肖 鵬,王朝霞

[中國農(nóng)業(yè)大學，北京 100083 ]

2018年中央1號文件《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》明確提出宅基地“三權分置”，這是繼承包地“三權分置”之后農(nóng)村土地權利結構的又一次重大變革，將成為今后宅基地制度改革的方向，引起了學界的廣泛關注。

宅基地“三權分置”改革的必要性，學界存在不同觀點。一種觀點認為，現(xiàn)行宅基地制度在國家管制權、集體所有權與農(nóng)民使用權等三個維度總體有效，宅基地制度改革是局部調(diào)整而非全盤重建。(1)桂華、賀雪峰：《宅基地管理與物權法的適用限度》，《法學研究》2014年第4期。宅基地“三權分置”收益不大，宅基地資格權難以落實，宅基地使用權的放活則將農(nóng)民置于失地風險之中。(2)賀雪峰：《農(nóng)村宅基地“三權分置”改革能收獲什么》，《決策》2018年第7期。大部分學者充分肯定了宅基地“三權分置”改革的必要性?！叭龣喾种谩笨梢愿淖冋氐墓芾眢w制，(3)董祚繼：《“三權分置”——農(nóng)村宅基地制度的重大創(chuàng)新》，《中國土地》2018年第3期。增強鄉(xiāng)村振興的活力，(4)孫憲忠：《農(nóng)村土地“三權分置”改革亟待入法》，《中國人大》2018年第8期。推動城鎮(zhèn)化的進程，(5)劉守英：《宅基地“三權分置”影響幾何》，《實事報告》2018年第3期。增加城市土地的供給并遏制房價的上漲。(6)曉葉：《宅基地“三權分置”的政策效應》，《中國土地》2018年第3期。宅基地“三權分置”應當明晰“三權”的權能邊界和關系, 這不但有利于鞏固集體所有制, 也有利于保護宅基地使用權人和其他主體的合法權益。(7)韓文龍、謝璐：《宅基地“三權分置”的權能困境與實現(xiàn)》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2018年第5期。在夯實宅基地的居住保障功能的基礎上，(8)岳永兵：《宅基地“三權分置”:一個引入配給權的分析框架》，《中國國土資源經(jīng)濟》2018第1期。宅基地“三權分置”的關鍵是放活宅基地使用權，(9)林依標：《農(nóng)村宅基地“三權分置”的權能界定與實現(xiàn)路徑》，《中國土地》2018年第9期。通過市場化配置促進宅基地財產(chǎn)價值的實現(xiàn)和宅基地要素的優(yōu)化配置，(10)韓立達、王艷西、韓冬：《農(nóng)村宅基地“三權分置”:內(nèi)在要求、權利性質(zhì)與實現(xiàn)形式》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2018年第7期。從而適度拓展宅基地用途和流轉范圍。(11)劉圣歡、楊硯池：《農(nóng)村宅基地“三權分置”的權利結構與實施路徑——基于大理市銀橋鎮(zhèn)農(nóng)村宅基地制度改革試點》，《華中師范大學學報(人文社會科學版)》2018年第9期。當然，宅基地“三權分置”改革應當完善農(nóng)民的社保、防止耕地的亂占、防止宅基地的囤積等從而避免陷入相應風險。(12)鄭風田：《讓宅基地“三權分置”改革成為鄉(xiāng)村振興新抓手》，《人民論壇》2018年第10期。

在對宅基地“三權分置”改革的必要性達成基本共識的前提下，梳理宅基地“三權分置”的制度演進，分析宅基地“三權分置”的政策背景，歸納宅基地“三權分置”權利構造的不同模式，并分析不同權利構造模式的核心爭議，有著重要的理論意義和實踐價值。

一、宅基地“三權分置”的制度演進

梳理中國農(nóng)村土地法律制度的歷史沿革，宅基地權利結構的變化可以分為單一的宅基地所有權，宅基地所有權與宅基地使用權“兩權分置”，宅基地所有權、宅基地資格權與宅基地使用權“三權分置”三個階段。

(一)單一的宅基地所有權

新中國成立之初，農(nóng)村的土地改革運動廢除了封建土地所有制度，從而完成了土地所有制的強制性變遷。(13)張紅宇：《中國農(nóng)村的土地制度變遷》，北京：中國農(nóng)業(yè)出版社，2002年，第40頁。1950年《土地改革法》的頒布實施，使得農(nóng)民的土地所有制得以確立，農(nóng)村土地所有權由農(nóng)民享有。(14)高飛：《集體土地所有權主體制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第44頁。伴隨土地改革建立起來的宅基地制度，實行以個人為單位平均分配，以戶為單位發(fā)放土地房產(chǎn)所有權證的無償取得制度。(15)喻文莉、陳利根：《農(nóng)村宅基地使用權制度嬗變的歷史考察》，《中國土地科學》2009年第8期。此時的宅基地權利結構為單一的宅基地所有權，農(nóng)民擁有宅基地所有權。

1955年《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》改變的是農(nóng)村土地的使用模式，而非改變農(nóng)村土地的所有權，農(nóng)民依舊擁有宅基地所有權。1956年《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第十三條第一款明確規(guī)定，入社后的土地由農(nóng)民私有變?yōu)楹献魃缂w所有，集體土地所有權得以確立，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社是集體土地所有權的主體。但是，宅基地所有權的處理較為復雜：一方面該章程明確規(guī)定社員原有房屋地基無須入社，宅基地所有權自然屬于農(nóng)民；另一方面社員新修房屋需用的地基由合作社統(tǒng)籌解決，但是沒有明確此類宅基地的所有權性質(zhì)。(16)趙樹楓、李廷佑、張強、黃序：《農(nóng)村宅基地制度與城鄉(xiāng)一體化》，北京：中國經(jīng)濟出版社，2014年，第19頁。有學者認為，由于當時沒有對宅基地和宅基地上的房屋做出嚴格區(qū)分，農(nóng)民擁有房屋所有權也意味著擁有宅基地所有權。(17)國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部：《集體所有制下的產(chǎn)權重構》，北京：中國發(fā)展出版社，2015年，第151頁。

(二)宅基地“兩權分置”的確立

1958年人民公社的建立，使得集體土地所有權發(fā)生了變化。截至1958年12月，全國百分之九十九以上的各民族農(nóng)戶參加了人民公社，這是原來集體所有制的擴大和提高，(18)人民網(wǎng)：《關于人民公社若干問題的決議》.http://www.people.com.cn/GB/shizheng/252/5089/5100/5219/20010428/454521.html，訪問時間：2019-10-20。人民公社成為集體土地所有權的主體。1959年，人民公社的所有制再次調(diào)整。同年4月《關于人民公社的十八個問題》將生產(chǎn)隊明確為基本核算單位。(19)于建嶸：《中國農(nóng)民問題研究資料匯編》第二卷(上冊)，北京：中國農(nóng)業(yè)出版社，2007年，第1481頁。1962年9月《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第二十一條第一款確立了生產(chǎn)隊作為集體土地所有權主體的地位，同時明確規(guī)定宅基地所有權歸生產(chǎn)隊。(20)《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第二十一條第一款規(guī)定：“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣?！?963年中共中央發(fā)布的《關于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》初步建立了宅基地所有權與宅基地使用權“兩權分置”的基本格局，(21)溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學》2018年第9期。宅基地歸集體所有并由農(nóng)戶長期使用，“宅基地使用權”得以明確。

改革開放之后，1982年《憲法》以國家根本大法的形式，明確規(guī)定了集體土地所有權。(22)1982年《憲法》第十條第二款：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?986年4月《民法通則》明確了集體土地所有權的主體以及行使方式。(23)《民法通則》第七十四條第二款：“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 農(nóng)民集體所有?！本驼刂贫榷裕?982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》首次以一個專門行政法規(guī)的形式對宅基地問題予以規(guī)定，(24)韓懷清：《農(nóng)村宅基地使用權制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第99頁。再次強調(diào)社員對宅基地只有使用權，沒有所有權。(25)《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第四條第一款：“農(nóng)村人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊的土地，分別歸公社、大隊、生產(chǎn)隊集體所有。社員對宅基地、自留地、自留山、飼料地和承包的土地，只有按照規(guī)定用途使用的使用權，沒有所有權。不得在自留地、自留山、飼料地和承包的土地上建房、葬墳、開礦和毀田打坯、燒磚瓦等。1986年6月《土地管理法》專章規(guī)定了鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設用地，《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》被廢止。1986年《土地管理法》以及之后的歷次修訂，均堅持宅基地歸集體所有，農(nóng)民使用的權利結構。(26)國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部：《集體所有制下的產(chǎn)權重構》，北京：中國發(fā)展出版社，2015年，第153頁。2007年3月19日《物權法》頒布，將宅基地使用權明確為用益物權，最終確立了中國宅基地權利結構的基本格局，即“宅基地所有權+宅基地使用權”，就其權利性質(zhì)而言是“所有權+用益物權”。

(三)宅基地“三權分置”的提出

2015年2月27日，國務院得到全國人民代表大會常務委員會授權，在全國三十三個試點縣(市、區(qū))開展農(nóng)村土地制度改革試點，(27)中國政府網(wǎng)：《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關法律規(guī)定的決定》. http://www.gov.cn/xinwen/2015-02/28/content_2822866.htm，訪問時間：2019-10-20。正式開啟了最新一輪的宅基地制度改革試點工作?！叭龣喾种谩闭窃诖溯喺刂贫雀母锏膶嵺`中提出的。作為試點地區(qū)的浙江省義烏市在全國首次提出了農(nóng)戶資格權概念并探索宅基地“三權分置”，(28)義烏市自然資源和規(guī)劃局：義烏農(nóng)村宅基地“三權分置”法律制度研究成果發(fā)布及研討會在北京召開.http://www.yw.gov.cn/11330782002609848G/bmxxgk/11330782002609434C/zwdt/gzdt/201811/t20181115_3459870_2.html，訪問時間：2019-10-20。宅基地資格權成為當?shù)卣厥褂脵嘤袟l件轉讓制度的重要組成部分。(29)宋志紅：《宅基地“三權分置”的法律內(nèi)涵和制度設計》，《法學評論》2018年第4期。

2018年1月15日，國土資源部部長、國家土地總督察姜大明在全國國土資源工作會議上提出：探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”。(30)姜大明：《國土資源工作要在推動鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施中有更大擔當》，《中國國土資源報》，2018年1月16日。2018年2月4日，2018年中央1號文件全文發(fā)布，宅基地“三權分置”首次出現(xiàn)在中央文件之中。2018年中央1號文件明確提出宅基地“三權分置”后，山東省禹城市、浙江省義烏市和德清縣、四川省瀘縣等宅基地制度改革試點地區(qū)結合各自的改革實踐情況，對宅基地“三權分置”的不同模式開展了相關探索。(31)中國人大網(wǎng)：《國務院關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告》.http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/23/content_2067609.htm，訪問時間：2019-10-20。

二、宅基地“三權分置”的政策背景

宅基地“三權分置”的提出，是基于現(xiàn)行宅基地使用權制度改革的迫切需求，是對宅基地使用權流轉普遍存在的積極回應，也是此輪宅基地制度改革的進一步深化。同時，承包地“三權分置”的提出和相關政策的日趨完善，對宅基地制度改革產(chǎn)生了重大影響。

(一)宅基地使用權制度亟待改革

在“兩權分置”的背景下，學界對宅基地使用權制度改革的必要性及其普遍問題存在共識。宅基地實行無償、無期限、無流動性的使用方式，宅基地使用權帶有強烈的生存保障和福利性質(zhì)，其財產(chǎn)屬性不明顯。(32)梁亞榮：《論農(nóng)村宅基地使用權退出制度的完善》，《法學論壇》2015年第6期。宅基地使用權的主體制度、登記制度、流轉制度等問題均在不完善之處。(33)龍翼飛、徐霖：《對我國農(nóng)村宅基地使用權法律調(diào)整的立法建議——兼論“小產(chǎn)權房”問題的解決》，《法學雜志》2009年第9期。作為用益物權的宅基地使用權，亟須完成其本身的現(xiàn)代化構造，(34)王崇敏：《論我國宅基地使用權制度的現(xiàn)代化構造》，《法商研究》2014年第2期。應當進一步細化宅基地使用權的取得制度，充實宅基地使用權的權利內(nèi)容，完善宅基地使用權的有限轉讓制度、確權登記制度，建立宅基地有前提的收回制度等。(35)陳小君、蔣省三：《宅基地使用權制度:規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應》，《管理世界》2010年第10期。

同時，宅基地使用權中各類具體制度設計也得到學界的廣泛重視。以宅基地使用權取得制度為例，宅基地使用權取得制度根植于計劃經(jīng)濟時代，應當?shù)厥褂脵嗟男姓?，還其作為用益物權的本性。(36)高圣平、劉守英：《宅基地使用權初始取得制度研究》，《中國土地科學》2007年第2期。農(nóng)戶取得宅基地使用權應當以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權為邏輯基點，以合同機制為邏輯線索，宅基地使用權因合同生效而設立。(37)蔡立東：《宅基地使用權取得的法律結構》，《吉林大學社會科學學報》2007年第3期。值得注意的是，宅基地使用權能否流轉，受讓方是否應當受到限制，能否將之流轉給本集體經(jīng)濟組織之外的人，尤其是流轉給城鎮(zhèn)居民，(38)宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究：思路、難點和制度建設》，北京：中國人民大學出版社，2017年，第308頁。成為是“兩權分置”背景下，宅基地使用權制度改革的爭議焦點，后文將進一步探討。

(二)宅基地使用權流轉普遍存在

宅基地使用權能否對外流轉存在否定說和肯定說兩種觀點。持否定說的學者認為，主張宅基地使用權對外流轉更多的是強勢群體的利益訴求，其正當性和公平性均在疑問；(39)孟勤國：《物權法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期。宅基地具有用益物權的性質(zhì)，不能成為宅基地使用權自由轉讓的法理基礎；(40)韓松：《論對農(nóng)村宅基地的管理與〈土地管理法〉的修改》，《國家行政學院學報》2011年第1期。為防止亂占耕地，宅基地使用權流轉只能農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行。(41)耿卓：《論宅基地使用權的物權變動》，《政治與法律》2012年第5期。持肯定說的學者主張，宅基地使用權對外流轉可保障農(nóng)民土地權益，彰顯宅基地的財產(chǎn)價值，促進農(nóng)民的城鎮(zhèn)化，(42)周其仁：《城鄉(xiāng)中國》(下)，北京：中信出版社，2014年，第218-219頁。改變城鄉(xiāng)二元結構，(43)王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，《中國法學》2015年第4期。宅基地使用權流轉的受讓方不應受到限制，應當涵蓋本集體經(jīng)濟組織成員和本集體經(jīng)濟組織之外的單位或者個人。(44)姜振穎：《改革完善我國農(nóng)村宅基地法律制度探究》，《河南社會科學》2015年第11期。

無論學界的爭議如何，宅基地使用權流轉的情形均現(xiàn)實存在。一方面，《土地管理法》第六十二條確立的“一戶一宅”原則已經(jīng)被突破。按照第三次農(nóng)業(yè)普查的數(shù)據(jù)，截至2016年年末，全國99.5%的農(nóng)戶擁有自己的住房。其中擁有2處住房的2677萬戶，占11.6%；擁有3處及以上住房的196萬戶，占0.9%。(45)國家統(tǒng)計局：《第三次全國農(nóng)業(yè)普查主要數(shù)據(jù)公報》(第四號).http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/201712/t20171215_1563634.html，訪問時間：2019-10-20。另一方面，宅基地使用權對外流轉也普遍存在。據(jù)調(diào)查，北京郊區(qū)的大部分村鎮(zhèn)的宅基地使用權流轉數(shù)量占宅基地總數(shù)的10%左右，有的甚至高達40%以上，宅基地使用權流轉基本通過地下交易完成，(46)章波、唐健、黃賢金、姚麗：《經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)農(nóng)村宅基地流轉問題研究——以北京市郊區(qū)為例》，《中國土地科學》2006年第1期。宅基地使用權流轉的隱形交易市場已經(jīng)形成。(47)王崇敏、張麗華：《我國農(nóng)村宅基地使用權流轉的現(xiàn)狀考察》，《河北省政法管理干部學院學報》2010年第1期。宅基地使用權流轉使得宅基地權利結構進一步復雜化，宅基地使用權能否對外流轉以及受讓方的權利如何設計，成為宅基地制度改革中無法回避的問題。

(三)宅基地制度改革的力度不足

2015年以來的宅基地制度改革，在保障“戶有所居”的基礎上，對宅基地有償使用、無償或有償退出等相關制度進行了探索。(48)劉銳：《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略框架下的宅基地制度改革》，《理論與改革》2018年第3期。宅基地使用權有償使用主要是針對農(nóng)村村民超面積占用宅基地的情況；(49)楊雅婷：《我國宅基地有償使用制度探索與構建》，《南開學報(哲學社會科學版)》2016年第4期。宅基地使用權退出則帶有明顯的權力本位和計劃經(jīng)濟色彩，在宅基地使用權轉讓和主動退出方面欠缺突破。(50)梁亞榮：《論農(nóng)村宅基地使用權退出制度的完善》，《法學論壇》2015年第6期。此輪宅基地制度改革對如何解決宅基地使用權對外流轉關注不足，而這正是宅基地“三權分置”要著重解決的問題。

宅基地“三權分置”的關鍵是適度放活宅基地使用權，(51)朱啟臻：《宅基地“三權分置”的關鍵是使用權適度放活》，《農(nóng)村工作通訊》2018年第3期。是在保持集體所有權、宅基地使用權的情況下，推出宅基地資格權，促進宅基地使用權有限度地進入市場。(52)孫憲忠：《農(nóng)村土地“三權分置”改革亟待入法》，《中國人大》2018年第8期。當然，宅基地使用權的對外流轉應當受到諸多約束，(53)鄭尚元：《宅基地使用權性質(zhì)及農(nóng)民居住權利之保障》，《中國法學》2014年第2期。其條件主要包括：權屬清楚合法、符合規(guī)劃和用途管制、轉出農(nóng)村村民有其他固定居所等。(54)宋志紅：《宅基地使用權流轉的困境與出路》，《中國土地科學》2016年第5期。同時，宅基地使用權流轉制度應當與有償使用制度、強制登記制度、收益分配制度相互配合。(55)董萬程：《農(nóng)村宅基地使用權流轉的法律分析》，《河南省政法管理干部學院學報》2010年第1期?？梢?，宅基地“三權分置”是在宅基地有償使用、退出等改革的基礎上進行的，是此輪宅基地制度改革的進一步深化。

此外，宅基地“三權分置”的提出受到了承包地“三權分置”的影響。2014年中央1號文件明確提出了承包地“三權分置”，承包地“三權分置”是承包地權利結構的變革，將原有的“土地所有權+土地承包經(jīng)營權”變?yōu)椤巴恋厮袡?土地承包權+土地經(jīng)營權”。(56)肖鵬：《“三權分置”下的農(nóng)村土地權利結構研究》，《中國土地科學》2018年第4期。宅基地“三權分置”同樣是在保持宅基地集體所有權不變情況下，(57)劉守英：《宅基地“三權分置”影響幾何》，《實事報告》2018年第3期。參考了承包地“三權分置”的辦法，將宅基地的權利結構由目前的“兩權”變?yōu)椤叭龣唷薄?58)孫憲忠：《農(nóng)村土地“三權分置”改革亟待入法》，《中國人大》2018年第8期。

三、宅基地“三權分置”的權利構造

宅基地“三權分置”法律上妥當表達的實現(xiàn)，學界的研究既有其共性的一面，也存在較大的分歧。其共性在于對宅基地集體所有權的堅持。宅基地所有權是農(nóng)民集體作為宅基地所有者依法享有占有、使用、收益、處分的完整權能。(59)卓躍飛、吳次芳、李冠：《農(nóng)村宅基地三權分置的經(jīng)濟解釋與法理演繹》，《中國土地科學》2018年第8期。其差異在于宅基地資格權和宅基地使用權的分置。不同學者提出了不同的權利構造路徑，主要包括：“成員權+用益物權”模式、“用益物權+用益物權”模式和“用益物權+債權”模式。

(一)“成員權+用益物權”模式

“成員權+用益物權”模式的核心觀點是，將現(xiàn)行宅基地使用權分置為兩類權利，即宅基地資格權和宅基地使用權。分置之后宅基地使用權的權利性質(zhì)屬于用益物權，可以依法自由流轉，(60)李鳳章、趙杰：《農(nóng)戶宅基地資格權的規(guī)范分析》，《行政管理改革》2018年第4期。實質(zhì)上取代了現(xiàn)行的宅基地使用權。當然，分置之后的宅基地使用權流轉，應當以保障農(nóng)村集體經(jīng)濟成員的利益為前提，此種利益的保護集中體現(xiàn)于宅基地資格權。

分置之后的宅基地資格權屬于成員權，其法理基礎在于：現(xiàn)行宅基地使用權實質(zhì)上是成員權和用益物權的綜合體。(61)李鳳章、李卓麗：《宅基地使用權身份化困境之破解——以物權與成員權的分離為視角》，《法學雜志》2018年第3期。宅基地資格權是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的重要權利，(62)呂廣揮、張同德：《宅基地“三權分置”面臨的問題和對策》，《中國土地》2018年第8期。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權在集體土地之上建設住宅。(63)李鳳章：《宅基地資格權的判定和實現(xiàn)——以上海實踐為基礎的考察》，《廣東社會科學》2019年第1期。當然，成員權是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的全部權利，宅基地資格權只是其中的部分內(nèi)容，(64)丁國民、龍圣錦：《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下農(nóng)村宅基地“三權分置”的障礙與破解》，《西北農(nóng)林科技大學學報(社會科學版)》2019年第1期。是宅基地使用權申請資格的權利化，是成員權在宅基地領域的體現(xiàn)。(65)江曉華：《宅基地使用權轉讓的司法裁判立場研究》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第1期。也有學者提出，“三權分置”是指將宅基地取得資格從使用權中分離出來單獨設立配給權，該配給權屬于成員權。(66)岳永兵：《宅基地“三權分置”:一個引入配給權的分析框架》，《中國國土資源經(jīng)濟》2018年第1期。

(二)“用益物權+用益物權”模式

“用益物權+用益物權”模式的核心觀點是，現(xiàn)行宅基地使用權在流轉過程中分置為兩類權利，在現(xiàn)行宅基地使用權保持不變的前提下，其關鍵是為宅基地使用權流轉中的受讓方設計權利，該權利屬于設立宅基地使用權這一用益物權之上的次級用益物權。此種設計包括地上權和建設用地使用權兩類觀點。

第一種觀點是引入地上權，在現(xiàn)行宅基地使用權的基礎上再行創(chuàng)設一項新的用益物權，從而形成“宅基地使用權+地上權”的權利結構。(67)席志國：《民法典編纂視域中宅基地“三權分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。當宅基地上房屋所有權讓與本集體經(jīng)濟組織成員之外的人時，為取得房屋所有權人設定法定或約定地上權。(68)王衛(wèi)國、朱慶育：《宅基地如何進入市場?——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第3期?！叭龣喾种谩毕碌恼刭Y格權是現(xiàn)行宅基地使用權，屬于用益物權；宅基地使用權是現(xiàn)行宅基地使用權上設立的地上權。(69)韓立達、王艷西、韓冬：《農(nóng)村宅基地“三權分置”：內(nèi)在要求、權利性質(zhì)與實現(xiàn)形式》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2018年第7期。該地上權實質(zhì)上是設立于宅基地使用權之上的次級用益物權。

第二種觀點是引入建設用地使用權，現(xiàn)行宅基地使用權流轉后受讓方的權利應當被稱為“建設用地使用權”，從而形成“宅基地使用權+建設用地使用權”的權利結構。(70)劉銳:《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略框架下的宅基地制度改革》，《理論與改革》2018年第3期。本集體經(jīng)濟組織成員之外的人流轉宅基地使用權的應當進行登記，該建設用地使用權應當有明確使用期限，并繳納使用費。(71)高海：《農(nóng)村宅基地上房屋買賣司法實證研究》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第4期?！叭龣喾种谩毕碌恼刭Y格權是現(xiàn)行宅基地使用權，屬于用益物權；宅基地使用權是現(xiàn)行宅基地使用權上設立的建設用地使用權。該建設用地使用權實質(zhì)上是現(xiàn)行宅基地使用權上設立的次級用益物權。

(三)“用益物權+債權”模式

“用益物權+債權”模式的核心觀點是，現(xiàn)行宅基地使用權在流轉中分置為兩類權利，這與“用益物權+用益物權”模式的觀點相同。兩類模式的根本差異在于，對現(xiàn)行宅基地使用權流轉后受讓方取得何種性質(zhì)的權利存在不同認知?！坝靡嫖餀?債權”模式認為受讓方取得的是租賃權，其權利性質(zhì)自然應當屬于債權。該模式中不同學者對于受讓方取得的租賃權存在兩類不同的觀點。

第一種觀點認為受讓方取得法定租賃權。農(nóng)村村民的房屋所有權轉移給本集體經(jīng)濟組織成員之外的人的，在受讓方與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之間產(chǎn)生對宅基地的使用關系，應當由法律規(guī)定受讓方對宅基地在房屋的通常耐用年限內(nèi)享有的法定租賃權。(72)劉凱湘：《法定租賃權對農(nóng)村宅基地制度改革的意義與構想》，《法學論壇》2010年第1期。法定租賃權是本集體經(jīng)濟組織成員之外的人與土地所有權人之間成立債權性的土地租賃關系。(73)陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內(nèi)容解讀》，《法學研究》2014年第4期。原農(nóng)村村民并不喪失宅基地使用權，(74)韓世遠：《宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”》，《政治與法律》2005年第5期。租賃期屆滿的，原農(nóng)村村民恢復行使宅基地使用權。(75)高圣平：《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期。。

第二種觀點認為受讓方取得租賃權。農(nóng)村村民將宅基地使用權中的一定年限內(nèi)的占有、使用等權能讓渡給承租人。(76)宋志紅：《宅基地“三權分置”的法律內(nèi)涵和制度設計》，《法學評論》2018年第4期。農(nóng)村村民不喪失宅基地使用權，受讓方取得租賃權，(77)陳耀東：《宅基地“三權分置”的法理解析與立法回應》，《廣東社會科學》2019年第1期。其權利構造模式為“宅基地使用權+宅基地租賃權”。與法定租賃權不同的是，租賃權是基于宅基地使用權租賃合同在農(nóng)村村民與本集體經(jīng)濟組織成員之外的人之間產(chǎn)生的；而法定租賃權是基于法律規(guī)定在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與本集體經(jīng)濟組織成員之外的人之間產(chǎn)生的。

四、宅基地“三權分置”的核心爭議

通過對上述宅基地“三權分置”權利構造不同觀點的分析，可以看到宅基地“三權分置”的核心爭議集中于宅基地資格權和宅基地使用權的分置基礎，宅基地資格權法律表達的選擇，以及宅基地使用權流轉制度的構建等三個方面。

(一)宅基地資格權和使用權的分置基礎

宅基地資格權與宅基地使用權分置的基礎究竟是基于現(xiàn)行宅基地使用權本身的身份屬性，還是現(xiàn)行宅基地使用權的流轉，是三類不同權利構造模式爭議的起點。

“成員權+用益物權”模式的分置基礎是現(xiàn)行宅基地使用權本身所具備的身份屬性。宅基地使用權的權利主體存在強烈的身份約束，(78)崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》(下冊)，北京：清華大學出版社，2011年，第586頁。此種權利原則上只能由本集體經(jīng)濟組織成員享有。(79)王利明：《物權法研究》(第三版)下卷，北京：中國人民大學出版社，2013年，第946頁。宅基地資格權的獨立，正是對現(xiàn)行宅基地使用權中身份屬性的剝離?，F(xiàn)行宅基地使用權中與身份屬性相關的內(nèi)容由宅基地資格權予以規(guī)范，承擔了現(xiàn)行宅基地使用權的社會保障功能；現(xiàn)行宅基使用權中與財產(chǎn)相關的內(nèi)容由宅基地使用權予以規(guī)范，從而使宅基地使用權成為純粹意義的財產(chǎn)權。

“用益物權+用益物權”模式和“用益物權+債權”模式的分置基礎在于現(xiàn)行宅基地使用權的流轉。兩類模式的差異在于現(xiàn)行宅基地使用權流轉中的受讓方取得的權利究竟屬于用益物權還是債權。兩種模式面臨的共同問題是，適用范圍較小。目前宅基地使用權流轉的絕對數(shù)量和所占比例，均不構成宅基地使用權制度的主流。截至2016年年末，全國擁有1處住房農(nóng)戶為20030萬，占擁有自己住房農(nóng)戶的87.0%。(80)國家統(tǒng)計局：《第三次全國農(nóng)業(yè)普查主要數(shù)據(jù)公報》(第四號).http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/201712/t20171215_1563634.html，訪問時間：2019-10-20。全國范圍內(nèi)容的絕大多數(shù)宅基地使用權并未流轉，這意味著將宅基地資格權和宅基地使用權分置立足于宅基地使用權流轉的模式，其適用范圍比較狹窄。若采用上述兩種模式，中國宅基地權利結構將長期處于“兩權分置”和“三權分置”并存的局面。

(二)宅基地資格權法律表達的抉擇

不同學者對宅基地“三權分置”權利構造爭議的另一個焦點在于宅基地資格權的法律表達方式，究竟是將宅基地資格權直接規(guī)定于法律之中，還是在法律修訂過程中使用其他的概念替代宅基地資格權。

在“成員權+用益物權”的模式中，將宅基地資格權界定為成員權，從而使其在宅基地法律制度改革中得以直接體現(xiàn)。但是，此種模式面臨的難題是，法律獨立規(guī)定宅基地資格權的必要性何在？雖然成員權有必要在《物權法》中予以規(guī)范，(81)溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學》2018年第9期。但是應當在集體所有權中做出統(tǒng)一規(guī)定。(82)陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權的立法抉擇》，《清華法學》2017年第2期。因此，完善成員權是堅持宅基地集體所有權的必要內(nèi)容。(83)劉國棟：《論宅基地三權分置政策中農(nóng)戶資格權的法律表達》，《法律科學》2019年第1期。而在“用益物權+用益物權”模式和“用益物權+債權”模式中，以確認現(xiàn)行宅基地使用權為基礎，并通過為宅基地使用權流轉中受讓方賦予一種新的權利，以實現(xiàn)宅基地“三權分置”。兩種模式在法律表達邏輯上均無宅基地資格權存在的必要性。宅基地“三權分置”應當從政策語言轉換為法學語言：(84)宋志紅：《宅基地“三權分置”的法律內(nèi)涵和制度設計》，《法學評論》2018年第4期。宅基地資格權就是現(xiàn)行宅基地使用權，宅基地使用權則是現(xiàn)行宅基地使用權流轉后產(chǎn)生的新權利，新權利可以是作為用益物權的地上權或者建設用地使用權，也可以是作為債權的法定租賃權或者租賃權。

值得注意的是，在“成員權+用益物權”模式中，并不妨礙為宅基地使用權流轉之后的受讓方設計權利。如果將宅基地使用權作為純粹意義上的財產(chǎn)權，則權利人既可以將其物權性流轉，也可以將其債權性流轉。在采用物權性流轉的情形下，權利人喪失宅基地使用權，但是保留宅基地資格權；宅基地使用權權能分離時，則需要考慮的是用益物權之上能否再設立用益物權，此時與“用益物權+用益物權”模式相同。在采用債權性流轉的情形下，宅基地使用權出租時，權利人保留宅基地資格權和宅基地使用權，受讓人取得租賃權，此時與“用益物權+債權”模式相同。因此，無論是何種權利構造模式，宅基地使用權流轉制度的構建都是必不可少的內(nèi)容。

(三)宅基地使用權流轉制度的構建

“用益物權+用益物權”模式和“用益物權+債權”模式的成立，均涉及相關民事法律制度的修訂，主要與《物權法》和《合同法》的修訂密切相關。

“用益物權+用益物權”模式主要涉及《物權法》的修訂?，F(xiàn)行法中的用益物權是在他人所有之物上設定的權利，(85)孫憲忠：《中國物權法總論》(第三版)，北京：法律出版社，2014年，第150頁。土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權和宅基地使用權均為在國家所有或者集體所有的土地上設定的他物權。地役權能否設立在用益物權之上存在爭議：一種觀點認為地役權的客體包括不動產(chǎn)和各種用益物權；(86)王利明：《物權法研究》(第三版)下卷，北京：中國人民大學出版社，2013年，第974頁。一種觀點認為地役權只能存在于不動產(chǎn)上，用益物權之上不能設立地役權。(87)崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》(下冊)，北京：清華大學出版社，2011年，第614頁。無論如何，《物權法》第五條確立了嚴格的物權法定原則。宅基地“三權分置”若采用“用益物權+用益物權”模式，一方面需要對用益物權的概念做出修訂，從而實現(xiàn)在用益物權之上再設立用益物權的目的；另一方面還需要在宅基地使用權部分明確規(guī)定因宅基地使用權流轉而產(chǎn)生的新用益物權的名稱及內(nèi)容。

“用益物權+債權”模式則主要涉及《合同法》的修訂。若采用法定租賃權，法定租賃權屬于租賃的成立，即租賃因法律規(guī)定而成立，而非當事人的約定。這需要修訂《合同法》中租賃合同的相關規(guī)定。若采用租賃權，該租賃權屬于特種租賃中的權利租賃。(88)林誠二：《民法債編各論》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第327頁。權利租賃的法律規(guī)范可以采用類似“臺灣民法典”第463條之1關于權利租賃的規(guī)定，即準用租賃的相關規(guī)定。就權利租賃而言，不修改相關法律也不存在太大影響，其原因有二：一是中國現(xiàn)行法律中已經(jīng)存在建設用地使用權租賃合同、土地承包經(jīng)營權租賃合同等權利租賃類型；(89)崔建遠：《合同法》(第三版)，北京：北京大學出版社，2016年，第497頁。二是無名契約或特別法上的有名契約，類推適用民法上的典型契約，屬于學理上的當然結論，無須明文規(guī)定。(90)邱聰智：《新訂債法各論》(上)， 姚志明校訂，北京：中國人民大學出版社，2006年，第225頁。但是，宅基地使用權出租若有區(qū)別于一般租賃的特殊之處，仍需由法律特別規(guī)范。

五、結 論

通過對宅基地“三權分置”的制度演進、政策背景、權利構造和核心爭議等方面的研究，本文的基本結論如下：

第一，宅基地“三權分置”是中國宅基地權利結構發(fā)展的必然結果。中國宅基地權利結構由單一的宅基地所有權到宅基地“兩權分置”，是宅基地所有權由私人所有權發(fā)展為集體所有權而產(chǎn)生的宅基地所有和利用分離的必然結果，主要解決的是農(nóng)村集體與農(nóng)村村民的權利分置問題。宅基地“三權分置”是由宅基地“兩權分置”發(fā)展而來，宅基地權利結構由宅基地所有權與宅基地使用權“兩權分置”，發(fā)展為宅基地所有權、宅基地資格權與宅基地使用權“三權分置”。宅基地“三權分置”應當著重考慮的是在堅持宅基地所有權、保護宅基地資格權的前提下，宅基地使用權流轉的制度設計。

第二，宅基地“三權分置”是宅基地制度改革的進一步深化?，F(xiàn)行宅基地使用權制度存在問題成為宅基地“三權分置”改革的制度誘因；宅基地使用權流轉尤其是對外流轉的普遍存在構成宅基地“三權分置”改革的現(xiàn)實需求；2015年以來宅基地制度改革的力度不足，尤其是缺乏對宅基地使用權對外流轉的回應，直接促成了宅基地“三權分置”改革的提出。承包地“三權分置”的提出對宅基地“三權分置”也產(chǎn)生了重大影響。

第三，宅基地“三權分置”的權利構造存在諸多爭議。在堅持宅基地集體所有權的前提下，如何分置宅基地資格權和宅基地使用權，主要存在“成員權+用益物權”、“用益物權+用益物權”和“用益物權+債權”等三類權利構造模式。宅基地資格權和宅基地使用權的分置基礎是不同權利構造模式爭議的起點，并進一步引發(fā)了宅基地資格權法律表達方式的不同抉擇。同時，三類權利構造模式均須解決宅基地使用權流轉制度的構建難題，才能實現(xiàn)宅基地使用權的有序流轉，從而凸顯其財產(chǎn)屬性。