趙 豐

（1.武漢大學法學院， 武漢 430072； 2.武漢大學知識產權與競爭法研究所， 武漢 430072）

隨著知識經濟時代的快速發(fā)展和市場競爭的日趨白熱化，商業(yè)秘密的法律保護問題日益凸顯出來。商業(yè)秘密保護問題在我國的立法規(guī)范和司法裁判中一直存在爭議。從我國傳統(tǒng)上對商業(yè)秘密的民事法律保護形式來看，可大致分為兩類：一是以《民法通則》和《反不正當競爭法》等對商業(yè)秘密的侵權保護；二是根據《勞動法》和《合同法》等對商業(yè)秘密的合同保護。但這樣的分類并非是對商業(yè)秘密保護體系的涇渭分界，而恰恰考量的是立法之間的銜接和融合。尤其是伴隨著修法定型的《民法總則》和《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密條款的諸多改革，其對勞動法中商業(yè)秘密的保護將產生何種影響尤值得我們去關注和思考。

一、商業(yè)秘密保護的立法進程及其修法現(xiàn)狀

1986年，自《民法通則》在其第五章第三節(jié)“知識產權”中規(guī)定“其他科技成果”以來，有關隱含商業(yè)秘密的實際概念便不斷涌現(xiàn)，包括我國《技術合同法》（1987年）的“非專利技術”、《合同法》（1999年）的“技術秘密”等。但“商業(yè)秘密”作為法律術語首次使用，卻是在1991年《民事訴訟法》這一程序法之中。而商業(yè)秘密保護的里程碑立法則應是1993年《反不正當競爭法》中第10條規(guī)定的設立，因其不僅對商業(yè)秘密的概念、侵權行為的類型作了明確的規(guī)定，又對商業(yè)秘密保護的橫向支線，如勞動法支線、科技支線、國家秘密保護支線和公司法支線的發(fā)展起到了重要的推動和指引作用。因此，關注《民法總則》與《反不正當競爭法》的修法現(xiàn)狀對于勞動法支線的發(fā)展來說尤顯重要。

1.《 民法總則》立法：明確了商業(yè)秘密的客體保護方式及其權利屬性

對于商業(yè)秘密究竟是按照一種 “法益”，還是一種“私權利”客體進行保護，在理論界爭議不休。倡導法益保護的學者認為，商業(yè)秘密本身具有模糊性和不確定性，因此其不構成權利而只是一種不甚確定的法律利益[1-2]。而支持商業(yè)秘密權利化的學者則從權利與法益的區(qū)分核心來論證，認為商業(yè)秘密可以被持有人積極行使，故其是權利而不是法益[3]。事實上，法益與權利的界分在學術界中也有不同的聲音，但從救濟角度來說，學者們基本能達成共識，即權利兼具積極行使和消極禁止，而法益則只能在被損害之后消極行使。由此可見，客體性質的確定對于商業(yè)秘密的保護來說極為關鍵，也決定著一國商業(yè)秘密保護的基本理論和保護強度。但同時，即便是認可商業(yè)秘密應作為權利客體保護的學者，亦在商業(yè)秘密的權利屬性問題上未達成共識，如有學者認為商業(yè)秘密是一種特殊的知識產權[4-6]，也有學者則提出商業(yè)秘密權是知識產權與信息財產權的耦合[7]，學者關今華[8]則主張商業(yè)秘密權既是一種財產權又是一種人格權。可見，這些學說之間存在著錯綜復雜的邏輯關系和論證標準。雖然立法范本不代表學術正確，但不能否認的是，有關此問題眾說紛紜的重要原因，便是我國立法上未對此予以明確。而本次對《民法總則》第123條的修訂，通過“概括+列舉”知識產權客體的方式，確立了知識產權類型的“7+N”模式，且商業(yè)秘密權被明確為七者之一。對此，易繼明[9]認為，本條款的規(guī)范是在遵循國際條約、國際慣例以及吸收我國現(xiàn)有立法經驗的基礎上，將商業(yè)秘密權保護從《反不正當競爭法》中剝離出來，以確立為獨立的知識產權客體。更重要的是，《民法總則》的立法規(guī)范明確了商業(yè)秘密作為私權利客體予以保護，且其權利性質是一種具有專有性質的知識產權①。雖然這種規(guī)定難以消弭學術上的紛爭，但這對于我國立法體系的構建和司法案件的裁判卻具有無可爭議的直接作用力。

2.《 反不正當競爭法》2017年修訂版：周延了商業(yè)秘密的構成要件及其侵權主體

從我國現(xiàn)行的勞動立法來看，雖然其已通過約定保密義務及規(guī)制競業(yè)禁止的制度設計來保護企業(yè)的商業(yè)秘密，但具體規(guī)范中卻未對商業(yè)秘密的概念和要件做出明確規(guī)定。因此，在司法實踐中，對于商業(yè)秘密判定這一前置問題，法官往往以《反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密的概念界定為具體判斷標準。由此可見，《反不正當競爭法》2017年修訂對商業(yè)秘密的概念即構成要件的重塑，將對勞動法的實踐產生重要影響。根據我國舊《反不正當競爭法》第10條第3款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。而《反不正當競爭法》（2017年修訂版）第9條則規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息”。顯然后者的修改，使得商業(yè)秘密的構成要件從原來的“秘密性、保密性（管理性）、商業(yè)價值性和實用性”四要件重塑為“秘密性、保密性和商業(yè)價值性”三要件。對于刪除實用性這一要件的變化，實務界的人士對此比較支持和贊同②。不過王先林教授在《競爭法學》一書中，則直接將“經濟利益+實用性”直接視為是商業(yè)秘密的商業(yè)價值性的具體表述，同時結合相關規(guī)定將實用性解釋為現(xiàn)實實用和潛在實用（原文為現(xiàn)實價值和潛在價值）③。因此可以說，學術界利用解釋學的方式意圖規(guī)避實用性所帶來的認定局限性，而本次修法則通過刪除這一要件，明確強調了商業(yè)價值性是商業(yè)秘密認定中的關鍵和核心要素。同時，在保密性的條件中，權利人采取“保密措施”前增加了定語“相應”，此處“相應”可以理解為“合理保護措施”。從國內外的立法和實務案例來看，均不要求保密措施的“萬無一失”，只要權利人采取了合理的保密措施就足夠了[10]。其次，《反不正當競爭法》（2017年修訂版）亦通過將某些主體的行為視為侵犯商業(yè)秘密的行為來周延非經營者主體的情形，而此處尤其強調商業(yè)秘密權利人的員工、前員工這類主體，這也凸顯出勞動法的相關規(guī)范更為正當合理④，且修改后的《反不正當競爭法》可對單純違反用人單位有關保守商業(yè)秘密的要求及以不正當手段獲取用人單位的商業(yè)秘密，這些勞動法難以規(guī)制的情形，提供商業(yè)秘密權的兜底保護。

3.《 反不正當競爭法》2019年修訂版：強化了商業(yè)秘密的保護強度及其舉證責任分配

2019年4月，在落實“嚴格保護知識產權”政策的大背景下，我國對《反不正當競爭法》作了臨時的再修訂，進一步強化了對于商業(yè)秘密保護，包括：第一，在侵權手段上，明確規(guī)定以“電子侵入”的方式獲取權利人商業(yè)秘密這一形式，回應了傳播手段發(fā)展的現(xiàn)實；第二，在義務限定上，知情方保守商業(yè)秘密的義務由不得“違反約定”修改為不得“違反保密義務”，擴充了其義務范疇；第三，在共同侵權上，明確“教唆、引誘、幫助他人”侵害商業(yè)秘密的主體與直接實施侵害商業(yè)秘密的主體構成共同侵權；第四，在侵權主體上，明確“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織”亦可以成為侵害商業(yè)秘密的主體，這可以說是對2017年修訂版本的一種列舉式有限擴充的全面擴充；第五，在客體范圍上，商業(yè)秘密信息的外延亦由“技術信息和經營信息”擴大為“商業(yè)信息”，顯著擴大了商業(yè)秘密的客體認定范圍；第六，在民事賠償責任上，一方面對惡意侵害商業(yè)秘密且情節(jié)嚴重的經營者規(guī)定了懲罰性賠償，另一方面酌情賠償的最高金額由300萬元提升至500萬元；第七，在行政處罰力度上，行政處罰增加了“沒收違法所得”的處罰形式，并將侵害商業(yè)秘密的“一般情節(jié)”的處罰金額上限由50萬元提高至100萬元，將“情節(jié)嚴重”的處罰金額上限由300萬元提高至500萬元；第八，在舉證責任分配上，明確了商業(yè)秘密的舉證責任分配問題，即商業(yè)秘密的“秘密性”“價值性”特征的舉證責任由涉嫌侵權人承擔，而商業(yè)秘密的權利人只要提供初步證據，證明其已經對所主張的商業(yè)秘密采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，權利人即完成了商業(yè)秘密的舉證義務，大幅降低了權利人的舉證成本，而顯著加重了涉嫌侵害人的舉證責任。上述條款的調整，無一不彰顯著立法者對于強化商業(yè)秘密保護的修法態(tài)度，這對于勞動法這一企業(yè)與員工的利益平衡法，亦或是商業(yè)秘密權利人與商業(yè)秘密知情者的責任協(xié)調法來說將帶來顯著的影響。

綜上所述，《民法總則》與《反不正當競爭法》關于商業(yè)秘密的修法設計和安排，不僅在宏觀上明確了商業(yè)秘密的客體保護方式及其權利屬性，也在微觀上對商業(yè)秘密的構成要件、侵權主體及舉證責任分配方式等進行了規(guī)定。當然，這也為勞動法在關涉商業(yè)秘密保護的保密義務及競業(yè)禁止規(guī)范上提出了應對挑戰(zhàn)，尤其是對相關問題的立法爭議和司法適用影響顯著。

二、勞動法中商業(yè)秘密保護的立法爭議及其應對

從我國現(xiàn)實的勞動立法來看，其對商業(yè)秘密保護所設計的保密義務及競業(yè)禁止的規(guī)定屬于原則性的規(guī)定。同時，伴隨著商業(yè)秘密本身所存在的諸多的學理爭議，造成勞動法立法上對商業(yè)秘密保護問題回避了一些爭議焦點。其中尤以商業(yè)秘密是作為利益客體還是權利客體的立法出發(fā)點，彰顯出勞動法保護商業(yè)秘密的立法理念及其規(guī)范應對的時空觀差異，這也進一步引致學術界諸多關于勞動者勞動權（或擇業(yè)選擇權）與用人單位商業(yè)秘密權之間的沖突與平衡問題的討論，而且在商業(yè)秘密規(guī)范的多重修法背景之下，這種討論和爭議也將日益劇增。因此，本文試圖結合理論界及實務界的多家主要焦點論爭以及本次修法成果，對以下爭議內容予以歸納和分析。

1.保密義務是約定義務還是法定義務

我國勞動法相關立法大多主張通過當事人的約定來設定保密義務[11]。但事實上，理論界已經對此提出挑戰(zhàn)和質疑。如有學者指出，勞動者保護用人單位商業(yè)秘密的義務是基于勞動合同（確立勞動關系，包括人身和財產關系）而產生的忠實義務，這種忠實義務則要求勞動者負有默示的保密義務，因此是一種基于約定勞動合同關系而生成的法定默示保密義務[12]。也有學者認為，勞動者的法定保密義務是將《合同法》中當事人的保密義務適用于勞動合同的產物。由于以約定方式保護用人單位商業(yè)秘密具有局限性，如達成需依賴合意且范圍以合意所及為限，這種弊端在現(xiàn)代知識經濟社會中表現(xiàn)的愈發(fā)明顯。因此，現(xiàn)實中用人單位尋求法定保護的嘗試也層出不窮，這些理論探討和實踐突破在一定程度上，也為保密義務的法定化提供了立法與理論支撐[13]。事實上，其約定與法定之爭的本質落腳點，仍在于商業(yè)秘密這一客體到底是權利屬性還是利益屬性，前者蘊含法定化的取向，而后者則趨向于約定式的保護。而本次商業(yè)秘密修法則使得商業(yè)秘密權這一知識產權客體得以明確。不僅如此，關于知識產權的權利特點，修法者還特別通過專有性的規(guī)定以強調其“對世權”“絕對權”的權利屬性⑤，商業(yè)秘密權作為其中列舉的客體之一，當然適用其權利特征。因此，對于用人單位的商業(yè)秘密權來說，勞動者相應的保密義務便從民法典的立法安排上確立為一種法定義務，這在《反不正當競爭法》2019年修訂版中義務的擴充亦有體現(xiàn)。關于保密協(xié)議，也是作為認定商業(yè)秘密之保密措施是否存在以及是否合理的條件之一，而并非是在職員工或者離職員工承擔保密義務的前提條件。當然，值得注意的是，在法定義務的法律制度安排下，為預防權利濫用，尤其是對勞動者就業(yè)權利的保障，商業(yè)秘密認定的周延性也在此進一步凸顯。

2.競業(yè)禁止的功能定位指向何處

在司法實踐中，商業(yè)秘密的保護本體往往與競業(yè)禁止這一保護措施等同而論，致使競業(yè)禁止協(xié)議的違約行為與侵犯商業(yè)秘密的侵權行為產生競合。其生成原因既與《勞動合同法》的規(guī)定有關，即將約定競業(yè)禁止條款的事由歸至“商業(yè)秘密和知識產權相關的保密事項（可解讀為一般秘密）”，而前者保密性更為突出，又賴于企業(yè)對其功能定位的解讀，限于約定競業(yè)禁止協(xié)議以防止員工跳槽后商業(yè)秘密外泄及同業(yè)間之惡性競爭[14]。但在理論界，我們不難發(fā)現(xiàn)，諸多學者反復強調競業(yè)禁止和商業(yè)秘密保護之間的聯(lián)系和區(qū)別[15]，不過這種強調并非代表學術界對競業(yè)禁止的功能定位具有一致看法，相反卻出現(xiàn)保護對象選取上的巨大差異。如有學者認為，從現(xiàn)時司法實踐與知識產權保護現(xiàn)狀看，應明確僅將商業(yè)秘密作為競業(yè)禁止所保護的商業(yè)利益[16]。但也有學者主張商業(yè)秘密保護只是競業(yè)禁止的多重目的或功能（如業(yè)務關系、經營效率等）之一，因此理應綜合考量[17-18]。事實上，這樣一種功能定位爭議已演化成一般經營秘密保護與勞動者就業(yè)權保障之間的沖突問題，在商業(yè)秘密權利化的道路上，這種沖突表現(xiàn)的更為明顯。而從《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的修訂來看，因商業(yè)秘密不再要求其實用，也不局限于技術和經營的秘密形式，這使商業(yè)秘密的保護范圍相對變寬，這將導致一般經營秘密的延伸范圍被緊緊限縮成一種相對弱勢的利益。因此，本文認為，從商業(yè)秘密權作為一種法定權利與勞動者就業(yè)權的位階之爭來看，立法者明確對前者予以保障的態(tài)度大家尚能接受，但利用一般經營秘密這樣一種被限縮的利益去對抗勞動者的就業(yè)權利則在司法實踐中不應再予支持和擴大化。

3.競業(yè)禁止的主客體范圍規(guī)范是否適當

關于競業(yè)禁止的義務主體，勞動法將其規(guī)定為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，對于這一規(guī)范的范圍是否適當，學術界也有不同聲音。有學者認為，為防止用人單位濫用競業(yè)禁止協(xié)議及其義務主體的泛化，應將競業(yè)禁止的義務主體嚴格限定于高管和高技人員，退而求其次，即便范圍上肯定一般保密人員，也應要求其符合接觸或者掌握了用人單位商業(yè)秘密的這一條件[16]。也有學者提出，應將競業(yè)禁止劃分為法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止，對于前者依法律的直接規(guī)定，而后者則可以合意約定[19]。這反映出兩者所持觀點的迥異，一是都認可高管和高技人員符合競業(yè)禁止的義務主體，但方式是約定還是法定？二是對于一般保密人員是應取消規(guī)制還是約定規(guī)制？而從本次修法來看，對商業(yè)秘密權的侵權主體進行了擴充，包含員工、前員工、第三人以及公務、專業(yè)人員，甚至是所有經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織。但現(xiàn)實問題是，畢竟不同崗位的員工所能接觸到的秘密的性質和程度具有明顯差異，因此本文認為，隨著現(xiàn)代企業(yè)管理風險的提升和知識產權價值影響力的提高，對于高管和高技人員來說，采取法定主義進行競業(yè)禁止規(guī)制更符合商業(yè)秘密權的立法考量和社會經濟發(fā)展的趨勢，而對于一般保密人員可融合兩者觀點，既要求其符合接觸或者掌握了用人單位商業(yè)秘密的這一前置條件，又采用約定的方式進行規(guī)制，應該更為合理適當，這也可以為處理競業(yè)禁止協(xié)議的效力瑕疵問題提供法律基礎。另外，對于競業(yè)禁止的業(yè)務客體范圍，勞動法模糊概括為同類產品或同類行業(yè)，也遭到諸多批判[20]。這根源于商業(yè)秘密權立法的不健全，缺乏細致的分類和精確的定位。因此，隨著商業(yè)秘密權的確立和相關立法的完善⑥，將其限制為與商業(yè)秘密有關的產品和行業(yè)，未來可期。

三、勞動法中商業(yè)秘密保護的司法困境及其應對

勞動法立法上存在的多重爭議及未明之處，也導致法院在處理商業(yè)秘密糾紛案件時面臨著法律條款不完善、適用難統(tǒng)一的問題。因此，法官們在這一問題上也積極發(fā)聲，呼吁在具體案件的審理中應回歸商業(yè)秘密保護的司法公正性和操作可行性。但事實上，這種司法困境如缺失了立法理念的精確定位和相關制度設計的進一步完善，都難以實現(xiàn)真正的突破。本次商業(yè)秘密修法為解決司法困境提供了一定的契機。但值得指出的是，由于本次商業(yè)秘密修法并未在具體制度設計上進行大刀闊斧的改革，故其實踐影響也有待于進一步審視和觀察。

1.救濟途徑的兩極化如何緩解

對于勞動法中的商業(yè)秘密保護案件，有學者結合實際裁判情況進行了統(tǒng)計，現(xiàn)實中法官往往忽視“商業(yè)秘密是競業(yè)禁止協(xié)議的必要條件”這一要件，對于用人單位的商業(yè)秘密及勞動者的保密義務并不進行實質性審查，而是運用民事合同的裁判思維，如有競業(yè)禁止條款，則推定用人單位具有商業(yè)秘密且勞動者負有保密義務，甚至形成一種集體性結論[21]。其直接后果便是用人單位的舉證責任被減輕，進一步引致用人單位濫用競業(yè)禁止協(xié)議的情形屢現(xiàn)。與之相反的是，在反不正當競爭法領域，有學者則指出，對于是否侵犯商業(yè)秘密的判定，法院則嚴格執(zhí)行“首先明確請求保護的商業(yè)秘密的具體內容，其次判定請求保護的內容是否具備商業(yè)秘密的構成要件，最后審查被告是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為”的審理程序。這也致使在如此嚴格的程序下，原告方擔心二次泄密及舉證困難的問題而導致訴訟流產，其商業(yè)秘密權也因此難以得到有效保護或優(yōu)先尋求刑事手段解決。這兩種救濟途徑的分野導致了兩極化的訴訟效果，而核心問題便是對商業(yè)秘密認定的態(tài)度問題，進一步說則是舉證責任的分配問題。值得指出的是，本次修法所確立的商業(yè)秘密權，前提便是用人單位具有符合法定條件的商業(yè)秘密，否則不存在所謂的權利保障，對勞動者就業(yè)權的限制也就無從談起。因此，未來勞動法司法實踐中應對商業(yè)秘密的認定進行實質審查，而為避免陷入另一種保護不力的極端，應借助于一些程序性措施，將商業(yè)秘密訴訟的不利影響降到最低程度。

2.商業(yè)秘密構成如何進行司法判定

從現(xiàn)實需要和邏輯視角來看，商業(yè)秘密的司法判定問題主要分為內部和外部問題，內部問題即商業(yè)秘密構成要件的判定。首先，對于秘密性這一構成要件，修法前后保持了一致，但也遺留下如下爭議：一是“不為”指的是主觀、客觀還是主客觀統(tǒng)一[4]？二是“公眾”指的是一般大眾，還是其所屬領域的相關人員[22]，亦或是同行或內行中的一般人或多數人[23]？三是“知悉”要求知曉或掌握的程度和難度有多高[24]？其次，關于保密性，本次修法只要求“相應的保密措施”，可以進一步理解為“合理的保密措施”即可，但即便是相應或合理的程度描述，在學術界也有不同聲音。如有學者認為商業(yè)秘密的權利人只要主觀上有保密的意圖，客觀上采取了一定的保密措施，即具備保密性的特征，至于權利人所采取的保密措施是否嚴格、得當，并不影響商業(yè)秘密的構成[25]。但也有學者指出，適當的保密措施是指明確保密內容并對此進行物理性防范[23]，也有學者主張根據商業(yè)秘密的重要程度采取不同的軟硬件措施等[26]。最后，關于價值性的判斷，本次修法也予以完善，否定了能帶來經濟利益的說法，而是回歸商業(yè)價值性的要求。顯然，前者的規(guī)范嚴格遵循了實用主義的思維，而后者則考慮了現(xiàn)代經濟的復雜性和市場競爭的殘酷性。因此，商業(yè)價值性的判斷則應聚焦于該商業(yè)秘密的經濟價值及其競爭優(yōu)勢的大小問題，這當然是對商業(yè)秘密判斷的價值取向的解放，但這也必將加劇實踐中價值性判斷的爭辯。而商業(yè)秘密司法判定的外部問題則是指商業(yè)秘密與一般保密信息及員工經驗知識的界分標準問題。關于此界分問題，學術界普遍認為，既要看涉案信息是否構成商業(yè)秘密的認定要件，也要看是否符合一般保密原則及員工本身經驗知識積累等的具體情形，形成內外兩層標準[20]。而本次修法通過剔除實用性要件和完善價值性要件，使得商業(yè)秘密在認定上更為周延，這對于未來標準之間的界分，尤其是在內層標準的判斷上將起到實質性的影響。

3.侵犯商業(yè)秘密糾紛的舉證責任如何分配

可以說，在商業(yè)秘密的保護問題中，原被告雙方舉證責任的分配是訴訟成敗走向的關鍵。那么，在勞動法中的競業(yè)禁止糾紛訴訟中，原告企業(yè)方是否需要證明商業(yè)秘密被侵害？關于此問題，我國相關勞動立法并未做出規(guī)定。有學者認為，如果采取理論上誰主張誰舉證的舉證責任分配模式，則要求原告方需全面掌握被告侵權的事實和證據，這必然使得商業(yè)秘密權利人的司法救濟變得異常艱難[27]。但也有學者指出，在現(xiàn)實的司法實踐中，一些法院會從反不正當競爭規(guī)則的角度出發(fā)，要求用人單位首先證明其商業(yè)秘密的具體內容及其被侵害的事實[28]，而后被告需舉證其并非是利用該商業(yè)秘密的內容[11]。另有學者認為，即便原告方需舉證持有商業(yè)秘密的具體內容，即需論證其持有的是商業(yè)秘密，也不代表需要論證每個構成條件，而是根據古羅馬法“否定無須證明”的規(guī)則，法律不應當要求商業(yè)秘密訴訟中的原告對相關信息“不為公眾所知悉”承擔舉證責任，而應當要求被告對相關信息“已為公眾所知悉”承擔舉證責任。即便如此，因獲取商業(yè)秘密的員工另立門戶或到競爭者處任職，使得商業(yè)秘密的泄露難以洞察，其所有行為也都在其自身或競爭者的控制范圍之內，這對于商業(yè)秘密權利人取證來說，變得極為困難。同時，從本次修法來看，侵權主體的多樣化趨勢也得到認可，那么誰主張誰舉證的模式則要求經營企業(yè)成為集防盜和偵查于一身的復合體。為回應這一司法實踐難題，2019年修法特別明確了商業(yè)秘密的權利人只要提供初步證據，證明其已經對所主張的商業(yè)秘密采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，權利人即完成了商業(yè)秘密的舉證義務，此時權利人所主張的商業(yè)信息是否具備商業(yè)秘密的“秘密性”“價值性”特征則由涉嫌侵權人舉證。但本文認為，此處的制度設計以籠統(tǒng)和不周延的前提事實倒置舉證責任與推定事實，顯然是令人費解和難以適用的，而主張權利者首先應證明自己權利的存在，這是天經地義的基本義務，讓被告為原告承擔證明商業(yè)秘密存在的舉證責任，不具有基本的正當性。因此，第32條第1款的制度設計仍存在重大缺陷，正確的做法應是，仍由主張權利的原告對其商業(yè)秘密的存在負舉證責任，這是其主張權利的邏輯起點，舉證責任并不能當然倒置給對方。這樣的制度設計同樣也應面臨著商業(yè)秘密侵權訴訟被濫用風險，這對于本就負重前行的司法程序來說無疑又增添了更多不確定的負擔。正如上文所指，實務界與理論界所提出的其他如不公開審理、增設商業(yè)秘密保護制度等合理建議，在未來商業(yè)秘密的司法解釋或法典化道路上也應適時采納，如此才能與舉證責任制度相配合從而實現(xiàn)所期待的法律實施效果。

四、結 語

雖然本次修法在基礎理論的宏觀反思以及具體條款的微觀回應上都有所涉及，但不得不承認的是，本次商業(yè)秘密的修法仍有一些遺憾和可進一步完善的空間，其對勞動法保護商業(yè)秘密的立法爭議解決和司法困境突破的影響也具有一定的局限性[29]。值得注意的是，首先，商業(yè)秘密權的確立預示著未來勞動法完善商業(yè)秘密保護規(guī)范時，應立足于權利保護而非利益保護的立法觀念，這也為認可保密義務的法定化、回歸競業(yè)禁止的功能定位等都提供了民事基本法的充分保障。其次，商業(yè)秘密權是一種具有專有性質的知識產權的權利屬性定位，使得其權利內容（如權利質押、轉讓等）進一步豐盈，這為競業(yè)禁止主客體范圍的清晰化及當事人的救濟途徑選擇提供了法理基礎。再次，商業(yè)秘密構成要件的周延及科學設計，對于商業(yè)秘密范圍的科學界定及舉證責任的合理分配具有重要的現(xiàn)實意義。最后，對于商業(yè)秘密侵權主體進行列舉式的規(guī)定，反映了勞動法保護商業(yè)秘密的合法合理性及現(xiàn)實必要性。當然，上述強化企業(yè)商業(yè)秘密權的保護，也就意味著對勞動者就業(yè)選擇權的進一步限制，為平衡應對此難題，本文認為，競業(yè)禁止條款的事由、主客體范圍等在立法解讀中不宜做擴大解釋，同時在救濟途徑上應鼓勵民事化的解決路徑而非刑事化的解決方向。除此之外，侵犯商業(yè)秘密糾紛的舉證責任分配也不應倒置，否則會增加勞動者的舉證義務和負擔?？傮w上，本次修法已反映出立法者對商業(yè)秘密保護及市場競爭環(huán)境維護的重視，也為商業(yè)秘密保護的理論與實踐發(fā)展提供了更加廣闊的實驗平臺和立法支撐。在此背景下，各地方政府也開始嘗試建立商業(yè)秘密保護合作機制，學術界有關商業(yè)秘密單獨立法的呼聲也日益高漲，企業(yè)也加大探索有效管理商業(yè)秘密的模式以遠離“老干媽”式的煩惱[30]。因此，相信隨著相關微觀和宏觀部分的深入研究和探索，以及正在醞釀的司法解釋的即將出臺，我國勞動法對于商業(yè)秘密權和擇業(yè)選擇權的平衡保護亦會逐步趨向完善。

注 釋：

①此條款“專有的”限定只能被解釋為一種語言習慣，既不意味著在實質上肯定了專有性是知識產權的特點，也不意味著排除了制止不正當競爭保護而在知識產權列舉的客體中，雖然包含了商業(yè)秘密，但商業(yè)秘密不是專有權的客體，法律只能禁止惡意獲取或泄露商業(yè)秘密。

②實務界認為這種修改非?？茖W且值得肯定，同時認為將“實用性”作為商業(yè)秘密的構成要件，會導致一些可以令權利人產生競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息因不具體而難以得到法律保護，甚至會導致一些有“消極價值”但沒有“積極價值”的商業(yè)秘密難以得到法律保護，另外，“實用性”要件與“價值性”要件在很多情況下實有“疊床架屋”之嫌。

③《關于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條第3款將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”解釋為“該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經濟利益或者競爭優(yōu)勢”；《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第10條則將其解釋為“有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢”。

④勞動雇傭關系是引發(fā)侵犯商業(yè)秘密的主要根源，也是構成商業(yè)秘密侵權判定原則之“接觸”的主要方式，曾有學者選取300多份公開的判決書作為分析樣本，根據侵害商業(yè)秘密案件的原被告身份法律關系作為分析指標，得出此類案件近90%屬于勞動雇傭關系，只有10%屬于非勞動關系，包括技術或者業(yè)務合作、直接同業(yè)競爭關系等，這無不表明《反不正當競爭法（修訂草案）》第10條第2款第（一）項將員工、前員工單獨成項進行列舉式規(guī)定的必要性。

⑤也有學者認為商業(yè)秘密權不具有絕對權，因其并非某一人或單位單獨享有，可能因自主研發(fā)、反向工程等被他人合法獲取。但事實上，從《民法總則（草案）》對知識產權的定義來看，該定義加上了“專屬的和支配的”修辭，強調了知識產權權利人的權利具有絕對性。因此，最后采用專有性的規(guī)定，可解讀為立法態(tài)度上對于商業(yè)秘密權這一種類絕對權的包容。

⑥2015年全國“兩會”上，第十二屆全國人大代表、上海市高級人民法院院長應勇建議制定《商業(yè)秘密法》以加強企業(yè)商業(yè)秘密的保護，此建議一出，引發(fā)社會各界廣泛關注，有人贊同該建議，認為現(xiàn)有立法已不適應商業(yè)秘密保護形勢發(fā)展的需要，須單獨立法加強保護；也有人認為，現(xiàn)有法律已經基本能覆蓋商業(yè)秘密的保護，無須制定專門法律，但大多數專家認為，加強對商業(yè)秘密的保護刻不容緩。