爭者或?qū)α⒄叩挠^念，一定程度上將其作為合作合伙，但其難以適用于所有的合同，且賦予法官過大的自由裁量權(quán)(7)Mustapha Mekki.The General Principles of Contract Law in the “Ordonnance” on the Reform of Contract Law，Summer, 76 La. L. Rev. 1209(2016)。可見，關(guān)系契約論雖難以被法教義學(xué)徹底轉(zhuǎn)化，但至少可以提供一些新鮮的理論資源。

(二)《民法典》合同編鼓勵交易的拓展

在《合同法》以及其后的司法解釋中，鼓勵交易一直是我國合同法中相當(dāng)重要的價值目標(biāo)?！睹穹ǖ洹泛贤幘S持了現(xiàn)行法中鼓勵交易規(guī)范(如在合同成立、合同解除等領(lǐng)域)，又推陳出新，其要者如下。

1.缺省規(guī)則的完善

基于合同固有的不完備性，或當(dāng)事人有意不約定某些事項(xiàng)或約定不明時，都會產(chǎn)生合同如何履行的問題。為避免合同此時因沒有約定依據(jù)而無法得到履行，合同立法必須為合同提供缺省規(guī)則，作為當(dāng)事人的履約依據(jù)。《民法典》第510條和511條確立了合同補(bǔ)充的一般方法和缺省規(guī)則，同時在典型合同中也配置了諸多缺省規(guī)則。為調(diào)適契約自由和鼓勵交易兩種價值，在適用缺省規(guī)則之前，首先應(yīng)先進(jìn)行合同解釋，以獲取當(dāng)事人的真實(shí)意思；在無法獲得解釋結(jié)論時，由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商無果時，按照合同編分則-總則的順序適用缺省規(guī)則，以充分實(shí)現(xiàn)立法者的價值選擇。

2.無權(quán)處分制度的變革

依據(jù)《合同法》第51條有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定，無權(quán)處分中的買賣合同的效力如何，一直是我國民法學(xué)理論和實(shí)務(wù)爭議的核心?！睹穹ǖ洹窂U除了該條，其第597條第1款還規(guī)定，因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此，無權(quán)處分中的買賣合同是生效合同，立法者的主要目的是為了保護(hù)善意買受人的利益，因?yàn)槿粽J(rèn)定買賣合同的效力待定，在其確定無效時，買方只能主張締約過失責(zé)任，不符合公平原則[14]325。

認(rèn)定無權(quán)處分情形的買賣合同有效亦有助于鼓勵交易。它意味著買方無須在締約時調(diào)查賣方是否為真實(shí)權(quán)利人，若賣方事后被證明并非真實(shí)權(quán)利人時，可能將產(chǎn)生兩種法律效果：一是賣方因事后取得了權(quán)利或處分許可，可如約將權(quán)利移轉(zhuǎn)于買方；二是賣方無法移轉(zhuǎn)權(quán)利時，則對買方承擔(dān)違約責(zé)任。這兩種效果對買方的經(jīng)濟(jì)意義是相同的。保護(hù)買方將減少交易成本，激勵買方安心從事交易，并使交易主體能超越人身信任關(guān)系，促進(jìn)陌生人之間的買賣交易，從而也使更廣泛的市場得以形成。

3.情勢變更的制度變革

《民法典》第563條第一次以法律形式規(guī)定了情勢變更，且對《合同法司法解釋二》第26條做了重大變動，其與鼓勵交易相關(guān)的內(nèi)容主要包括以下三方面。

一是使不可抗力也可適用情勢變更的彈性效果。我國民法學(xué)理論一直較為嚴(yán)格地區(qū)分不可抗力與情勢變更，認(rèn)為兩者作為履行障礙的事由，對合同履行的影響程度有別：前者導(dǎo)致不能履行，后者往往只導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的履行不能，即履行只是對一方顯失公平。但是，通說也認(rèn)為，兩者之間存在復(fù)雜的關(guān)聯(lián)，如在起草《合同法》時，一種意見認(rèn)為，情勢變更可為不可抗力吸納，既已規(guī)定不可抗力，就沒有必要再規(guī)定情勢變更[34]。目前，學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)是，不可抗力如地震等對合同履行的影響未必一定使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，一概產(chǎn)生合同解除權(quán)或免除違約責(zé)任，并不妥當(dāng)。當(dāng)合同受不可抗力影響只是導(dǎo)致履行成本劇增時，若對方依然希望履行合同，完全可以變更合同內(nèi)容，可見，二者并非必然沖突，而可能功能互補(bǔ)[35]。也有學(xué)者將不可抗力規(guī)則作為履行障礙的原因和條件，依據(jù)其對合同影響的具體效果來決定是否適用情勢變更制度[36]?！睹穹ǖ洹凡辉僖笄閯葑兏仨毷遣豢煽沽σ酝獾氖掠桑瑥亩共豢煽沽σ部蛇m用情勢變更三個層次的彈性法律效果(協(xié)商、變更和解除)，若當(dāng)事人通過協(xié)商或變更維持了合同的效力，自然對鼓勵交易有所裨益。

二是增設(shè)了協(xié)商義務(wù)，并將其作為情勢變更的首要效力。在情勢變更發(fā)生時，立法例多規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)協(xié)商義務(wù)，如《歐洲合同法原則》第6-111條第3款、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條等。《民法典》將協(xié)商義務(wù)作為情勢變更的首要效力，當(dāng)事人只有在協(xié)商失敗后才能請求變更或解除合同[14]188，明顯有助于維持合同的效力。協(xié)商義務(wù)應(yīng)界定為法定義務(wù)，義務(wù)違反不僅將產(chǎn)生實(shí)體法上的損害賠償效果，如賠償對方因協(xié)商支出的費(fèi)用、遲延調(diào)整合同造成的損失等，而且將產(chǎn)生程序上的效果，即法院在變更或解除合同時，可進(jìn)行不利于違反義務(wù)者的考量。這種定性也可促進(jìn)鼓勵交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三是解除合同的限制?；谇閯葑兏慕獬仨氁宰兏荒転榍疤幔荒艿恼J(rèn)定可以考量的情形如法律秩序禁止變更，尤其是合同不能履行或者履行已經(jīng)毫無意義；可以推定當(dāng)事人的意思是寧愿解除也不愿變更等(8)Mueko/ Finkenauer，BGB§313，Rn.115-117.。對解除的這種限制的目的也是為了鼓勵交易。

(三)鼓勵交易與契約自由的沖突及其化解

鼓勵交易通常均有利于維護(hù)合同自由，因?yàn)樗龠M(jìn)了當(dāng)事人締約目的的實(shí)現(xiàn)[24]21，但兩者同時還可能存在沖突，尤其是鼓勵交易與消極締約自由的沖突[37]。以下以兩種情形為例說明。

1.司法權(quán)對合同內(nèi)容的變更

司法權(quán)變更合同內(nèi)容的事由主要包括可變更、可撤銷合同，違約金數(shù)額和情勢變更。其中，爭議最大的是可變更、可撤銷合同。

對因欺詐等原因訂立的合同的效力，立法例上有兩種方案：一是“全有全無”模式，即當(dāng)事人只能選擇撤銷或不撤銷；二是折中模式，即當(dāng)事人可選擇撤銷、不撤銷或變更合同?！逗贤ā返?4條和《民通意見》第73條采后者，不僅規(guī)定了可變更、可撤銷的效力類型，而且規(guī)定當(dāng)事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更；當(dāng)事人請求變更的，法院不能撤銷。其目的是通過變更合同內(nèi)容來鼓勵交易[38]?！睹穹ǖ洹穭t改采前者，不再許可當(dāng)事人變更合同。

哪種方案更優(yōu)，理論界一直存在著較大爭議?？隙ㄕf認(rèn)為，禁止變更“實(shí)實(shí)在在是糾正了我國民法理論上的一個重大失誤”，原因在于它捍衛(wèi)了私法自治[39]。但考茨歐教授在比較德國民法典第119條、奧地利民法典第871條和第872條后，認(rèn)為前者的“全有全無”模式過于僵化，后者則區(qū)分錯誤的程度，對“不重要的錯誤”，當(dāng)事人可以通過變更合同來矯正，這比前者更好地有助于私法自治(9)Helmut Koziol. Glanz und Elend der deutschenZivilrechtsdogmatik:Das deutsche ZivilrechtalsVorbildfür Europa?212 AcP(2012)S.7。還有一種思路則按照瑕疵類型做不同處理，認(rèn)為只能授予顯失公平或者乘人之危情形下的受害方以變更權(quán)[40]。事實(shí)上，變更權(quán)是否會損害契約自由，主要取決于司法權(quán)如何處理當(dāng)事人的訴訟請求。如甲因受欺詐訂立合同，請求將合同價格從100元調(diào)整為80元，法院最終將其調(diào)整為90元，但甲的真實(shí)意思是，若高于80元，則不愿意締結(jié)合同，而寧愿撤銷合同。此時，司法權(quán)直接介入合同內(nèi)容的調(diào)整，有損契約自由；若法院只是單純決定80元是否合適，并不做調(diào)整，似乎不存在對契約自由的侵害。但是，無論如何變更，裁判者都沒有考慮欺詐方的契約自由權(quán)，這也多少存在問題：盡管欺詐方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但其契約自由權(quán)是否將被剝奪，存在疑問。綜上，廢除變更權(quán)整體上體現(xiàn)了契約自由壓倒鼓勵交易的立法新理念。

德國通說認(rèn)為，情勢變更與契約嚴(yán)守和合同忠實(shí)義務(wù)存在沖突(10)Mueko/ Finkenauer，BGB §313，Rn.3.，而且也與契約自由沖突。因?yàn)樽兏鼨?quán)的本質(zhì)是國家通過司法權(quán)干預(yù)合同關(guān)系，法官在行使變更權(quán)時，其角色類似于在當(dāng)事人之間履行其作為“社會工程師”的職責(zé)，其目標(biāo)是“使合理交換和調(diào)整利益成為可能”，但構(gòu)成對契約自由的一種重大損害(11)Wieacker F.GemeinschaftlicherIrrtum der Vertragspartner und Clausula rebus sic stantibus,FESTSCHRIFT WILLBURG 259，F(xiàn)N.111. (1965).。而且，它還將破壞當(dāng)事人的行為預(yù)期。法院權(quán)衡的因素越多，法院的負(fù)擔(dān)就越重，判決結(jié)果就越不確定，當(dāng)事人的選擇自由就更受干擾(12)Larenz. Geschaftsgrundlage und Vertragserfullung，3. Aufl. 1963,S.118.。但從另一角度說，情勢變更中的變更和可變更、可撤銷法律行為中的變更不同，前者實(shí)質(zhì)上無損契約自由，因?yàn)槿舢?dāng)事人在締約時預(yù)見到情勢變更，則將要么不訂立合同，要么改變合同內(nèi)容。因此，情勢變更是法律提供的鼓勵交易的理性手段，使當(dāng)事人不憚于因不確定而放棄交易，可見，其出發(fā)點(diǎn)不僅在于公正，也在于自由。

2.合同成立的要素

經(jīng)典民法理論將合同內(nèi)容分為要素、常素和偶素三部分，合意必須具備要素才能構(gòu)成一個合同。為鼓勵交易，《合同法司法解釋二》第1條將合同的要素都抽象為標(biāo)的和數(shù)量兩項(xiàng)，若具備這兩項(xiàng)內(nèi)容，則“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立”。這意味著，若法院此時不認(rèn)定合同成立時，將要承擔(dān)較重的說理負(fù)擔(dān)。合同的其他重要條款則通過合同補(bǔ)充方法確定。

問題在于，并非每類合同或同一合同在不同情形都在具備標(biāo)的及其數(shù)量條款時即能成立。此時一概認(rèn)定合同成立，并直接適用補(bǔ)充解釋、任意法，發(fā)生合同強(qiáng)制成立的效果，完全可能忽視契約自由[5]，因?yàn)橹辽僖环疆?dāng)事人的意思完全可能是在價金等條款達(dá)成合意時，合同才能成立。可見，這一規(guī)定雖有助于鼓勵交易，但卻以契約自由為代價，因此《民法典》未納入這一規(guī)定，值得贊同。

五、結(jié)束語

契約自由、契約正義和鼓勵交易雖均為合同編獨(dú)立的內(nèi)在體系要素，三者相互作用，構(gòu)成推動合同法變遷永不枯竭的力量。在這三個要素中，契約自由無疑居于核心地位。契約正義并非總是構(gòu)成對契約自由的限制，它也通過立法理性來彌補(bǔ)合同的不完備性，助成契約自由；鼓勵交易雖可能戕害契約自由，但其踐履的效果往往是促成契約自由。但更普遍的是三者之間存在沖突，如契約自由與契約正義、鼓勵交易與契約自由等。在不同時期，合同法內(nèi)部體系諸要素的優(yōu)序和實(shí)現(xiàn)程度必然存在一定差異。

在我國，契約自由或許是最值得尊重的價值。在更深層次上，契約自由彰顯了個體的最核心的自決權(quán)和人格尊嚴(yán)，因此，它才成為近代自然法的根基之一和“開放社會”的必備要素，也被作為一種憲法上的基本權(quán)利(13)Hans Huber.Die verfassungsrechtlicheBedeutung der Vertragsfreiheit，Walter De Guyter& Co. Berlin；Michael B?uerle,Vertragsfreiheit und Grundgesetz，Nomos，2001.。早在《合同法》時期，我國學(xué)界就呼吁契約精神，因?yàn)橹袊鴼v史上“根本不存在什么私法精神”[41]，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也窒礙和壓縮了契約自由的空間[42]。《民法典》對契約自由的張揚(yáng)，既落實(shí)了十八屆三中全會有關(guān)市場機(jī)制在資源配置中的基礎(chǔ)地位的要求，也提升了民事主體的人格尊嚴(yán)。在可以預(yù)見的未來，契約自由依然是啟動我國未來“民法社會”最為重要的杠桿。