費 朦，吳帥帥

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

黨的十九大報告強調(diào)：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作”[1]，合憲性審查制度的完善對于推動憲法實施、實現(xiàn)憲法實效化意義重大，其是憲法監(jiān)督制度的核心內(nèi)容。在刑法視域下，刑法憲法化是指在依憲治國的大背景下，將刑法基本理念與人權(quán)保障等價值內(nèi)涵寫入憲法中，并依據(jù)憲法條款對刑事領(lǐng)域進行調(diào)節(jié)控制，以指導(dǎo)與限制刑事立法和司法活動，在刑事立法與司法領(lǐng)域構(gòu)建違憲審查制度以限制國家刑罰權(quán)，其以民權(quán)刑法理念為基礎(chǔ)，最終目的在于保障人權(quán)[2]。因此，應(yīng)在考察我國刑法憲法化現(xiàn)狀及刑法合憲性解釋地位的前提下，結(jié)合我國現(xiàn)有制度資源，以構(gòu)建完善的刑法合憲性解釋機制為切入點，不斷推進刑法憲法化的實質(zhì)化與制度化進程。

一、刑法合憲性解釋的概念內(nèi)涵及理論價值

(一)刑法合憲性解釋之概念厘定

對于合憲性解釋之概念和特征，我國臺灣學(xué)者楊仁壽表述為，“系指以較高或憲法規(guī)范之意旨，而為解釋位階較低法規(guī)之方法”[3](P176)。合憲性解釋建立在兩個基礎(chǔ)之上，“其一為位階結(jié)構(gòu)，其二為法秩序的統(tǒng)一性”[3](P178)。具體而言，刑法合憲性解釋是以合憲性解釋之方法對刑法作出符合憲法要求的解釋。此外，還有學(xué)者從合憲審查角度來界定合憲性解釋，認(rèn)為刑法合憲性解釋實質(zhì)上即是對刑法進行合憲性審查，其必須跳出刑法規(guī)范文本的限制，基于憲法精神和原則，以憲法適用與實踐為基本依據(jù)，對刑法適用進行審查與判斷[4](P131)。

在我國，學(xué)界大多同意第一種對于刑法合憲性解釋的定義。這是因為保持法制統(tǒng)一是我國法治建設(shè)過程中最為根本的原則，對于其主要是基于法律位階關(guān)系的考慮，確保對刑法解釋的結(jié)論在統(tǒng)一有秩序的法律體系中，但是這一解釋太過抽象與空洞，它并未明確憲法如何對刑法發(fā)揮“上位法”作用，刑法解釋所必須符合的憲法之精神與原則也并未明晰。因此，對刑法合憲性解釋之概念作此解釋是不甚合理的。

那么，對于刑法合憲性解釋，較為合理之定義為何呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從罪刑法定原則出發(fā)對刑法合憲性解釋之具體含義進行探究。首先，從刑法與憲法的關(guān)系來看，憲法主要的目的為保障人民基本權(quán)利，其基本屬性為人權(quán)法，而對刑法進行合憲性解釋，必須符合憲法條款之規(guī)定，以保障人權(quán)為根本歸宿。而罪刑法定原則之精神即在于人權(quán)保障，因此對刑法進行合憲性解釋與罪刑法定原則之價值相吻合。其次，近代刑法產(chǎn)生于對封建刑罰制度的批判，批判的主要內(nèi)容在于封建刑法之刑罰權(quán)對公民權(quán)利無限制的侵害，因此近代刑法學(xué)者如貝卡利亞在對封建刑法進行反思的基礎(chǔ)上，提出了罪刑法定原則，這一原則的提出大大促進了近代刑法的產(chǎn)生于發(fā)展。罪刑法定原則產(chǎn)生的法律淵源不是傳統(tǒng)刑法，而是憲法性文件，其最早的法律淵源被認(rèn)為是1215年英王簽署的憲法性文件《自由大憲章》第39條，并最終確在之后英國頒布的《權(quán)利請愿書》《人身保護法》等著名憲法性文件中[5](P139)?；谶@兩個原因，將刑法合憲性解釋理解為對刑法以罪刑法定原則進行解釋有其淵源依據(jù)。

(二)厘定刑法合憲性解釋法理邏輯的必要性

將刑法合憲性解釋定義為以罪刑法定原則對刑法適用進行解釋，不僅是抽象的理論建構(gòu)，還是對刑法發(fā)展進行歷史總結(jié)及對憲法與刑法關(guān)系進行價值判斷的結(jié)果。因此，厘定這一概念，對于刑法解釋方法之改革與發(fā)展意義重大。

1.保障刑法領(lǐng)域法治精神的實現(xiàn)

罪刑法定原則是法治精神在刑法領(lǐng)域的本質(zhì)體現(xiàn)，二者關(guān)系密切，“可以說，罪刑法定原則是刑事法治的內(nèi)在精神”[6](P29)，但是僅將罪刑法定原則在憲法或刑法中予以規(guī)定而未建構(gòu)起保障其實現(xiàn)的制度和司法技術(shù)，則其并不能很好地在司法實踐中得到實現(xiàn)。例如在刑法解釋過程中，罪刑法定原則要求可對相關(guān)刑法規(guī)范進行擴張解釋而禁止類推解釋，但是由于法律解釋技術(shù)的不完善，擴張解釋與類推解釋之間的界限不明晰，這導(dǎo)致類推解釋往往利用其與擴張解釋的相似性而被應(yīng)用于刑法解釋的過程中，這嚴(yán)重阻礙了罪刑法定原則的實現(xiàn)。通過考察我國目前的司法實踐狀況，由于我國缺乏自由主義傳統(tǒng)，罪刑法定原則在我國缺乏哲學(xué)基礎(chǔ)和實踐保障[5](P140)，因此，如何保障罪刑法定原則的效力得到實現(xiàn)，是我國刑事法律所面臨的時代任務(wù)。

2.劃定刑法解釋活動之邊界

法律科學(xué)所面臨的永恒難題在于如何使法律字面含義符合社會生活變動的要求[7](P442)。為達到此目標(biāo)，在刑法規(guī)范相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，刑法解釋的結(jié)論由于時間、地點、具體案情不同而不同，因此，刑法規(guī)范相關(guān)概念內(nèi)涵因為社會生活的改變而變化。此種情形雖能使固定的刑法規(guī)范跟上社會發(fā)展的步伐，但也會造成刑法犯罪構(gòu)成要件過于開放，刑法解釋將會很容易被認(rèn)為是一種詮釋學(xué)意義上的解釋，導(dǎo)致其解釋過程中除了案件事實因素，廣闊的意義上的社會生活也被考慮在內(nèi)。如果將刑法規(guī)范解釋完全向社會生活開放，就會導(dǎo)致判斷一項行為是否違法的界限模糊，因為其將主要依據(jù)社會判斷，而非刑法精神。雖然法律解釋活動具有時代性，但并不意味著解釋主體必須不加選擇立即順應(yīng)所有時代潮流趨勢[8](P196)。因此，為使刑法解釋不逾越罪刑法定原則之范圍，有必要將刑法合憲性解釋定義為對刑法作出的符合罪刑法定原則的解釋。這能明確刑法解釋的界限，避免其掉入擴張解釋的陷阱，使刑法解釋在法治的軌道上運行。

二、刑法合憲性解釋機制構(gòu)建路徑探究

刑法憲法化是憲法精神在刑法領(lǐng)域的現(xiàn)實表現(xiàn)，而刑法合憲性解釋是推進刑法憲法化的重要抓手。在探索刑法合憲性解釋機制構(gòu)建路徑時，應(yīng)首先明確制度建設(shè)基本原則，在此基礎(chǔ)上探尋刑法合憲性解釋機制的具體構(gòu)建路徑。

(一)基本原則

1.公民基本權(quán)利保障原則——堅持刑法謙抑性

社會何以為社會之前提在于秩序的存在，秩序價值相較于公平價值對于人類社會來說更為重要，亦即“必須現(xiàn)有社會秩序，才談得上社會公平”[9](P2)。秩序具有優(yōu)先性并不意味著秩序相較于其他法律價值具有絕對性，如遵循現(xiàn)存秩序無法實現(xiàn)公民權(quán)利保護和個人自由保障，反而阻礙公民基本權(quán)利的實現(xiàn)，則這一秩序并無令社會嚴(yán)格遵守之必要。根據(jù)刑法的謙抑性特征，國家在恢復(fù)社會秩序的過程中，并不應(yīng)積極主動適用刑事法律，如該秩序不需介入國家強制力在當(dāng)事人之間便可自行恢復(fù)，則國家就不必行使其刑罰權(quán)。對于刑法合憲性解釋來說，解釋者之解釋活動亦應(yīng)僅限于在當(dāng)事人雙方協(xié)商無法達成合意時，不得已運用解釋技術(shù)以使刑罰權(quán)限制危害行為的情形[10](P24)。這意味著必須將公民基本權(quán)利與自由置于優(yōu)先地位[11](P25-26)，這是構(gòu)建刑法合憲性解釋機制的重要原則。

2.人格尊嚴(yán)不受侵犯原則——刑法合憲性解釋應(yīng)恪守的底線原則

傳統(tǒng)刑法理論在論述緊急避險情形時，就構(gòu)成緊急避險限度條件來說，認(rèn)為生命法益高于人身法益及財產(chǎn)利益，生命是構(gòu)成人格尊嚴(yán)的最為基本的要素，因此生命之本質(zhì)決定了其不能作為任何實現(xiàn)目的的手段[12](P210)，但是在憲法領(lǐng)域，生命仍否被視為最高且不可侵犯的法益，這難以回答。在世界范圍內(nèi)，保留死刑的國家雖對生命權(quán)在立法和司法實踐上作出嚴(yán)格限制，但未將其絕對化，將死刑作為生命權(quán)之例外?？疾焓澜缃^大多數(shù)國家的法律體系，均未規(guī)定有使人肉體遭受痛苦或致人身體殘缺的刑法；此相反，禁止肉刑是世界上絕大多數(shù)國家刑法之罪刑法定原則的核心內(nèi)容。刑法作為與人格尊嚴(yán)聯(lián)系最為密切之法律，必須在刑事立法、司法及刑罰執(zhí)行過程中盡可能保障犯罪人的基本人格尊嚴(yán)，同時，在人格尊嚴(yán)成為社會最為重要之價值的背景下，其亦已成為憲法保障的核心價值，因此作為推進刑法憲法化必經(jīng)途徑——刑法合憲性解釋，必須恪守保障人格尊嚴(yán)這一底線價值。

3.合憲性推定原則——刑法合憲性解釋之前提

合憲性推定原則意指在相關(guān)主體對立法活動進行合憲性審查的過程中，除非其發(fā)現(xiàn)有明顯違反憲法的情形，則應(yīng)推定該立法活動符合憲法的規(guī)定[13](P18)。這一原則為法律解釋主體整合法律規(guī)范與社會事實提供了解釋空間，是在法制統(tǒng)一背景下穩(wěn)定憲政秩序的需要[14](P179-180)，其構(gòu)成了合憲性解釋的前提性原則。具體到刑法領(lǐng)域，“刑法解釋永遠都只能解釋那些可以解釋的東西，只能在應(yīng)當(dāng)并且可以解釋的范圍內(nèi)進行解釋”[15](P124)，根據(jù)合憲性推定原則，只有本身符合憲法規(guī)定的刑法條文方能進行刑法合憲性解釋，這是憲法權(quán)力制約原則在法律解釋中的體現(xiàn)。刑法合憲性解釋作為一種司法活動，必須在憲法確定的權(quán)力配置模式下運作，尊重刑法制定者的目的選擇與價值判斷，不能以司法權(quán)侵犯立法權(quán)。將合憲性推定原則視為前提性基礎(chǔ)理念，可以避免刑法解釋披著合憲性解釋的外衣對刑法規(guī)范進行違憲審查，防止刑事司法對刑事立法之侵犯，從而阻止刑法合憲性解釋的濫用。

(二)刑法合憲性解釋依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與解釋對象

1.刑法合憲性解釋依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界對于合憲性解釋的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)主要根據(jù)其內(nèi)涵進行了概括，即對一規(guī)范或行為主要依據(jù)憲法精神、原則與規(guī)則進行合憲性審查[16](P286)，但是憲法精神由于其具有高度的抽象性，很難被實際應(yīng)用于合憲性解釋的具體操作中。同時其亦具有普適性，難以成為具體領(lǐng)域刑法合憲性之解釋標(biāo)準(zhǔn)。因此在對刑法規(guī)范進行合憲性解釋所依據(jù)的主要是規(guī)范意義上的憲法規(guī)則與原則，其中對刑法解釋最具適用意義的為憲法實體性規(guī)范，根據(jù)前述公民基本權(quán)利保障原則及人格尊嚴(yán)不受侵犯等刑法解釋原則，刑法合憲性最重要的解釋依據(jù)為憲法中的權(quán)利規(guī)范條款。憲法中所規(guī)定的權(quán)利規(guī)則可以對刑法規(guī)范的解釋和適用活動進行限制，防止其對公民權(quán)利的侵害。刑法解釋主體在進行合憲性解釋的過程中應(yīng)當(dāng)自覺依據(jù)憲法規(guī)范即憲法原則與規(guī)則，以此限制其解釋結(jié)論，保證這一結(jié)論不會損壞公民主體的合法權(quán)利。

2.刑法合憲性解釋的對象

關(guān)于刑法解釋對象主要有兩種觀點：一是認(rèn)為刑法解釋的對象是刑法規(guī)范[17](P118)；二是認(rèn)為刑法解釋的對象為刑法條文[18](P329)。筆者贊同第二種觀點，因為刑法規(guī)范具有一定的抽象性，其并不直接體現(xiàn)在刑法具體條文中，一刑法條文可能包含數(shù)刑法規(guī)范，一刑法規(guī)范也可能由數(shù)刑法條文予以規(guī)定，如《刑法》第三百九十七條同時確定了濫用職權(quán)與玩忽職守兩個刑法規(guī)范。因此在刑法解釋過程中對于刑法規(guī)范具體含義和價值的確定是以對刑法條文的準(zhǔn)確判斷和理解為前提和基礎(chǔ)的。刑法不同于其他部門法的一點在于其規(guī)范不僅僅是行為規(guī)范，而且其對于司法裁判活動具有指引作用，因而在這一意義上來說其更是裁判規(guī)范，即刑法規(guī)范是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的結(jié)合，司法裁判人員根據(jù)裁判指引作用來判斷行為人的行為是否與刑法規(guī)范相符。因此在刑法實踐中，裁判規(guī)范具有判斷行為規(guī)范是否妥當(dāng)?shù)淖饔肹19](P6)。因此，我們判斷行為人具體的危害行為所主要依據(jù)的并不是刑法條文，而是刑法規(guī)范，因此這就需要我們對刑法條文進行解釋，以將刑法規(guī)范從復(fù)雜繁多的具體刑法條文中凝練出來。

(三)刑法合憲性之具體解釋方法

在將刑法合憲性解釋與罪刑法定原則相關(guān)聯(lián)的情形下，刑法合憲性解釋應(yīng)當(dāng)依據(jù)此種先進行形式內(nèi)容分析后進入實質(zhì)層面考量的邏輯思路進行具體展開。

1.形式層面——由文義解釋和體系解釋進行保障

這一層面要求合憲性解釋結(jié)論在刑法規(guī)范用語含義范圍之內(nèi)，刑法依賴以其文字表述劃定處罰范圍以達至正義的要求，因此，刑法解釋的步驟包括劃定語義范圍以及在所劃定的語義中尋找到其真實含義兩個互相聯(lián)系的方面。前者可通過文義解釋來確定，后者則可借助體系解釋來確定。在刑法合憲性解釋這一維度來說，文義解釋的主要功能在于為其劃定解釋結(jié)論的界限，合憲性解釋必須在刑法文義解釋所可能涵蓋的最大范圍內(nèi)方是有效的。而包括體系解釋在內(nèi)的其他解釋方法，其適用直接目的并不在于“解釋”，而是依照其價值衡量技術(shù)來為合憲性解釋確定合適的文義。因此如在形式層面上進行刑法合憲性解釋，需依賴文義解釋與體系解釋進行刑法文本語義范圍劃定，這是刑法合憲性解釋的第一步。

2.實質(zhì)層面——以目的解釋探尋刑法目的

僅僅在形式上劃定刑法解釋所應(yīng)遵循的語義范圍對于得到刑法合憲性解釋結(jié)論是遠遠不夠的，還需要以此為基礎(chǔ)。在實質(zhì)層面上探尋刑法文本的實質(zhì)含義，這主要依據(jù)文義解釋及體系解釋之外的其他刑法解釋方法來完成的，具體來說主要是依據(jù)目的解釋來探尋刑法目的，以此探究刑法解釋標(biāo)的文本之處罰必要性，亦可依據(jù)歷史解釋來探求立法者原意。刑法具有其他法律所不具備的特質(zhì)即在于刑法目的的特殊性，因此在進行刑法合憲性解釋的時候，必須基于刑法所追求的最終目的為何，以此作出符合刑法目的的解釋結(jié)論[20](P82-83)，“根據(jù)法律目的進行解釋時，法官總是將憲法的價值判斷放在首位(符合憲法的解釋)”[21](P191-193)?；诖耍康慕忉屩匾獌r值在于其不懈追求實質(zhì)合理性，其能夠在實質(zhì)層面上保障刑法解釋結(jié)論的合憲性，但是目的解釋的缺陷在于其過于注重主觀價值判斷，為克服這一缺陷，應(yīng)當(dāng)運用比例原則衡量目的與手段之間的價值，并以這一原則的具體內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進行利益衡量[22](P100-101)。

因此，目的解釋雖具有判斷刑法文本實質(zhì)含義之價值，但因其注重主觀價值判斷，其具有“弱化罪刑法定原則”之缺陷。由此，必須將目的解釋置于文義解釋、體系解釋等形式解釋方法的制約之下，實質(zhì)價值離不開形式判斷。同時在應(yīng)用目的解釋進行刑法合憲性解釋的過程中，必須考慮憲法相關(guān)規(guī)范與原則，如人權(quán)保障原則，以此對目的解釋進行限制。在此兩種保障措施之下，目的解釋為探求輕微是否具有實質(zhì)違法性提供了重要的實現(xiàn)路徑，成為刑法合憲性解釋的重要輔助性方法。

三、結(jié)語

憲法司法化目前已成為法學(xué)理論界探討的熱點問題，憲法與部門法之互動亦逐漸受到理論界的重視。如何實現(xiàn)憲法司法化，其路徑不在于構(gòu)建違憲審查制度，而是更受關(guān)注的合憲性解釋機制。通過刑法合憲性解釋機制，可以在刑法條文中發(fā)揮憲法規(guī)范的作用，以此來保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)及利用憲法價值制約國家刑罰權(quán)的濫用，以此來保障基本人權(quán)。目前，我國刑法理論界對刑法合憲性解釋這一制度關(guān)注甚少，對其研究尚處在初級階段，因此有必要在理論及司法事務(wù)上對其進行深入研究。在刑法諸解釋方法中，應(yīng)將合憲性解釋置于相對超脫的地位，將其作為最后適用的解釋方法，其目的是發(fā)揮憲法規(guī)范的約束與限制作用，這不僅可以確保諸刑法解釋方法在憲法精神之下運行，檢驗其解釋結(jié)論是否與憲法規(guī)則與原則相矛盾，以防止國家刑罰權(quán)的擴張對公民權(quán)利的侵害，還能將憲法的人權(quán)保障觀念植入刑法領(lǐng)域中，防范刑法這一處罰手段最為嚴(yán)厲的法律對公民人格尊嚴(yán)的踐踏，并可推動憲法人權(quán)觀念制度化，有利于憲法人權(quán)觀念在諸部門法中得到彰顯。