李嬡嬡 韓威威 韓瑞璽

（1農(nóng)業(yè)農(nóng)村部科技發(fā)展中心，北京 100176；2北京高文律師事務(wù)所，北京 100020）

食用菌味道鮮美，營(yíng)養(yǎng)價(jià)值高，經(jīng)過(guò)百余年的發(fā)展，食用菌產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國(guó)農(nóng)業(yè)種植業(yè)中的重要組成部分，中國(guó)也成為全球最重要的食用菌生產(chǎn)國(guó)和消費(fèi)國(guó)[1]。隨著食用菌產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也越來(lái)越受到重視，其中最主要的兩種類(lèi)型為專(zhuān)利權(quán)保護(hù)和品種權(quán)保護(hù)。目前，納入我國(guó)植物新品種保護(hù)名錄的食用菌屬種共15種。本文以北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)首例真姬菇專(zhuān)利侵權(quán)案件為切入點(diǎn)探討食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

1 首例食用菌侵權(quán)案例簡(jiǎn)介

上海豐科生物科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“上海豐科”）開(kāi)發(fā)選育的純白色真姬菇菌株Finc-W-247，申請(qǐng)了ZL201310030601.2和ZL201310030553.7中國(guó)專(zhuān)利（申請(qǐng)日相同），前者請(qǐng)求保護(hù)菌株，后者請(qǐng)求保護(hù)該菌株的分子標(biāo)記、分子標(biāo)記的獲得方法及其在該菌株的快速鑒定中的應(yīng)用。上海豐科認(rèn)為天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“綠圣蓬源”）、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鴻濱禾盛公司”）在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)銷(xiāo)售的菌類(lèi)產(chǎn)品侵犯其專(zhuān)利權(quán)ZL201310030601.2，遂向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起侵權(quán)訴訟。

對(duì)于市售菌類(lèi)產(chǎn)品是否落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍、構(gòu)成侵權(quán)行為這一問(wèn)題，法院在審判中引入了鑒定機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)：（1）兩者的ITS rDNA均與斑玉蕈Hypsizigus marmoreus HMB1（HM561968）的ITS rDNA序列相似度達(dá)到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈；（2）根據(jù)特異性975bpDNA片段序列比對(duì)，從第1位至第975位序列完全相同；（3）根據(jù)形態(tài)學(xué)比對(duì)，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等特征基本相同。法院認(rèn)為：“由于涉案專(zhuān)利要求保護(hù)一種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種微生物。判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專(zhuān)利保護(hù)范圍，形態(tài)學(xué)特征判斷和分子生物學(xué)特征判斷缺一不可”。2020年3月17日，法院判令被告綠圣蓬源公司和鴻濱禾盛公司停止侵權(quán)。

2 我國(guó)食用菌新品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的形式

食用菌屬于真菌，利用菌絲無(wú)性繁殖，在分類(lèi)上既不屬于動(dòng)物也不屬于植物。國(guó)際上，既可以選擇單一形式保護(hù)，也可以選擇多種形式保護(hù)。例如日本《種苗法》將菌種納入種子（Seed）范疇，對(duì)食用菌采取植物新品種保護(hù)制度。2019年美國(guó)修訂了《植物新品種保護(hù)法》，明確了無(wú)性繁殖作物既可以申請(qǐng)植物專(zhuān)利、發(fā)明專(zhuān)利，也可以申請(qǐng)植物新品種保護(hù)。法國(guó)、丹麥以專(zhuān)利法來(lái)保護(hù)，意大利和匈牙利則采用專(zhuān)利法和專(zhuān)門(mén)法進(jìn)行保護(hù)。

根據(jù)中國(guó)《專(zhuān)利法》第二十五條第一款第（四）項(xiàng)，動(dòng)物和植物品種不授予專(zhuān)利權(quán)。但微生物既不屬于動(dòng)物，也不屬于植物的范疇，因此屬于專(zhuān)利法框架下的保護(hù)客體。微生物作為保護(hù)客體要滿(mǎn)足一定的條件，《專(zhuān)利審查指南》第二部分第十章第9.1.2.1節(jié)中指出：“只有當(dāng)微生物經(jīng)過(guò)分離成為純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時(shí)，微生物本身才屬于可給予專(zhuān)利權(quán)保護(hù)的客體”。此外，對(duì)于某些微生物，需要進(jìn)行生物材料的保藏。《專(zhuān)利審查指南》第二部分第十章第9.2.1節(jié)規(guī)定：“在生物技術(shù)這一特定的領(lǐng)域中，有時(shí)由于文字記載很難描述生物材料的具體特征，即使有了這些描述也得不到生物材料本身，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然不能實(shí)施發(fā)明。在這種情況下，為了滿(mǎn)足專(zhuān)利法第二十六條第三款的要求，應(yīng)按規(guī)定將所涉及的生物材料到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)可的保藏單位進(jìn)行保藏”。

我國(guó)于1997年實(shí)施《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》，1999年加入國(guó)際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV），成為第39個(gè)成員，實(shí)施UPOV公約1978年文本。目前，納入我國(guó)植物新品種保護(hù)名錄的食用菌屬種共15種。2005年5月發(fā)布的第六批保護(hù)名錄，僅含白靈側(cè)耳1個(gè)種。2016年4月發(fā)布的第十批名錄包含黑木耳、靈芝、羊肚菌、香菇和雙孢蘑菇5個(gè)屬種。2019年2月發(fā)布的第十一批保護(hù)名錄包含金針菇、蛹蟲(chóng)草、長(zhǎng)根菇、猴頭菌、毛木耳、蟬花、真姬菇、平菇（糙皮側(cè)耳、弗羅里達(dá)側(cè)耳）和秀珍菇（肺形側(cè)耳）9個(gè)屬種。食用菌新品種獲得植物新品種權(quán)應(yīng)滿(mǎn)足：（1）在新品種保護(hù)名錄內(nèi)；（2）該品種是人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生菌種加以改良；（3）具備新穎性、特異性（可區(qū)別性）、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名。

雖然既可以通過(guò)專(zhuān)利保護(hù)，也可以通過(guò)植物新品種保護(hù)食用菌新品種，但二者在保護(hù)客體、授予權(quán)利的實(shí)質(zhì)條件、保護(hù)期限等方面存在顯著的區(qū)別。專(zhuān)利權(quán)保護(hù)，需要滿(mǎn)足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等要求，保護(hù)期限為自申請(qǐng)日起20年，而保護(hù)范圍在權(quán)利要求書(shū)中明確。獲得植物新品種權(quán)保護(hù)，需要滿(mǎn)足新穎性、特異性（可區(qū)別性）、一致性、穩(wěn)定性的要求，保護(hù)期限為自授權(quán)之日起15年。

3 食用菌新品種侵權(quán)判定的考量因素

本案中，判定被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案是否落入涉案專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)將涉案專(zhuān)利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案的全部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案包含了與涉案專(zhuān)利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征，則其落入涉案專(zhuān)利權(quán)保護(hù)范圍。本案判決結(jié)果明確了涉及食用菌的專(zhuān)利侵權(quán)中，需要對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品和專(zhuān)利菌株的形態(tài)學(xué)特征和分子生物學(xué)特征進(jìn)行比較。在通過(guò)形態(tài)學(xué)特征無(wú)法將菌株進(jìn)行區(qū)分的情況下，需要利用分子生物學(xué)方法和技術(shù)進(jìn)一步鑒定。

在植物新品種侵權(quán)判定方面，《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)處理規(guī)定》對(duì)侵權(quán)行為予以明確，即未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售該授權(quán)品種的繁殖材料，以及將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。就本案而言，假設(shè)該真姬菇新品種申報(bào)了植物新品種權(quán)（1978文本），在技術(shù)鑒定方面與本案類(lèi)似，即綜合參考特征特性和分子檢測(cè)結(jié)果。判定是否侵權(quán)，首先應(yīng)明確銷(xiāo)售的真姬菇（子實(shí)體）是否為授權(quán)品種的繁殖材料。盡管大多數(shù)的食用菌可以通過(guò)子實(shí)體繁殖出菌絲，形成具有繁殖特性的菌絲體，但是根據(jù)《食用菌菌種管理辦法》規(guī)定：“菌種是指食用菌菌絲體及其生長(zhǎng)基質(zhì)組成的繁殖材料”，因此從真實(shí)意圖來(lái)看，銷(xiāo)售真姬菇的目的是為了滿(mǎn)足消費(fèi)者食用，并非是生產(chǎn)繁殖材料。此時(shí)，判定被告是否侵權(quán)需要明確該菌株是被告自行生產(chǎn)，還是從第三方購(gòu)入，如果是前者則構(gòu)成侵權(quán)，后者則不構(gòu)成侵權(quán)。

4 DNA分子技術(shù)在侵權(quán)判定中的應(yīng)用

關(guān)于分子鑒定方法，本案比較了全基因組測(cè)序和特異性片段測(cè)序。法院認(rèn)為：“由于涉案專(zhuān)利要求保護(hù)的是一種微生物，其基因存在突變的可能，即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對(duì)于兩個(gè)微生物，二者基因序列的相似程度達(dá)到何種比例即可認(rèn)定二者為同一種微生物，這一標(biāo)準(zhǔn)目前在該領(lǐng)域中并未形成共識(shí)”，因此未采納全基因組測(cè)序法，而是選擇了特異性片段測(cè)序。

至于975bp的DNA片段能否作為特異DNA指紋用以判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品即為專(zhuān)利菌株，應(yīng)綜合考慮該領(lǐng)域的技術(shù)水平和專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)的記載等多種因素。本案中，975bp的DNA片段是一種SCAR（Sequence-Characterized Amplified Region）分子標(biāo)記。SCAR標(biāo)記以特異隨機(jī)擴(kuò)增多態(tài)性DNA標(biāo)記（RAPD）片段序列為基礎(chǔ)，兩端序列設(shè)計(jì)1對(duì)18～24個(gè)堿基的引物，在較高的退火溫度下進(jìn)行特異性擴(kuò)增，實(shí)現(xiàn)由RAPD標(biāo)記到SCAR標(biāo)記的轉(zhuǎn)化。SCAR標(biāo)記技術(shù)被報(bào)道廣泛用于真姬菇[2]、香菇[3]、榆黃蘑[4]、金針菇[5]、雙孢蘑菇[6]和黑木耳[7]等遺傳多樣性分析和菌株鑒定。涉案專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)一具體實(shí)施例中記載：“本實(shí)施例建立了純白色真姬菇Finc-W-247菌種的SCAR分子標(biāo)記，能夠?qū)inc-W-247菌種進(jìn)行快速鑒定”?！八鎏禺怐NA判斷為本發(fā)明真姬菇菌株Finc-W-247的SCAR分子標(biāo)記”。可見(jiàn)，在涉案專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)中也通過(guò)具體實(shí)施例驗(yàn)證了SCAR分子標(biāo)記來(lái)鑒定真姬菇菌株Finc-W-247的可行性。此外，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專(zhuān)利局復(fù)審和無(wú)效審理部（原專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)）在針對(duì)豐科公司的另一專(zhuān)利ZL201310030553.7的無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書(shū)（第31871號(hào)和第34534號(hào)）中認(rèn)定上述975bp片段作為專(zhuān)利菌株的分子標(biāo)記的權(quán)利要求具有可專(zhuān)利性，認(rèn)可了975bp片段可用于特異性鑒定該專(zhuān)利菌株。

我國(guó)《種子法》第四十七條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門(mén)可以采用國(guó)家規(guī)定的快速檢測(cè)方法對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的種子品種進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)結(jié)果可以作為行政處罰依據(jù)。被檢查人對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，可以申請(qǐng)復(fù)檢，復(fù)檢不得采用同一檢測(cè)方法”。目前種子類(lèi)植物品種DNA分子鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以簡(jiǎn)單重復(fù)序列（SSR，simple sequence repeats）標(biāo)記為主，單核苷酸多態(tài)性（SNP，single nucleotide polymorphisms）標(biāo)記為輔。實(shí)踐中，由于突變選種、回交選育或者生物技術(shù)等技術(shù)育成的品種在親緣關(guān)系上非常接近，利用現(xiàn)有的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)鑒定會(huì)出現(xiàn)分子結(jié)果相同，但品種特征特性不同的情況，因此需要綜合考慮多種因素。2018年最高人民法院第92號(hào)指導(dǎo)案例“萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案”為DNA分子技術(shù)在侵權(quán)鑒定中的應(yīng)用提供了重要參考，即“對(duì)差異位點(diǎn)數(shù)在2個(gè)以下的，應(yīng)當(dāng)綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴(kuò)大檢測(cè)位點(diǎn)進(jìn)行加測(cè)，以及提交審定樣品進(jìn)行測(cè)定等，舉證責(zé)任由被訴侵權(quán)一方承擔(dān)。”

此外，本案未采納全基因組測(cè)序的結(jié)果，對(duì)其他植物品種鑒定也具有重要的指導(dǎo)意義。對(duì)植物品種而言，如果采用全基因組測(cè)序結(jié)果，同一品種內(nèi)的不同單株之間都將不同。品種基于基因型或者基因型組合表達(dá)的性狀定義，因此“判定”一個(gè)品種是否侵權(quán)，最為科學(xué)和準(zhǔn)確的就是比較兩個(gè)品種的特征特性是否具有明顯差異。相信隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的逐步提高，食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的政策、技術(shù)和法律將逐漸完善。