◎ 文 《法人》全媒體記者 銀昕

11月10日，由國家市場監(jiān)管總局起草的《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）開始向社會(huì)公開征求意見。征求意見稿共24條，以反壟斷法的內(nèi)容和精神為框架，有針對(duì)性地對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行了規(guī)則限定。針對(duì)平臺(tái)要求“二選一”問題，征求意見稿規(guī)定，當(dāng)平臺(tái)經(jīng)營者通過懲罰性措施實(shí)施限制從而產(chǎn)生直接損害時(shí)，可認(rèn)定為限定交易行為。若平臺(tái)經(jīng)營者通過激勵(lì)性方式實(shí)施限制，雖然可能具有一定積極效果，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響，也將被認(rèn)定為限定交易行為。

針對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”的問題，征求意見稿規(guī)定，具有市場支配地位的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者不可基于大數(shù)據(jù)和算法，對(duì)新老交易相對(duì)人實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件，但針對(duì)新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動(dòng)不被認(rèn)定為差別待遇行為。

當(dāng)“挑戰(zhàn)壟斷者”成為“壟斷者”

11月10日，美團(tuán)股價(jià)遭遇重挫，一日下跌9.6%，市值蒸發(fā)超過1882億港元。就在這一天，京東和阿里的股價(jià)也都有不同程度的下跌。有分析認(rèn)為，這些平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的主要企業(yè)“不約而同”地在這一日股價(jià)下挫，不排除受征求意見稿的影響。“反壟斷法只是原則性立法，對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)缺乏針對(duì)性，特別是對(duì)數(shù)據(jù)的壟斷缺乏針對(duì)性。征求意見稿出臺(tái)之后，好比反壟斷法針對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的壟斷行為有了更精細(xì)的抓手?！北本┼]電大學(xué)經(jīng)濟(jì)與競爭力研究中心主任曾劍秋在接受《法人》記者采訪時(shí)表示。

如今，已經(jīng)成為“巨頭”的一些平臺(tái)，在最開始啟用新技術(shù)確立新商業(yè)模式的時(shí)候，其實(shí)是打著“反壟斷”旗號(hào)的，如今他們發(fā)展成“準(zhǔn)壟斷平臺(tái)”，使得這個(gè)悖論的形成過程有些詭異。參考國外商業(yè)模式經(jīng)驗(yàn)，以Uber為例，其最初挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)出租車的經(jīng)營模式，直接沖擊了該領(lǐng)域之前的壟斷者——傳統(tǒng)出租車公司。誰曾料想，之后挑戰(zhàn)者也演變?yōu)椤皦艛嗾摺薄?/p>

美國華盛頓特區(qū)經(jīng)濟(jì)趨勢(shì)基金會(huì)總裁杰里米·里夫金早在2015年就看出了這種跡象的端倪，表示“Uber是一個(gè)悖論，一方面打著‘共享經(jīng)濟(jì)’扁平化的旗號(hào)，聲稱青睞扁平、放權(quán)，以及采用自由度較高的管理模式，但實(shí)際上其內(nèi)部體系又相當(dāng)垂直，甚至將一個(gè)國家的資源都層層分包，幾乎每進(jìn)入一個(gè)城市就力圖壟斷該地區(qū)所有私家車輛”。

同樣的，滴滴、美團(tuán)最初以挑戰(zhàn)傳統(tǒng)出租車業(yè)和傳統(tǒng)餐飲業(yè)的姿態(tài)出現(xiàn)，后來兩個(gè)平臺(tái)分別都已成為各自領(lǐng)域的“巨無霸”。早在2016年，滴滴在網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車市場的份額已超過85%，美團(tuán)在2019年已占據(jù)了外賣行業(yè)64.1%的市場份額。時(shí)至今日，滴滴出行演變?yōu)橐患掖笮途€上出租車公司，美團(tuán)也成為“不擁有任何一家餐廳的大型餐飲企業(yè)”。

不過，里夫金對(duì)此認(rèn)為，如果資源壟斷的“巨無霸”出現(xiàn)，應(yīng)該鼓勵(lì)充分的競爭。

新規(guī)治理“相關(guān)市場界定不清”

縱觀我國反壟斷法，其規(guī)定的“先進(jìn)行相關(guān)市場界定，再進(jìn)行市場支配地位認(rèn)定，最后進(jìn)行濫用市場支配地位認(rèn)定”的做法，在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域似乎“不太好使”，這也是反壟斷法總被認(rèn)為針對(duì)性不夠的重要原因。

所謂相關(guān)市場界定，是指先判斷涉嫌壟斷的企業(yè)處于哪一個(gè)市場，再判定它在這個(gè)市場是否處于支配地位。對(duì)于習(xí)慣“跨界經(jīng)營”的互聯(lián)網(wǎng)公司來說，相關(guān)市場界定是一件難事。

以當(dāng)當(dāng)網(wǎng)為例，在線上圖書零售領(lǐng)域，它是當(dāng)之無愧的市場第一，但如果將市場界定擴(kuò)展為整個(gè)圖書銷售市場，新華書店等巨頭占有率則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)當(dāng)網(wǎng)。這時(shí)候，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)則很難被認(rèn)定“具備市場支配地位”；再以滴滴為例，其在網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車領(lǐng)域是“巨頭”，但如果將相關(guān)市場界定為整個(gè)汽車租賃行業(yè)，滴滴距離市場支配地位相去甚遠(yuǎn)；如果將美團(tuán)所處的市場定義為整個(gè)餐飲行業(yè)，在龐大的餐飲行業(yè)中也不具備市場支配地位；京東、淘寶皆可以此類推。不同的市場界定，會(huì)讓“巨頭”占有率評(píng)估相差較大。

但是，此類界定不清晰的做法正在被征求意見稿所改變。征求意見稿指出，在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充分，只有依據(jù)市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)相當(dāng)長時(shí)間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺(tái)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。這就意味著，平臺(tái)企業(yè)再也不能拿“相關(guān)市場界定”來說事兒，只要直接事實(shí)證據(jù)充分，就會(huì)被認(rèn)定為壟斷行為。

資料圖片

比如，“二選一”在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中十分常見。早在2017年下半年，嘀嗒出行就曾發(fā)布公告稱，有下載了嘀嗒出行的出租車司機(jī)被滴滴方面以電話方式要求“二選一”——要么用嘀嗒，要么用滴滴。此后，滴滴出行稱嘀嗒此舉是“碰瓷兒”，雙方各執(zhí)一詞。此事真?zhèn)我矡o從分辨。不過，一家與滴滴有合作關(guān)系的租車公司負(fù)責(zé)人對(duì)記者透露，滴滴對(duì)旗下有合作關(guān)系的租車公司一律要求獨(dú)家合作。

美團(tuán)的“二選一”則沒有強(qiáng)制性。一位線下商戶告訴記者，如果選擇與美團(tuán)獨(dú)家合作，美團(tuán)在流量資源上和抽取傭金上會(huì)有一定優(yōu)惠。如果獨(dú)家合作，抽17.5個(gè)點(diǎn)；如果不獨(dú)家合作，抽取19個(gè)點(diǎn)。然而，在征求意見稿中，這種非強(qiáng)制性的“二選一”適用于“雖然可能具有一定積極效果，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響，也將被認(rèn)定為限定交易行為”這一條款。這意味著，此前這些平臺(tái)的種種做法，到了行將就木的時(shí)刻。

到了該立新規(guī)矩的時(shí)候

在征求意見稿發(fā)布的當(dāng)日，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的明星企業(yè)股價(jià)紛紛下挫，似乎表明不少人將征求意見稿當(dāng)作對(duì)這些企業(yè)未來走勢(shì)的一個(gè)依據(jù)。有分析人士指出，在反壟斷法缺乏對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)針對(duì)性細(xì)則的情況下，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)并未面對(duì)強(qiáng)烈的監(jiān)管壓力。如今有了細(xì)則，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)將面臨監(jiān)管環(huán)境和監(jiān)管政策的重大變化。

曾劍秋對(duì)此表示，征求意見稿的意義是讓平臺(tái)經(jīng)濟(jì)理性健康發(fā)展，最重要的作用是維持競爭局面，避免因競爭不充分導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損。

與傳統(tǒng)行業(yè)相比，監(jiān)管部門對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的態(tài)度有所區(qū)別——在反壟斷問題上，監(jiān)管部門對(duì)電信、能源等傳統(tǒng)行業(yè)的監(jiān)管比對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)要嚴(yán)厲得多。現(xiàn)在，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)也到了該確立規(guī)則的時(shí)候了。

一般來說，國際上通行反壟斷準(zhǔn)則有兩種：一種是只判斷是否擁有市場支配地位，一旦被認(rèn)定，可能面臨分拆壟斷企業(yè)；另一種則是以消費(fèi)者利益為準(zhǔn)則，當(dāng)壟斷并未損害消費(fèi)者利益，則可以暫時(shí)保持現(xiàn)狀。

以微軟為例，美國政府當(dāng)年希望拆分微軟，但隨后發(fā)現(xiàn)微軟確立了市場支配地位之后并沒有停止技術(shù)創(chuàng)新的腳步，而是繼續(xù)創(chuàng)新，為用戶帶來很多新的便利。用戶成為最終受益者，因此最終沒有被拆分。依據(jù)當(dāng)下我國平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，消費(fèi)者利益準(zhǔn)則可能更適合國內(nèi)情況。

曾劍秋告訴記者，早在反壟斷法通過的時(shí)候，開篇就強(qiáng)調(diào)了此法是為保護(hù)消費(fèi)者利益而制定的。同樣，征求意見稿開篇也明確了依據(jù)反壟斷法而制定，與反壟斷法有傳承關(guān)系，其宗旨也是以保護(hù)消費(fèi)者利益為最終目的。