楊天

摘 要：近些年來校園欺凌，低齡未成年人嚴重暴力犯罪，受到了社會的廣泛關注。由于當前法律制度的欠缺，無法有效的對不負刑事責任的觸法未成年人進行教育矯治。而正當防衛(wèi)制度，一直以來在保護人民群眾自身法益不受侵害，并在制止預防犯罪方面起到了關鍵的作用。正確合理的認定對未成年人進行的正當防衛(wèi)有助于應對未成年人犯罪，鼓勵為未成年人對校園暴力、同齡人的不法侵害進行防衛(wèi)。本文將結合指導案例以及《正當防衛(wèi)指導意見》討論應當如何認定對未成年人進行的正當防衛(wèi)。

關鍵詞：未成年人;正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當

當前《預防為成年人犯罪法》正在修改，刑事責任年齡是否降低還需要進一步的研究論證，然而未成年人犯罪卻在不停的發(fā)生。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權利。面對未成年人的不法侵害，進行正當防衛(wèi)制度可以起到很好的保護和預防功能。2020年9 月 3 日，最高人民法院公布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《意見》），從司法角度釋放了重大“利好”，為正當防衛(wèi)撐腰打氣，讓長期以來被束縛的正當防衛(wèi)的“手腳”得以伸展?！兑庖姟返倪@些規(guī)定為如何認定對未成年人進行的正當防衛(wèi)提供了指導。

一、對未成年人進行正當防衛(wèi)爭議問題探討

對于未達法定年齡不具有責任能力的人的侵害能否實施正當防衛(wèi)，在理論上存在爭議。我國傳統(tǒng)的犯罪論體系在對行為不法的認定上采取了主觀違法性論的思想：違反刑法規(guī)范的人必須是能理解規(guī)范內容的人，只有具備相應責任能力的人，才能探討違法性。這就導致不法侵害人必須具備相應的刑事責任能力，不具備相應刑事責任能力的人實施的侵害行為就不具備不法性，不能進行正當防衛(wèi)。這顯然是與現(xiàn)實經驗不相符合，也違反正當防衛(wèi)的宗旨。而客觀違法性論認為違法性的實質是對法益的侵害和威脅與行為人的主觀能力以及有無故意過失沒有關系。因此沒有達到法定年齡，不負刑事責任的人進行的法益侵害行為具有不法性可以進行正當防衛(wèi)?？陀^違法性論更加符合現(xiàn)實常理，有利于正當防衛(wèi)宗旨的實現(xiàn)。

二、結合“陳某正當防衛(wèi)案不批捕理由”分析

檢察機關不批準逮捕的理由：第一，陳某面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛(wèi)性質。本案中，甲等人借故攔截陳某并實施圍毆，屬于正在進行的不法侵害，陳某的反擊行為顯然具有防衛(wèi)性質。第二，陳某隨身攜帶刀具，不影響正當防衛(wèi)的認定。陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛(wèi)作出認定。第三，陳某的防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當。陳某的防衛(wèi)行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛(wèi)措施并沒有明顯超過必要限度。陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力，在手段強度上合情合理。并且，對方在陳某逃脫時仍持續(xù)追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應之處?！?】

可見檢察機關在認定陳某對其他未成年人進行正當防衛(wèi)的過程中首先關心的是防衛(wèi)時是否存在現(xiàn)實的不法侵害;是否符合正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件、防衛(wèi)意識，從而確定陳某的反擊行為是具有防衛(wèi)性質的。而陳某攜帶了刀具這一行為與起因條件、時間條件、對象條件無關，而且陳某并沒有挑撥，互相毆斗的意圖，所以不能否定其防衛(wèi)意識。最后才開始確定陳某的陳某的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度：在這一分析過程中檢察機關先確定的是陳某的行為造成了重大損害，再此基礎上開始對陳某的防衛(wèi)行為的程度與其所受不法侵害的嚴重程度進行對比;最終結合當時陳某所處的被多人使用鋼管、石塊圍毆情景推測一般人可能發(fā)生的反應 ，得出陳某借助水果刀進行反擊的手段合情合理。最終經過綜合分析得出陳某的行為符合正當防衛(wèi)的結論。綜合以上分析可以知道檢察機關在認定正當防衛(wèi)時首先關心的是防衛(wèi)時是否存在不法侵害而先確定行為的性質。然后才開始分析防衛(wèi)行為有沒有造成重大損害以及結合當時情景是否合理，但并沒有關注不法侵害人年齡以及刑事責任能力的問題。可能是考量到雙方均為未成年人，身體智力發(fā)育相差不大，刑事責任能力基本相同。但是這也說明檢察機關認定正當防衛(wèi)時，雙方的刑事責任能力問題并沒有放在重點考慮范圍內。

三、《正當防衛(wèi)指導意見》中相關條文的理解

《意見》第5，第6條明確提到成年人介入未成年人之間的不法侵害時要先進行勸阻、制止;明知是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害?！?】那么這些要求是評價防衛(wèi)行為時的強制要求還是只是評價防衛(wèi)行為時的考慮因素？違反防衛(wèi)時符合正當防衛(wèi)的其他條件違反這些要求防衛(wèi)行為應該如何評判？

1《正當防衛(wèi)指導意見》是司法解釋，其本身并沒有創(chuàng)制規(guī)則的效力，我國刑法和其他法律中并沒有規(guī)定防衛(wèi)人在防衛(wèi)時要遵循上述要求。而且《意見》第一部分總體要求明確規(guī)定：要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人。如果將上述要求當作強制性規(guī)定顯然是與《意見》指導思想相違背的?？墒侨绻鲜鲆蟛挥绊懻敺佬l(wèi)的評判，那么意見的這些規(guī)定又意義何在。我們應該認識到正當防衛(wèi)并非是對不法侵害的制裁，而是針對不法侵害所采取的法益保護手段，要同時考慮到對實施不法侵害的人可能造成的法益侵害，雙方都應該盡可能的受到保護。未成年人身心發(fā)育并不健全，與成年人差距明顯。所以面對未達法定年齡，無刑事責任能力的未成年人的不法侵害時，對防衛(wèi)行為應當結合情景予以限制，雖然不要求只能在不得已的情況下實施防衛(wèi)，但應該盡量限制在必要的場合【3】。所以《意見》上述要求作為評價防衛(wèi)行為限度時的一個考慮因素是合理的。

2關于對“必要限度”的理解，理論上有基本相適應說、必須說、適當說三種觀點;目前適當說是我國理論界廣泛認同的觀點。適當說認為：防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)人的行為正好相當于不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成不應該有的危害，實際上是基本相適應說和必須說的折中【4】。如果防衛(wèi)時在符合正當防衛(wèi)其他條件下違反這些要求我們應該結合當時的情景具體評判。如果當時的情景符合特殊防衛(wèi)的條件，則不需要考慮限度問題，直接認定為正當防衛(wèi)。排除以上情況如果沒有造成重大損害，則應該認定為正當防衛(wèi)。如果造成了重大損害，則結合當時具體情境、一般人可能的反應和侵害人當時的責任能力以及雙方的力量對比綜合評判，對于防衛(wèi)行為適當，但是沒有做到上述要求明顯不具有合理性的行為應當認定為防衛(wèi)過當。

三、結語

如何判定對未成年人進行正當防衛(wèi)的案件，我們不能機械地，斷章取義式地理解《正當防衛(wèi)指導意見》。應當結合正當防衛(wèi)的宗旨，《指導意見》的整體思想綜合理解條文。要解開長期以來在正當防衛(wèi)的認定上的束縛，為其松綁，切實的維護社會的公平正義。

參考文獻：

[1]最高人民檢察院第十二批指導案例“陳某正當防衛(wèi)案”（檢例第四十五號）。

[2]最高人民法院2020年9月3日發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第五條、第六條。

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：199.

[4]高銘暄.中國刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，1989：152.