張 洋

（西南政法大學 人民法庭研究中心，重慶 401120）

自2013 年“一帶一路”倡議提出以來，沿線經(jīng)濟體間的國際商事活動（包括商事貿(mào)易和投資）日趨頻繁，尤其是作為“一帶一路”倡議的提出者，我國對沿線國家和地區(qū)的商事貿(mào)易、基建投資規(guī)模呈現(xiàn)劇增態(tài)勢。有數(shù)據(jù)表明，2018 年我國企業(yè)對“一帶一路”沿線56 個國家的非金融類直接投資達到156.4 億美元，同比增長8.9%①數(shù)據(jù)來源：《2018 年1-12 月我對“一帶一路”沿線國家投資合作情況》，商務(wù)部官網(wǎng)：http://fec.mofcom.gov.cn/article/fwydyl/tjsj/2019/20190102829089.shtml，最后訪問日期：2019 年 7 月 24 日。。繁多的商事活動必然導致跨國商事糾紛的增加，國際仲裁（包括國際商事仲裁和國際投資仲裁） 作為除法院審判外最主要的替代性爭議解決方式，因其具備跨法域執(zhí)行力等優(yōu)勢而逐漸成為跨國商事糾紛解決的首選方式。然而，由于多數(shù)跨國商事糾紛具有標的額大、內(nèi)容復雜等特點，所需仲裁費用高昂，嚴重阻礙了國際仲裁糾紛的解決。因此，國際仲裁案件的勝訴率在很大程度上取決于資金的可得性[1]53。在此背景下，第三方資助國際仲裁制度應(yīng)運而生。

一、第三方資助國際仲裁的緣起及新挑戰(zhàn)

（一）第三方資助國際仲裁的緣起

第三方資助（Third-party Funding）沒有明確和共同的定義。一般來說,第三方資助被認為是一種投資, 一個與案件無利害關(guān)系的出資方（通常是企業(yè)）通過與受資方（仲裁或訴訟當事人）達成資助協(xié)議，由出資方承擔仲裁或訴訟程序所需費用，在受資方贏得仲裁或訴訟時分享收益。如若索賠不成，則出資方無權(quán)獲得任何利益，而且可能仍有義務(wù)支付包括勝訴方費用在內(nèi)的所有仲裁或訴訟費用。

第三方資助形式一開始出現(xiàn)于民事訴訟領(lǐng)域。第三方資助訴訟最早源于普通法系國家和地區(qū)的“助訟與包攬訴訟”。在西方封建時期，為防止封建領(lǐng)主通過訴訟投資從而獲取更多土地的所有權(quán)這種不正當擴張方式，普通法系國家和地區(qū)通常會禁止這種助訟和包攬訴訟的方式[2]50。伴隨資本主義的興起，大量集體訴訟和公益訴訟出現(xiàn)，提起訴訟的一方往往是缺乏經(jīng)濟能力的個人或民間組織。在此種情況下，如弱勢方當事人得不到一定的經(jīng)濟支持反而可能使得其合法權(quán)益無法得到法律及時有效保護。這恰巧給第三方資助訴訟的生存和發(fā)展提供了空間。近年來，甚至有學者稱其是“英美法系（即普通法系）民事訴訟近幾十年最為重要也最具爭議的發(fā)展之一”[3]94。

第三方資助訴訟的興起與發(fā)展間接為第三方資助國際仲裁的產(chǎn)生提供了可能。事實上，透過近年來的實踐已經(jīng)證明，第三方資助完全可以成功應(yīng)用于國際仲裁案件，如Essar 訴Norscot 案①在Essar 訴Norscot 一案中，第三方資助者Woodsford 利用第三方資助協(xié)議介入案件，并成功幫助受資方當事人提起了仲裁申請。參見張建、張蓓蓓《國際商事仲裁第三方資助的費用分攤問題——基于Essar 訴Norscot 案的分析》，載于《荊楚學刊》2016年第 6 期，第 75-79 頁。。國際社會甚至已經(jīng)達成了“第三方資助國際仲裁制度勢不可擋，各法域只有努力迎合潮流進行法律規(guī)制，才能促進本法域國際仲裁新發(fā)展”的共識[4]400。但，第三方資助國際仲裁逐漸興起的根本原因，還是在于高昂的國際仲裁費用。仲裁當事人或是囿于自身的有限資金難以支付昂貴的仲裁費，或是為維持自身企業(yè)的良好外部形象不愿使用內(nèi)部資金支付巨額仲裁費，這些都為第三方資助在國際仲裁案件中的應(yīng)用提供了生存和發(fā)展的土壤。為及時解決糾紛、促進經(jīng)濟發(fā)展，第三方資助國際仲裁在“一帶一路”沿線經(jīng)濟體之間應(yīng)得到肯定并適用。

（二）第三方資助國際仲裁帶來的新挑戰(zhàn)

在國際仲裁案件中引入第三方資助具有多方面的利處。首先，可以保障仲裁當事人及時充分行使仲裁權(quán)利，轉(zhuǎn)移仲裁風險，便利了糾紛的解決就更利于投資營商環(huán)境的改善。其次，可以為資助機構(gòu)提供新的融資渠道，成為新投資點。再次，有利于仲裁前的案件截流。一般來說，資助機構(gòu)都需要對資助對象進行“案件獨立評估、事實調(diào)查、法律分析、財務(wù)成本計算”[5]101等四個較固定的評估流程，只有當仲裁案件勝率達到一半甚至更高時，資助機構(gòu)才會決定予以資助，由此間接幫助仲裁庭篩選無理據(jù)案件?！案鶕?jù)國際商會的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在第三方資助機構(gòu)所收到的所有案件申請中，平均僅有5%～10%的案件能最終通過評估并受到投資?！盵6]541最后，有利于提高仲裁使用率，降低法院審案壓力，這尤其對于我國緩解司法審判壓力有重要意義。此外，根據(jù)美國法經(jīng)濟學會主席基斯·希爾頓教授的論證，“若受資助之利益大于爭議解決總成本(包括當事人雙方的法律費用支出)，則第三方資助將有助于社會總體財富的增加”[7]741-742，這完全契合“一帶一路”倡議中所秉持的“和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏”理念。

但是，引入第三方資助的同時也會給國際仲裁帶來新挑戰(zhàn)，“由于投資屬性濃厚,投資者的逐利本性很可能會極大地影響仲裁程序的獨立和公正,損害公平正義”[8]223。由于對仲裁當事人的資信能力狀況以及仲裁費用、律師費用的資金來源缺乏必要的審查機制,這使得第三方資助的存在情況難以被發(fā)現(xiàn)。資助方的一系列暗箱操作可能會破壞仲裁程序的原則性基礎(chǔ)，“最顯著的影響之一就是降低仲裁裁決的可預見性”[9]79。集中表現(xiàn)于以下兩方面：

其一，仲裁保密性受到挑戰(zhàn)。第三方資助者在決定投資某一案件前會進行的一系列調(diào)查評估，需要預受資助方披露案件信息；為使評估更精準，出資方就會要求受資方披露盡可能多的案件信息，由此可能造成對仲裁保密性的侵害。法律沒有明文禁止受資方向出資方披露的事項，在實踐操作中很可能因為受資方的過多披露而使對方當事人信息被除仲裁員以外的人知曉，進而引發(fā)侵犯商業(yè)秘密的風險。

其二，仲裁員的獨立性、公正性受到挑戰(zhàn)。出資方與仲裁裁決的利益關(guān)聯(lián)是導致仲裁員獨立性、公正性受到挑戰(zhàn)的主要因素[10]78。仲裁員受任于當事人，然而一旦受任便具有了獨立性，應(yīng)平等地對待各方當事人而不代表任何一方，這是仲裁員最基本的義務(wù)。如果第三方資助者的存在不為仲裁另一方當事人知曉，與出資方有利益關(guān)系的仲裁員又沒有及時回避，那將會“使仲裁員的獨立性和公正性存在過多不確定因素”[11]112，從而令人擔憂仲裁的公正性。

需要說明的是，第三方資助也可能給受資方帶來風險。由于要承擔仲裁敗訴的財務(wù)風險和出于規(guī)避風險的本能，出資方很可能會對其投資的仲裁案件進行控制，甚至會就全盤的策略性決定給予“意見”，如選擇律師和法律策略。在第三方資助國際仲裁案件中，一般由受資助人先選定出資方，再由出資方推薦代理律師，形成出資方和代理律師相互關(guān)聯(lián)的“捆綁銷售”，進而影響受資方當事人在聘用案件代理律師，甚至選任仲裁員時的獨立意志。由于擬定資助協(xié)議條款全靠出資人與受資人的意思自治而無法律參照，通常出資方基于雄厚的資金實力又處于更高的實然地位，故受資方當事人意思表示的真實性也會受到極大挑戰(zhàn)，難免出現(xiàn)欺詐、脅迫、重大誤解、趁人之危等意思表示不真實的情況。

傳統(tǒng)的國際仲裁以仲裁雙方當事人為限，第三方資助者的出現(xiàn)雖不直接參與仲裁庭的審查裁決，但在利益的驅(qū)使下卻往往會在仲裁過程中有所“作為”，由此引發(fā)的新挑戰(zhàn)是我們在國際仲裁理論和實踐中亟需解決的問題。歸根到底，出現(xiàn)這些新問題的原因在很大程度上可以歸結(jié)為資助關(guān)系披露不及時、法律規(guī)制不健全。

二、第三方資助國際仲裁披露之正當性

在國際仲裁程序中，應(yīng)否披露第三方資助協(xié)議及在何種程度上披露，是當今最激烈的爭論之一。有觀點認為，第三方資助是仲裁當事人選擇支持其主張的一種手段，屬于私人問題，進而主張任何國際商事和投資仲裁的受資方都沒有義務(wù)宣布第三方資助協(xié)議的存在[12]76。

也有觀點認為，由于第三方資助協(xié)議中的出資方可能會與仲裁員存在利益關(guān)聯(lián)，進而導致仲裁庭的偏倚或無效裁決；為盡可能地保證仲裁公正性，無論如何都應(yīng)披露第三方資助協(xié)議的存在。但資助協(xié)議本身有可能包含了阻止受資方披露的保密條款，為避免潛在的利益沖突，沒有必要披露第三方資助協(xié)議的具體條款。從公平正義角度講，披露第三方資助協(xié)議可以防止仲裁員可能出現(xiàn)的腐敗，客觀上這比任何驅(qū)動出資方或受資方要求保密的主觀原因更重要[13]97-113。

事實上，出資人可能預先同意承擔不利的成本；另，第三方資助的使用可能也是一個財務(wù)健全公司的戰(zhàn)略選擇，它只是希望在仲裁過程中保持現(xiàn)金流，或者只是與第三方分擔仲裁風險。在這兩種情況下，受資方更沒有正當理由不披露其受資助事實。

此外，披露第三方資助協(xié)議的存在可能會提高受資方自身的戰(zhàn)術(shù)優(yōu)勢，如果對方當事人意識到它的對手正從第三方資助者手中獲得持續(xù)的錢財以支持其索賠，則可能更傾向于盡早解決糾紛，而不是繼續(xù)昂貴且耗時的仲裁程序。比如Oxus Gold PLC 訴烏茲別克斯坦共和國一案，受資人Oxus Gold PLC 根據(jù)投資條款對烏茲別克斯坦共和國提起國際仲裁。在仲裁過程中，Oxus Gold PLC 自愿以新聞稿方式公開披露了第三方資助的存在，以期能對烏茲別克斯坦共和國政府起到一定威懾作用[14]504-508。在我國企業(yè)與“一帶一路”沿線國家或企業(yè)的國際仲裁案件中，主動披露第三方資助可以迫使被訴國或企業(yè)嚴肅認真對待我國企業(yè)的訴求，提高調(diào)解的可能性，這種“先禮后兵”的方式恰恰符合“和諧發(fā)展”主旨。

總之，在第三方資助國際仲裁制度中設(shè)計一套完善的披露規(guī)則，不僅能保障處于經(jīng)濟弱勢的受資方及時行使仲裁權(quán)利、保護自身合法權(quán)益，還能盡量規(guī)避第三方資助者介入仲裁程序后可能帶來的消極影響。

三、第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則的考察

第三方資助國際仲裁是近年來國際仲裁理論和實踐的熱門話題，眾多國際仲裁機構(gòu)和國家、地區(qū)立法機構(gòu)都在為規(guī)范第三方資助規(guī)則而努力。但具體到披露規(guī)則，目前卻只有極少數(shù)法律和仲裁規(guī)則予以了明文規(guī)定。尤其是立法，主要法域僅有新加坡和中國香港，通過改革取消了之前在該法域禁止第三方資助仲裁的禁令，并且對披露規(guī)則作出規(guī)定。為更契合我國第三方資助國際仲裁的披露規(guī)則構(gòu)建，本文將重點對上述兩個法域的立法和《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會香港仲裁中心第三方資助仲裁指引》（以下簡稱《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》）進行考察。

（一）新加坡立法中的披露規(guī)定

2016 年6 月，新加坡法律部(Ministry of Law)就新的立法和監(jiān)管問題展開磋商，為第三方資助在國際仲裁中提供了一個框架。新加坡關(guān)于第三方資助國際仲裁披露的立法規(guī)定，主要體現(xiàn)在其《法律職業(yè)法》第 161 章第 5A 部分 49A 條①《Legal Profession Ac（tCHAPTER 161）》49A，See Singapore’s Ministry of Law：https://sso.agc.gov.sg/SL/LPA1966-S706-2015/Uncommenced/20180209?DocDate=20180209&ValidDt=20180212#P15A- .visited on July 18，2019.，主要涉及三個方面：其一，披露的對象。受資者必須向仲裁庭和所有仲裁當事人披露。其二，披露的內(nèi)容。其包括達成第三方資助仲裁協(xié)議的事實，以及第三方出資者的身份和地址。其三，披露的時間。在仲裁程序啟動前，就已簽訂第三方資助合同的，應(yīng)在仲裁程序開始之日披露；在仲裁程序啟動后才簽訂第三方資助合同的，應(yīng)在切實可行的情況下盡快披露。

（二）中國香港立法中的披露規(guī)定

中國香港早就開始重視第三方資助對仲裁制度產(chǎn)生的影響。2017 年6 月14 日，中國香港立法會正式通過《2017 年仲裁及調(diào)解法例(第三者資助)(修訂)條例》，要求在國際仲裁中披露第三方資金②《2017 年仲裁及調(diào)解法例（第三者資助）（修訂）條例》第98U、98V 條，參見中國香港立法會：https://www.legco.gov.hk/yr16-17/chinese/ord/2017ord006-c.pdf，最后訪問日期：2019 年 7 月 18 日。。

1.當?shù)谌劫Y助國際仲裁存在時的披露

同新加坡立法相像，中國香港也主要從披露的對象、內(nèi)容、時間三個方面對第三方資助國際仲裁進行了規(guī)制。其一，披露的對象。受資方要向仲裁的每一方當事人和仲裁機構(gòu)披露。其二，披露的內(nèi)容。包括已經(jīng)訂立資助協(xié)議的事實和出資者的姓名或名稱。其三，披露的時間。若第三方資助協(xié)議在仲裁程序啟動之時或啟動之前訂立的，應(yīng)在仲裁開始時披露；若第三方資助協(xié)議是在仲裁程序啟動后訂立的，應(yīng)在訂立協(xié)議之日起15 日內(nèi)披露。但值得注意的是，若在要求披露的時間屆滿時仍未有仲裁機構(gòu)的，則應(yīng)在有仲裁機構(gòu)后立即向仲裁機構(gòu)披露。此外，披露還要求以書面形式進行。

2.當?shù)谌劫Y助國際仲裁終結(jié)時的披露

若第三方資助國際仲裁協(xié)議在仲裁程序終結(jié)之前就已終結(jié)的，則需要履行資助協(xié)議終結(jié)時的披露規(guī)定。其一，披露的對象。受資方要向仲裁的每一方當事人和仲裁機構(gòu)披露。但，若當事人采用臨時仲裁模式的，在仲裁程序中就不存在仲裁機構(gòu)，此時無需也不能向仲裁機構(gòu)披露。其二，披露的內(nèi)容。包括資助協(xié)議已經(jīng)終結(jié)的事實和終結(jié)的具體日期。其三，披露的時間。應(yīng)在資助協(xié)議終結(jié)之日起15 日內(nèi)進行披露。同樣，此時的披露也應(yīng)當采用書面形式。

（三）《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》中的披露規(guī)則

2017 年9 月，《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》正式發(fā)布，成為首個由中國內(nèi)地仲裁品牌推出的第三方資助仲裁專門規(guī)則，對服務(wù)“一帶一路”具有重要意義。

根據(jù)該指引，第三方資助國際仲裁的披露主要包括三方面。第一，受資人有義務(wù)審慎考慮資助協(xié)議的保密性，如有必要，受資人在向出資方提供任何保密性的資料前應(yīng)事先獨立咨詢相關(guān)法律意見。第二，披露的對象。受資方應(yīng)向中國貿(mào)仲香港中心、仲裁庭和其他各方當事人披露。第三，披露的內(nèi)容。包括達成資助協(xié)議的事實本身，出資方的姓名或名稱及住址，以及其他相關(guān)法律或規(guī)則所要求的，或仲裁庭認為必要的其他資料。第四，披露的時間。在達成資助協(xié)議后應(yīng)毫不遲延地進行披露①參見《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》第2.7 條、第3.1 條和第4.1 條。。

此外，對第三方資助國際仲裁之披露進行了明文規(guī)定的仲裁規(guī)則，還有《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》（2017版）等等②《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》（2017 版）第27 條規(guī)定：（一）在本規(guī)則中，“第三方資助”是指當事人以外的自然人或?qū)嶓w協(xié)議承擔參與爭議的一方當事人在仲裁程序中的全部或部分費用的情形。（二） 獲得第三方資助的當事人應(yīng)在簽署資助協(xié)議后，毫不遲延地將第三方資助安排的事實、性質(zhì)、第三方的名稱與住址，書面告知對方當事人、仲裁庭及管理案件的投資爭端解決中心或香港仲裁中心。仲裁庭也有權(quán)命令獲得第三方資助的當事人披露相關(guān)情況。（三）在就仲裁費用和其他相關(guān)費用作出裁決時，仲裁庭可以考慮是否存在第三方資助的情形，以及當事人是否遵守第（二）款的規(guī)定。。

（四）通過對比分析總結(jié)經(jīng)驗

不管是新加坡、中國香港的立法，還是中國貿(mào)仲香港中心的仲裁規(guī)則，都對第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則予以正面回應(yīng)并作出規(guī)制，對第三方資助國際仲裁制度在該區(qū)域的發(fā)展保駕護航，十分值得肯定。三個規(guī)則都分別從披露的對象、內(nèi)容和時間三方面搭建披露義務(wù)體系，已然展現(xiàn)出披露規(guī)則的基本框架；尤其是關(guān)于披露對象和披露內(nèi)容的規(guī)定具有高度一致性，借鑒意義重大。

但是，各規(guī)則之間仍然存在諸多自身的特色優(yōu)勢，特別是后兩者。中國香港對第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則的立法規(guī)定最為細致，不僅在第三方資助存在時要求披露，當?shù)谌劫Y助終結(jié)時也要求進行披露；難能可貴的是還對“臨時仲裁”予以了特殊考慮，這對于正在逐步放開臨時仲裁的我國內(nèi)地③2016 年12 月30 日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》，其中第9 條第3 段被業(yè)界解釋為“在我國自貿(mào)區(qū)有條件的開放臨時仲裁制度”的先行規(guī)定。當臨時仲裁在自貿(mào)區(qū)逐步積累經(jīng)驗后，再將經(jīng)驗上升為理論予以廣泛推廣。參見張勇健等《〈關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見〉的理解與適用》，載于《人民法院報》,2017年 1 月 18 日第 5 版。，值得額外重視。《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》中的披露規(guī)則也頗具特色，比如規(guī)定受資方的審慎保密義務(wù)，要求其在提供保密資料前必要時應(yīng)進行法律咨詢；另外，還賦予仲裁庭對披露內(nèi)容范圍的自由裁量權(quán)，而不限于明文規(guī)定。

新加坡和中國香港都是“一帶一路”建設(shè)的重要支點，中國貿(mào)仲香港中心也是國際知名仲裁機構(gòu)，三個主體都對第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則給出了自己的建設(shè)方案，對促進“一帶一路”沿線國際仲裁糾紛的解決具有重大意義，給第三方資助國際仲裁制度的發(fā)展提供了寶貴經(jīng)驗。

四、我國完善第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則的路徑

隨著“一帶一路”區(qū)域合作平臺的持續(xù)推廣，我國海外商事、投資的規(guī)模急劇擴大，相應(yīng)的爭議也不斷增多，屆時國際仲裁案件也將隨之增加。面對高昂的仲裁費用，接受并規(guī)制第三方資助模式才是增強競爭力的最好選擇。參與涉外貿(mào)易和投資的我國企業(yè)，作為出資方時可以第三方資助為新投資方式；作為受資方時可利用第三方資助減少經(jīng)濟損失、轉(zhuǎn)移敗訴風險；作為對方當事人時也可提出第三方資助協(xié)議未予披露已影響仲裁公正性，由此主張仲裁裁決無效而申請撤銷或不以執(zhí)行。目前，我國已有投資公司在公開開展第三方資助業(yè)務(wù)，并資助了多起案件④詳見深圳前海鼎頌投資有限公司官網(wǎng)：http://www.dslegalcapital.com/list-6-1.html，最后訪問日期：2019 年7 月24 日。。因此，我國對第三方資助國際仲裁制度及其披露行為予以肯定并進行規(guī)制具有必要性。

我國為構(gòu)建第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則，可從制定“仲裁規(guī)則”和“法律法規(guī)”兩條路徑出發(fā)?！爸俨靡?guī)則”和“法律法規(guī)”在國際仲裁制度的發(fā)展中可謂“鳥之雙翼，車之雙輪”。同時，考慮到我國與“一帶一路”沿線經(jīng)濟體的密切聯(lián)系，還可以通過構(gòu)建“一帶一路”國際仲裁合作聯(lián)盟來制定可供廣泛適用的第三方資助國際仲裁制度及其披露規(guī)則。

（一）制定仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則,是指用以規(guī)范具體仲裁程序及其中仲裁法律關(guān)系的規(guī)則，也即各仲裁主體在參與仲裁活動時所應(yīng)遵守的仲裁“內(nèi)部法”[15]348。一個仲裁機構(gòu)的競爭力多半取決于其施行的仲裁規(guī)則和規(guī)則執(zhí)行力度。仲裁規(guī)則內(nèi)容越完備、越與時俱進，執(zhí)行規(guī)則的力度越高，往往該仲裁機構(gòu)的競爭力就越強，從而更能得到外界認可。

國際仲裁已成為仲裁機構(gòu)之間頗具競爭性的專業(yè)行為[16]58。在2019 年3 月28 日召開的全國仲裁工作會議中，司法部部長傅政華提出了新時代仲裁事業(yè)改革發(fā)展的目標：立足中國國情，健全與大國地位相符、適應(yīng)國際化發(fā)展的多層次仲裁工作體系，打造全球性、區(qū)域性的中國仲裁品牌①參見孝金波《全國仲裁工作會議舉行 完善仲裁制度 提高仲裁公信力》，載人民網(wǎng)：http://legal.people.com.cn/n1/2019/0329/c4-2510-31001831.html，最后訪問日期：2019 年 7 月 22 日。。為此，我國展開了轟轟烈烈的中國仲裁品牌打造活動。各仲裁機構(gòu)，尤其是極富國際競爭力的國際仲裁機構(gòu)，如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“中國貿(mào)仲”）、中國海事仲裁委員會、中國廣州仲裁委員會等等，都應(yīng)積極投入打造中國仲裁品牌的活動，抓住第三方資助國際仲裁的發(fā)展浪潮，探索第三方資助國際仲裁之披露的仲裁規(guī)則。

中國貿(mào)仲是我國成立歷史最悠久的仲裁機構(gòu)，經(jīng)過幾十年發(fā)展已經(jīng)成為我國最主要的仲裁品牌之一，也是世界上主要的常設(shè)商事仲裁機構(gòu)之一。如上所述，中國貿(mào)仲于2017 年發(fā)布了《中國貿(mào)仲國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》（2017 版）、《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》，都對第三方資助國際仲裁制度有所規(guī)定，同時對第三方資助國際仲裁的披露規(guī)則進行了探索，成為首個明確接納第三方資助國際仲裁這一新現(xiàn)象的中國仲裁機構(gòu)。中國貿(mào)仲的仲裁規(guī)則為第三方資助國際仲裁之披露積累了有益經(jīng)驗，其他仲裁機構(gòu)也應(yīng)審時度勢，積極研究第三方資助國際仲裁之披露規(guī)則，并將其納入到自身的仲裁規(guī)則中。

（二）制定法律法規(guī)

當前，我國內(nèi)地缺乏關(guān)于第三方資助仲裁的法律規(guī)定，被明確允許的做法是“律師風險代理（contingency fee）”②律師風險代理通常被視為是廣義的第三方出資。，規(guī)定于由司法部和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《律師服務(wù)收費管理辦法》第11-13 條。

律師風險代理是指律師不要求當事人預付律師費，若代理事務(wù)辦理成功，則從當事人所獲利益中提取一定比例作為酬金，若代理事務(wù)辦理失敗，則不能獲得酬金的制度[17]55。律師風險代理，在酬金獲取方面與第三方資助仲裁相仿，故也被認為是廣義的第三方出資。但其與普通意義的第三方資助仍有不同，前者所涉雙方是律師和委托人，后者一般是以投資公司形式存在的第三方出資方和受資方，且出資方并不直接參與案件代理。

對于第三方資助國際仲裁制度及其披露規(guī)則在我國的法律構(gòu)建，可以考慮分兩步走：第一步，由最高人民法院頒布專門在特定區(qū)域（如自由貿(mào)易試驗區(qū)） 實施第三方資助國際仲裁制度的司法保障意見，并規(guī)制第三方資助國際仲裁的披露義務(wù)。以點帶面，在國際仲裁制度發(fā)展較為發(fā)達的地區(qū)先行先試[18]121。第二步，學習臨時仲裁制度在內(nèi)地的落地路徑，待第三方資助國際仲裁制度及其披露規(guī)則在特定區(qū)域積累了一定的良好經(jīng)驗后，再向全國推廣實行。為順應(yīng)“一帶一路”的發(fā)展要求，第三方資助國際仲裁最終應(yīng)寫入《中華人民共和國仲裁法》[19]44。

（三）倡導構(gòu)建“一帶一路”國際仲裁合作聯(lián)盟

在我國與“一帶一路”沿線經(jīng)濟體之間國際仲裁糾紛逐漸增多的背景下，我國建立健全第三方資助國際仲裁及披露規(guī)則的主要適用范圍之一就在“一帶一路”沿線經(jīng)濟體內(nèi)。故，若是能在“一帶一路”沿線經(jīng)濟體間建設(shè)一套可供廣泛參考適用的第三方資助國際仲裁制度及披露規(guī)則，將會事半功倍。

一直以來，“一帶一路”法治化開展的主要研究課題之一，就是“如何建立一套公正、合理的爭端解決機制”[20]13。2019 年 4 月 27 日，《第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇圓桌峰會聯(lián)合公報》正式發(fā)布，其中第29 條明確各國或地區(qū)要積極“開展法務(wù)合作，為工商界提供爭端解決服務(wù)和法律援助”。再次為完善“一帶一路”國際爭端解決機制提供了政策支持。由于“一帶一路”沿線國家和地區(qū)眾多輻射范圍非常廣，不宜也不可能構(gòu)建統(tǒng)一的強制司法規(guī)則，且絕大部分沿線經(jīng)濟體已加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，故可供當事人選擇適用的國際仲裁必然成為“一帶一路”國際爭端解決機制的最主要組成部分[21]72。

目前，我國已在積極開展專門針對“一帶一路”國際仲裁的研究和實踐，如召開“一帶一路”國際仲裁合作論壇、“一帶一路”國際商事仲裁高級別對話會等研討會，以及成立“一帶一路”（中國）仲裁院 PPP 仲裁中心、中國貿(mào)仲絲綢之路仲裁中心等仲裁機構(gòu)或仲裁分支機構(gòu)。這些研究和實踐都為“一帶一路”國際仲裁制度的發(fā)展提供了服務(wù)。但是，這種由我國主導的單一仲裁中心實質(zhì)上是一種單邊的規(guī)則構(gòu)建和制度輸出，效果十分有限[22]186-187。

為此，可以借鑒“粵港澳大灣區(qū)仲裁聯(lián)盟”的提出和發(fā)展，聯(lián)合“一帶一路”沿線經(jīng)濟體共同構(gòu)建一個國際仲裁區(qū)域共同體，即“一帶一路”國際仲裁合作聯(lián)盟①構(gòu)建的具體理念、方案、實現(xiàn)路徑可參見初北平《“一帶一路”國際商事仲裁合作聯(lián)盟的構(gòu)建》，載于《現(xiàn)代法學》2019 年第3期，第 181-194 頁。。若“一帶一路”國際仲裁合作聯(lián)盟得以成功構(gòu)建，且“沿線國家的仲裁機制具有趨同化特征”[21]89，就有望通過該聯(lián)盟制定一套較統(tǒng)一的第三方資助國際仲裁制度。當然，這種第三方資助制度雖然統(tǒng)一，但其適用仍以當事人的選擇為前提。披露規(guī)則作為至關(guān)重要的一環(huán)，在第三方資助國際仲裁制度中理應(yīng)有濃墨重彩的一筆。如此，我國與“一帶一路”沿線經(jīng)濟體之間的國際仲裁糾紛將得到更便利的解決。

除上述路徑外，我國在與“一帶一路”沿線經(jīng)濟體簽訂雙邊或多邊商貿(mào)、投資、法律合作的條約或協(xié)議時，也可以對第三方資助國際仲裁制度及其披露規(guī)則進行商討，為打造平等、高效的糾紛解決機制而努力，朝著互利共贏的方向發(fā)展。

五、第三方資助國際仲裁披露規(guī)則之具體構(gòu)建

第三方資助仲裁本質(zhì)上是出資方與受資方通過簽訂資助協(xié)議而形成的合同關(guān)系，獨立于仲裁當事人因基礎(chǔ)實體事實而簽訂仲裁協(xié)議所形成的法律關(guān)系。盡管出資人與仲裁裁決結(jié)果具有經(jīng)濟利益上的聯(lián)系，但仲裁裁決只是判斷其投資成功與否的客觀標識，出資人無論如何都不能影響仲裁庭行使裁決權(quán)。國家或地區(qū)的立法、仲裁機構(gòu)的明示規(guī)則或仲裁庭的具體命令，都有權(quán)要求受資者進行披露，即使資助協(xié)議中存在保密條款。

針對第三方資助國際仲裁的披露規(guī)則，結(jié)合前述立法和仲裁規(guī)則的有益經(jīng)驗，具體可以從披露的主體、對象、內(nèi)容和時間四個方面來構(gòu)建：

（一）披露的主體

1.受資方作為披露的當然主體

受資方主動披露第三方資助是“保障仲裁程序的效率和完整性之不可或缺條件,也是最簡單的解決方法”[23]60。與訴訟程序一樣，國際仲裁程序中的受資方作為對案件有利害關(guān)系的當事人，有權(quán)利也有義務(wù)披露可能對案件的公平公正裁決產(chǎn)生不利影響的事項，比如披露仲裁員需回避的事由。而作為出資者的第三方，一般不會有主動披露的動力。另外，出資者的出資行為發(fā)生于庭審活動外，脫離了仲裁庭的視野又不易被發(fā)現(xiàn)；即便是仲裁庭發(fā)現(xiàn)了第三方資助協(xié)議的存在，也沒有權(quán)力強制要求庭外人員參與仲裁，這是由仲裁活動的意思自治性質(zhì)所決定。故毋庸置疑，受資方應(yīng)作為披露的當然主體，且該“披露義務(wù)規(guī)則是一種強行性規(guī)則”[24]102。

2.仲裁員作為披露主體

當被披露（或被發(fā)現(xiàn)）的出資方與仲裁員存在現(xiàn)實或潛在利益關(guān)聯(lián)時，仲裁員有義務(wù)就此利益關(guān)聯(lián)向仲裁庭和各方當事人予以披露。仲裁員與出資方存在可能的利益關(guān)聯(lián)情形有：（1）仲裁員持有第三方資助者公司的股份；（2）出資方與仲裁員的律師事務(wù)所或單位之間存在利益關(guān)系；（3）出資方間接地影響了仲裁員的選任。當涉及如上情形時，仲裁員應(yīng)主動向仲裁庭和雙方當事人披露，以保證仲裁程序的公正性和獨立性。關(guān)于仲裁員的披露原則，除應(yīng)堅持常規(guī)的書面披露原則外，還應(yīng)堅持“持續(xù)披露原則，披露義務(wù)貫穿仲裁程序的始終”[25]79。目前，已有仲裁規(guī)則對仲裁員的披露義務(wù)進行規(guī)制，如《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第 31 條②《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁規(guī)則》(2015 版)第31 條規(guī)定：（一）被選定或被指定的仲裁員應(yīng)簽署聲明書，披露可能引起對其公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑的任何事實或情況。（二）在仲裁程序中出現(xiàn)應(yīng)披露情形的，仲裁員應(yīng)立即書面披露。（三）仲裁員的聲明書及/ 或披露的信息應(yīng)提交仲裁委員會仲裁院并轉(zhuǎn)交各方當事人。。

那么，當受資方向?qū)Ψ疆斒氯思爸俨猛ヅ冻鲑Y方身份后，仲裁員卻不履行披露其與出資者關(guān)系之義務(wù)時，仲裁員是否需就此承擔法律責任呢？解決該疑惑的關(guān)鍵在于厘清仲裁員與當事人間的關(guān)系。有學者認為仲裁員擁有著一種類似法官的身份，為保障仲裁員權(quán)威而應(yīng)賦予其豁免權(quán)，只有在當事人有證據(jù)證明仲裁員存在主觀惡意的情形下，才能要求仲裁員承擔未履行披露義務(wù)的法律責任[25]138。實際上，仲裁員與當事人的關(guān)系在根本上取決于仲裁的性質(zhì)。仲裁是一種必須由雙方當事人意思自治選擇的糾紛處理方式，仲裁員的權(quán)威和權(quán)力直接源于仲裁協(xié)議的授權(quán)，故仲裁員與當事人歸根結(jié)底是一種基于仲裁協(xié)議的契約關(guān)系。只不過該契約關(guān)系在經(jīng)歷了諸多世紀的發(fā)展后，得到全世界多數(shù)國家和地區(qū)認可，故而仲裁具有了類似法院審判的權(quán)威，仲裁員也就類似于法官，但在根本上仍是基于契約。所以，仲裁員未履行披露其與出資方關(guān)系的行為是未履行協(xié)議義務(wù)的行為，屬于違約，仲裁員需承擔損害賠償責任，“但未造成當事人損失的、對公正仲裁影響較小的除外”[24]105。

（二）披露的對象

一方面，為保障其他方當事人的利益，受資方應(yīng)向其他方當事人披露第三方資助協(xié)議；另一方面，為保障仲裁程序的公正公平，監(jiān)督仲裁員與出資方可能存在的利益關(guān)聯(lián)，受資方應(yīng)向仲裁庭披露第三方資助協(xié)議。申言之，當國際仲裁采取機構(gòu)仲裁模式的，僅需向仲裁庭披露而無需再特別向仲裁機構(gòu)披露，概因仲裁庭即代表了仲裁機構(gòu)；當國際仲裁采取臨時仲裁模式的，只需也只能向仲裁庭披露。以上披露，各方主體享有相互監(jiān)督權(quán)。而且，由于國際仲裁的跨國性、復雜性、多樣性，為謹慎、規(guī)范起見，所有對第三方資助國際仲裁協(xié)議的披露都應(yīng)當采取書面形式進行。

（三）披露的內(nèi)容

在肯定應(yīng)當披露第三方資助國際仲裁后，就需要進一步明確披露的具體內(nèi)容。

通常來講，為避免產(chǎn)生更多利益沖突，沒有必要披露資助協(xié)議的所有條款。根據(jù)上文的考察，披露的內(nèi)容至少應(yīng)包括：達成資助協(xié)議的事實本身（或資助協(xié)議終結(jié)的時間）、出資方的姓名或名稱及住址。而至于資助金額與仲裁費用的比例、仲裁員的選任與出資方是否存在關(guān)聯(lián)、在受資助方獲勝時出資方從索賠金額中收取的比例等，則并非出資方必須主動披露的內(nèi)容。

此外，當仲裁庭認為有必要就其他內(nèi)容進行披露時，可以命令受資方當事人進行披露，且資助協(xié)議中的保密條款不得對抗仲裁庭的披露命令。尤其是當對方當事人有證據(jù)證明資助協(xié)議的內(nèi)容對其產(chǎn)生實質(zhì)性損害或?qū)嵸|(zhì)性損害危險時，仲裁庭就必須要求受資方對該內(nèi)容進行披露。

綜上，對于披露的內(nèi)容可采取原則加例外的形式以要求，既注重規(guī)則的強制性，也重視仲裁庭的自由裁量權(quán)。

（四）披露的時間

披露的時間要細致分為披露第三方資助協(xié)議存在的時間和披露第三方資助協(xié)議終結(jié)的時間。

關(guān)于披露第三方資助國際仲裁協(xié)議存在的時間。為切實保護對方當事人的利益，給予對方當事人充足的應(yīng)對時間，尤其是當仲裁員與出資方存在利益關(guān)聯(lián)時申請仲裁員回避的時間，有必要從一開始就要求受資方披露第三方資助協(xié)議的存在。具體而言，當?shù)谌劫Y助協(xié)議產(chǎn)生于仲裁程序開始之前的，受資方應(yīng)在仲裁程序開始之時立即披露。但當?shù)谌劫Y助協(xié)議產(chǎn)生于仲裁程序開始之后的，何時披露尚存爭議。

如前所述，新加坡的立法和《中國貿(mào)仲香港中心第三方資助仲裁指引》規(guī)定，當?shù)谌劫Y助協(xié)議產(chǎn)生于仲裁程序開始之后的，應(yīng)在簽訂資助協(xié)議后“盡快”（或“毫不遲延”）披露。而中國香港在立法中將“盡快”披露明確為訂立資助協(xié)議后“15 日”內(nèi)披露，使之更有實踐操作性。但有觀點認為，“15日”不滿足“盡快”要求，只有“3 日”才能既讓受資方有披露的充分準備時間，又能盡量減少遲延披露給對方當事人和仲裁程序帶來的不利影響[24]102。筆者認為，實踐是檢驗真理的唯一標準，脫離實踐空談“15 日”與“3 日”之區(qū)別毫無意義?！胺赡耸墙?jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗和經(jīng)由經(jīng)驗檢測的理性”[27]296，中國香港的立法規(guī)定是經(jīng)理性發(fā)展的經(jīng)驗，故更應(yīng)贊同。同時，結(jié)合新加坡的立法，故可考慮：當?shù)谌劫Y助協(xié)議產(chǎn)生于仲裁程序開始之后的，受資方“應(yīng)盡快披露，最遲不得超過訂立資助協(xié)議起15 日”。

關(guān)于披露第三方資助國際仲裁協(xié)議終結(jié)的時間。第三方資助與仲裁庭對仲裁費用的分攤裁決息息相關(guān)。若仲裁申請人是因為資金缺乏而尋求第三方資助，但第三方資助協(xié)議在仲裁過程中即終結(jié)的，則當受資方當事人敗訴時就可能面臨嚴重的執(zhí)行難問題。故受資方有必要對第三方資助協(xié)議的終結(jié)進行披露。同披露資助協(xié)議存在一樣，受資方也應(yīng)在第三方資助協(xié)議終結(jié)后“盡快披露，最遲不得超過終結(jié)資助協(xié)議起15 日”。但是，第三方資助協(xié)議若是在受資方還未向仲裁庭及對方當事人披露第三方協(xié)議存在時就已經(jīng)終結(jié)，則無需再進行披露。

第三方資助國際仲裁制度促進了國際糾紛的解決，有利于為“一帶一路”沿線經(jīng)濟體創(chuàng)建更好的營商和投資環(huán)境，但同時帶來的新問題也可能損害我國的國家利益和企業(yè)利益，為此需以完備的披露規(guī)則進行規(guī)制。值得注意的是，披露規(guī)則僅僅是第三方資助國際仲裁制度中的重要組成部分之一，還有諸如防止濫訴、律師職業(yè)道德等問題應(yīng)予研究，同時還要注意“第三方資助給傳統(tǒng)訴訟可能帶來的影響”[28]101-111?？傊覈鴮Φ谌劫Y助國際仲裁制度及其披露規(guī)則的探索任重而道遠。