摘要：隨著案件數(shù)量的增加，美國民事訴訟事實(shí)審法官摘掉了正義女神的蒙眼布，開始積極介入訴訟，推進(jìn)當(dāng)事人和解，管理型法官隨之出現(xiàn)。在法官職責(zé)悄然發(fā)生變化的背后，潛藏的是訴訟遲延所造成的審判壓力。這種變化也昭示著法官的價(jià)值追求由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)換。當(dāng)事人平等這個(gè)虛擬的訴訟前提日益不合現(xiàn)實(shí)的訴訟狀況，強(qiáng)化法官的訴訟指揮權(quán)，加強(qiáng)法官對于案件進(jìn)程的管理，已然是大勢所趨。作為訴訟指揮與案件管理的核心手段，法官行使釋明權(quán)只要是必要的，即使過度也無可厚非。

關(guān)鍵詞：管理型法官;職權(quán)進(jìn)行主義;訴訟指揮;釋明權(quán)

中圖分類號：DF82 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2020）19-0072-05

上世紀(jì)末，我國民事訴訟法學(xué)界展開了一場關(guān)于民事訴訟模式的討論，最終結(jié)論是我國民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)在的職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變。此種改革思路獲得了理論上的支持，同時(shí)又迎合了減輕法院負(fù)擔(dān)的實(shí)踐需求。近三十年來，我國民事訴訟改革沿著強(qiáng)化當(dāng)事人權(quán)利、弱化法院職權(quán)的思路逐步深入，完成了訴訟模式及配套制度的改革。然而，當(dāng)法官職權(quán)逐漸萎縮，當(dāng)事人掌握民事訴訟幾乎所有環(huán)節(jié)的主導(dǎo)權(quán)后，訴訟效率反而降低了。審判資源與案件數(shù)量之間的緊張關(guān)系，正在迫使糾紛當(dāng)事人遠(yuǎn)離法院，追求其他可資替代的維權(quán)手段。長此以往，勢必會(huì)削弱審判制度的權(quán)威，導(dǎo)致訴訟功能的萎縮。法院也在當(dāng)事人主義模式的框架內(nèi)試圖建立裁判與裁判外糾紛解決方式之間的聯(lián)系，司法確認(rèn)便是其著例。實(shí)務(wù)界在審判壓力面前進(jìn)行了反思，提出了司法能動(dòng)的口號，重新界定法官的角色。無獨(dú)有偶，隨著公共訴訟的登場以及證據(jù)開示的盛行，美國民事訴訟事實(shí)審判法官的作用也悄然發(fā)生了變化，法官日漸遠(yuǎn)離正義女神的傳統(tǒng)形象，朝著積極的案件管理方向發(fā)展。美國管理型法官的出現(xiàn)，很大程度上是因?yàn)閿?shù)量有限的法官對數(shù)量激增的案件已應(yīng)接不暇。撕開形式正義的蒙眼布，追求案件的快速處理，給我們重新審度法官在民事訴訟中的作用提供了契機(jī)。

一、美國管理型法官的出現(xiàn)與評價(jià)

（一）管理型法官的出現(xiàn)背景與運(yùn)營狀況

美國民事訴訟固有的原則是由當(dāng)事人負(fù)責(zé)提出爭議的焦點(diǎn)，即采用對抗制，法官負(fù)責(zé)整理當(dāng)事人提出的主張和證據(jù)，并像正義女神那樣手持天平和利劍、蒙上眼睛公平地作出裁判。因此，法官并不能在事實(shí)審理前的階段插手案件，即使是在審前會(huì)議中，法官指揮的范圍也僅限于協(xié)議事項(xiàng)，并不能強(qiáng)烈表達(dá)自己期望當(dāng)事人和解的意愿。盡管如此，多數(shù)民事案件還是不經(jīng)過事實(shí)審理便告終結(jié)。那么管理型法官又是緣何登上歷史舞臺的？首先是出于控制證據(jù)開示的需要。證據(jù)開示制度誕生后，其作用日漸重要，繼而出現(xiàn)臃腫化傾向，證據(jù)開示成了一個(gè)耗時(shí)費(fèi)力的程序過程，這樣，法官在這個(gè)階段甚至在整個(gè)訴訟過程擁有廣泛的控制權(quán)便具備了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。其次是美國與其他國家一樣，面臨著數(shù)量日益增長的民事案件處理，為了緩解法院在解決案件方面的壓力，也需要導(dǎo)入案件處理本身的管理技術(shù)。如果說前者是管理型法官誕生的內(nèi)因，那么后者便是外因。值得一提的是，管理型法官的目標(biāo)與其說是重視案件處理的質(zhì)量，不如說是更關(guān)注案件的數(shù)量，但是如果法官管理權(quán)限過大，對常規(guī)本職工作之外的部分不當(dāng)行使職權(quán)，當(dāng)事人對此并無程序上的防御手段進(jìn)行應(yīng)對，可能會(huì)從訴訟程序的主體淪為客體。

面對訴訟遲延這個(gè)當(dāng)下最為突出的司法問題，美國民事訴訟程序改革的中心任務(wù)已從促進(jìn)案件處理轉(zhuǎn)變?yōu)楦纳撇门羞\(yùn)營、完善訴訟制度以有效利用司法資源。1983年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第十六條的修改案規(guī)定：法官可以在審前會(huì)議（pretrial conference）中制定審理計(jì)劃，在事實(shí)審理前便可以著手管理案件。案件“管理”已然從一種理念變?yōu)榱⒎?，開始從個(gè)別經(jīng)驗(yàn)走向一般運(yùn)行。其實(shí)，即便在修改前的第十六條之下，相當(dāng)多的法官早已提前進(jìn)入角色，發(fā)揮了與修改法案規(guī)定相同的積極作用[1]。

（二）對于管理型法官的質(zhì)疑

管理型法官模型是訴訟程序改革與新權(quán)利、新救濟(jì)的產(chǎn)生所共同形成的?，F(xiàn)代型訴訟通常都是侵權(quán)訴訟，其中法官的作用是以規(guī)制證據(jù)開示為契機(jī)悄然發(fā)生變化。比如，法官在判斷當(dāng)事人提出的駁回訴訟的申請時(shí)，不需要詳細(xì)了解本案的內(nèi)容，這原本是美國事實(shí)審法官傳統(tǒng)作用范圍內(nèi)的事。相反，對于證據(jù)開示的申請，法官就必須了解主張證明與請求開示的事項(xiàng)之間具有何種關(guān)聯(lián)方能作出裁定。因此，法官必須斟酌案件事實(shí)的細(xì)枝末節(jié)，并考慮當(dāng)事人的訴訟策略，而作出這種展望未來的判斷已然突破了傳統(tǒng)法官的作用。由于不能僅僅依靠當(dāng)事人提出的文書作出判斷，所以法官擁有和當(dāng)事人進(jìn)行非正式協(xié)商的職權(quán)尤為必要了。不論是對于地方法院的法官還是聯(lián)邦法院的法官而言，對所有類型的案件實(shí)施廣泛的事實(shí)審理前的管理就顯得均重要了。但是，由于法官在非正式協(xié)商過程中的言辭舉動(dòng)與其在法庭上的有所不同，在非正式協(xié)商過程中獲得的信息與法庭上的也大有差異，并且沒有受到限制，因此難免遭到詬病。

不可否認(rèn)，只有法官與律師共同努力才能迅速、低廉地解決糾紛，但管理型法官對實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的究竟有多大作用？統(tǒng)計(jì)資料顯示，在控訴法院中，當(dāng)事人提出文書的計(jì)劃、案件的合理分配、法官及職員的增加等管理行為，為減少訴訟遲延發(fā)揮了巨大作用，控訴審程序得以簡化，因?yàn)橛邪缚苫廃c(diǎn)也被限定，所以實(shí)施管理較為容易。但是在事實(shí)審中，當(dāng)事人的程序選擇多種多樣、因案而異，律師投入的時(shí)間也顯著不同，所以機(jī)械的審理計(jì)劃未必妥當(dāng)，以怎樣的節(jié)奏和步調(diào)實(shí)施訴訟難以整齊劃一。因此，控訴審中管理型法官所取得的成功并不意味著在事實(shí)審中也同樣成功，前者的實(shí)證數(shù)據(jù)不能作為后者的評價(jià)基準(zhǔn)。伴隨管理型法官的出現(xiàn)，美國民事案件的處理數(shù)量有所增加，但并沒有數(shù)據(jù)表明是案件管理的方法提高了和解案件的數(shù)量。再者，從司法的機(jī)能來看，具有廣泛影響力的判決數(shù)量與通過和解處理的案件數(shù)量相比，很難說哪個(gè)更具有“生產(chǎn)力”。就減輕成本而言，并無數(shù)據(jù)表明強(qiáng)化法官對案件的管理節(jié)約了當(dāng)事人時(shí)間和律師費(fèi)用。此外，還不得不考慮法官因管理案件而多耗費(fèi)的時(shí)間成本、錯(cuò)誤處理案件的可能性、對正當(dāng)程序的侵越等因素。

管理型法官模式還存在如下弊端：第一，法官從裁判者變成了運(yùn)營者，由于缺乏明確的訴訟運(yùn)營指針和規(guī)范，其權(quán)力行使甚至濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)也隨之增大。第二，法官與訴訟代理人在非正式協(xié)商過程中所獲悉的各種信息，并不會(huì)依據(jù)證據(jù)法則進(jìn)行甄別，而對立的當(dāng)事人也沒有機(jī)會(huì)提出質(zhì)疑。同時(shí)，法官與訴訟代理人直接接觸容易引起法官的個(gè)人偏見。第三，如果僅僅用案件的處理數(shù)量與效率來評價(jià)一個(gè)法官的名聲，則可能會(huì)導(dǎo)致法官去誘導(dǎo)當(dāng)事人基于其他原因和解解決案件，而非出于討論和溝通的結(jié)果[2]。

以上提及的任何一點(diǎn)弊端都與適當(dāng)程序的追求存在抵牾之虞，正義女神除了那把寶劍之外，蒙眼布與天秤都已徒有其表、有名無實(shí)了。雖然裁判制度與裁判運(yùn)營應(yīng)當(dāng)適應(yīng)時(shí)代的要求，朝著新的方向發(fā)展，但是裁判的核心價(jià)值必須有所保留，諸如：法官應(yīng)當(dāng)公正、應(yīng)當(dāng)有深思熟慮的時(shí)間、應(yīng)當(dāng)陳述作出判斷的理由以保證裁判質(zhì)量，等等。

二、管理型法官的啟示與職權(quán)主義的強(qiáng)化

（一）管理型法官的啟示

美國民事訴訟中傳統(tǒng)的事實(shí)審法官形象正是對抗制下公平中立的裁判者。但是，隨著證據(jù)開示的采用，對事實(shí)審理前予以規(guī)制的必要性有所增強(qiáng)，又因陪審制利用頻率的減少，法官的作用隨之增大。即便在傳統(tǒng)型訴訟中，爭點(diǎn)整理、證據(jù)調(diào)查、和解等各個(gè)層面，法官都亟待發(fā)揮積極的作用[3]。在一些因律師技能不足難以維護(hù)當(dāng)事人實(shí)質(zhì)平等的案件中，如果置之不理便作出判決或者以律師過錯(cuò)為由駁回的話，司法權(quán)威不僅有墮落之虞，而且還難脫保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利不足之嫌疑。這類案件都期待事實(shí)審法官發(fā)揮保護(hù)性的作用[4]。

美國管理型法官的論爭反映出的是如何高效處理案件的爭論，但更為本質(zhì)的問題則是如何看待現(xiàn)代民事訴訟運(yùn)營中職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的沖突、民事訴訟的現(xiàn)實(shí)機(jī)能如何發(fā)揮、法官程序裁量應(yīng)當(dāng)以何種方法并沿著什么方向予以規(guī)制等問題?？偨Y(jié)起來有如下四個(gè)方面：一是裁判運(yùn)營本身如何做到透明、合理;二是裁判運(yùn)營中法官指揮與確保當(dāng)事人主體性之間如何調(diào)適;三是訴訟所應(yīng)發(fā)揮的兩個(gè)機(jī)能規(guī)范創(chuàng)立與糾紛解決之間如何平衡，比如在應(yīng)當(dāng)創(chuàng)立規(guī)范的案件中法官或者訴訟代理人引導(dǎo)和解是否恰當(dāng);四是法官推動(dòng)和解的調(diào)停者角色與作出判決的審判者角色之間應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)等問題。這一切問題的答案，都與法官在民事訴訟中的作用有關(guān)。

一般而言，民事訴訟程序包括三個(gè)層面：第一個(gè)層面是程序的開始、終結(jié)以及程序?qū)ο蟮奶囟▽用?第二個(gè)層面是裁判資料以及訴訟資料的收集層面;第三個(gè)層面是訴訟進(jìn)行層面。訴訟程序的形成通常主要指的是第三個(gè)層面。法院與當(dāng)事人的作用即雙方的作用分擔(dān)，具體來說便是對訴訟上某事項(xiàng)的處置由誰擁有主導(dǎo)權(quán)并承擔(dān)責(zé)任。如果法院擁有主導(dǎo)權(quán)并承擔(dān)責(zé)任便是職權(quán)主義，反之便是當(dāng)事人主義。在訴訟程序的第一個(gè)層面，當(dāng)事人主義是妥當(dāng)?shù)?，即采用處分?quán)主義，在第二個(gè)層面采用當(dāng)事人主義也是妥當(dāng)?shù)?，即辯論主義，而在第三個(gè)層面，究竟應(yīng)當(dāng)采用職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義？現(xiàn)在的趨勢是強(qiáng)化法院的職權(quán)，限制當(dāng)事人的自由并強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴訟促進(jìn)義務(wù)。但就算是采用職權(quán)主義，立法上也有兩種態(tài)度：其一是嚴(yán)格規(guī)定職權(quán)行為的內(nèi)容與要件，限制法院的自由裁量權(quán);其二是賦予法院廣泛的自由裁量權(quán)。一般而言，隨著時(shí)代的發(fā)展、法官資質(zhì)的提高，立法逐漸賦予法院更加廣泛的自由裁量權(quán)，但是不論如何，都是在職權(quán)主義范圍內(nèi)的事[5]223。

（二）強(qiáng)化職權(quán)主義的正當(dāng)性與妥當(dāng)性

隨著時(shí)代的發(fā)展，各國在訴訟進(jìn)行方面都出現(xiàn)了強(qiáng)化職權(quán)主義的傾向。由于職權(quán)主義的強(qiáng)化限制了當(dāng)事人的自由，其實(shí)施必須首先明確理論上的正當(dāng)性與實(shí)際上的妥當(dāng)性。第一，就訴訟的有效進(jìn)行而言，公益是否優(yōu)先于私益。第二，如果可以肯定第一點(diǎn)，那么第二個(gè)問題便是強(qiáng)化職權(quán)主義是否有助于提高訴訟的效率。第三，職權(quán)主義的強(qiáng)化是否會(huì)損害裁判的適當(dāng)與公正以及當(dāng)事人對裁判的滿意感。即便強(qiáng)化職權(quán)主義在理論上是正當(dāng)?shù)?，如果法院的機(jī)構(gòu)不健全也將會(huì)反過來引起程序的混亂與訴訟遲延。因此，還必須明確職權(quán)主義強(qiáng)化與法院機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。

1.訴訟有效進(jìn)行所涉公益

為了從理論上說明強(qiáng)化訴訟進(jìn)行方面的職權(quán)主義的正當(dāng)性，往往會(huì)涉及“訴訟高效進(jìn)行并不僅僅是當(dāng)事人的利益，而且關(guān)系國家社會(huì)的利益”這個(gè)命題[6]。訴訟遲延所產(chǎn)生的損害，涉及權(quán)利人救濟(jì)遲緩的個(gè)人損失，同時(shí)會(huì)因?yàn)闀r(shí)間流逝導(dǎo)致證據(jù)散失與質(zhì)量低下，最終有損裁判的公正性，國民也會(huì)逐漸喪失對訴訟制度的信賴，從而放棄權(quán)利行使或者尋求非正當(dāng)途徑實(shí)現(xiàn)權(quán)利。當(dāng)然，各個(gè)訴訟中所流失的時(shí)間和勞力，與訴訟制度全體所耗費(fèi)的時(shí)間和勞力相比，在糾紛比較少的社會(huì)中弊端還不那么明顯，但在糾紛多發(fā)的現(xiàn)代社會(huì)中，流失的時(shí)間和勞力積蓄起來，這損失對社會(huì)而言是巨大的。訴訟的有效進(jìn)行對于請求法院提供救濟(jì)的所有當(dāng)事人而言，都是非常有益和可行的。因此，從公平迅速提供司法救濟(jì)的角度，將當(dāng)事人的自由限制在合理的范圍就是合適的[7]。

2.職權(quán)主義強(qiáng)化與訴訟效率

很難說強(qiáng)化職權(quán)主義就是解決訴訟遲延的有效方法。比如說如果過度強(qiáng)化法院駁回當(dāng)事人錯(cuò)過時(shí)機(jī)的攻擊防御方法，可能會(huì)使當(dāng)事人提出不必要的訴訟資料，反而在訴訟內(nèi)部衍生出過多的派生性訴訟，最終導(dǎo)致程序的混亂與遲延。但是，對于當(dāng)事人以拖延訴訟為目的，或者懈怠提出的攻擊防御方法可能導(dǎo)致訴訟遲延，以及沒有合理理由請求變更期日的時(shí)候，法院行使職權(quán)防止訴訟遲延完全是可能的。此外，法院過度釋明也會(huì)成為訴訟遲延的原因，但只要適當(dāng)行使釋明權(quán)就有助于提高訴訟的效率[8]。

3.職權(quán)主義的強(qiáng)化與裁判的適當(dāng)性

如果訴訟可以迅速進(jìn)行，并在證據(jù)散失之前展開高質(zhì)量的證據(jù)調(diào)查，便會(huì)促進(jìn)裁判的適當(dāng)性。但是，為了實(shí)現(xiàn)訴訟的高效而過度強(qiáng)化職權(quán)主義，則可能損害裁判的適當(dāng)性。比如駁回當(dāng)事人錯(cuò)過時(shí)機(jī)提出的攻擊防御方法，就可能導(dǎo)致法院難以斟酌對于適當(dāng)裁判而言不可或缺的資料。此外，如果對期日變更采取嚴(yán)格的態(tài)度，也可能使真正的權(quán)利人難以獲得保護(hù)。與促進(jìn)訴訟相比，適當(dāng)裁判無疑是更高的價(jià)值追求，即便是“遲來的權(quán)利保護(hù)等于拒絕保護(hù)”的命題也難以與之抗衡，其原因在于：不適當(dāng)?shù)牟门芯鸵馕吨穸藱?quán)利保護(hù)本身。因此，為了提高訴訟效率而強(qiáng)化職權(quán)主義，還需要更深入的理論研究。適當(dāng)?shù)牟门邪ㄕ嬲臋?quán)利保護(hù)或權(quán)利實(shí)現(xiàn)和國民對司法權(quán)的普遍信賴兩個(gè)方面。一方面，前者是私益保護(hù)的理念，但并不是絕對的理念，惡意或懈怠造成訴訟遲延的當(dāng)事人因?yàn)椴贿m當(dāng)?shù)牟门卸軗p的程度應(yīng)與惡意或者懈怠的有責(zé)性之間保持均衡。另一方面，因?yàn)椴贿m當(dāng)?shù)牟门袑?dǎo)致國民喪失對司法權(quán)的信賴，將會(huì)損及超越個(gè)人利益的國家利益。公正的裁判本來就是民事訴訟的理想，即使沒有獲得當(dāng)事人的接受，也能獲得國民的理解。但是，也必須在當(dāng)事人的有責(zé)性與因不適當(dāng)裁判受損之間保持均衡，強(qiáng)化職權(quán)主義也不能讓當(dāng)事人因?yàn)檩p微過失導(dǎo)致嚴(yán)重的不利后果[5]225。

關(guān)于法官駁回當(dāng)事人錯(cuò)過時(shí)機(jī)提出的攻擊防御方法的權(quán)限，有人認(rèn)為民事訴訟的目的是調(diào)整當(dāng)事人之間的私人利益。因此，與私法上規(guī)制交易過程的規(guī)范并非毫無關(guān)系，私法規(guī)范也期待當(dāng)事人適時(shí)行使權(quán)利，在當(dāng)事人沒有適時(shí)行使權(quán)利的時(shí)候規(guī)定失權(quán)便得以正當(dāng)化[9]。但是，將這個(gè)問題將作為國家制度的訴訟與交易過程放在同一平面考慮值得商榷，為了訴訟的效率而強(qiáng)化職權(quán)主義也是當(dāng)事人對裁判和民事訴訟制度不滿的原因之一。因此，同樣應(yīng)當(dāng)在法院職權(quán)強(qiáng)化導(dǎo)致當(dāng)事人受損的程度與其故意或懈怠的有責(zé)性之間保持均衡。

三、法院訴訟指揮權(quán)解析

法院在訴訟進(jìn)行中的職責(zé)一般稱為訴訟指揮。所謂訴訟指揮，是指法院或法官為使訴訟程序合法、順利、迅速進(jìn)行而實(shí)施的各種活動(dòng)的總稱，是除了法院的終局判決之外的所有訴訟行為的整體[10]。

（一）訴訟指揮的限度

由于各個(gè)案件的具體情況千差萬別，所以法官必須隨機(jī)應(yīng)變指揮訴訟，但這并不意味著法官可以恣意而為。如果各個(gè)法官的做法不一而足，將會(huì)有損法律的安定性，不僅使當(dāng)事人困惑，也會(huì)導(dǎo)致國民對法官喪失信賴。因此，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)關(guān)于訴訟指揮的基本原則。雖然在實(shí)際訴訟中，法院確實(shí)發(fā)揮了指揮訴訟的作用，但是，法院與民事訴訟制度發(fā)揮其本來的機(jī)能以滿足當(dāng)事人或國民，還必須在必要的限度內(nèi)行使上述訴訟指揮權(quán)，即在不損及雙方當(dāng)事人公平的范圍內(nèi)，敦促當(dāng)事人自主實(shí)施訴訟活動(dòng)[5]228。

（二）訴訟指揮與判決拘束力的范圍

日本和德國的民事訴訟法都規(guī)定只有判決主文才會(huì)產(chǎn)生既判力，判決理由中的判斷并不產(chǎn)生拘束力。因此，法官可以自由決定當(dāng)事人提出的各種主張、抗辯、再抗辯等審理的順序，可以作出部分判決、部分和解以及原因判決，可以決定辯論的限制、分離合并等，法院對于訴訟指揮擁有很大的自由裁量權(quán)。此外，當(dāng)事人也可以將訴訟準(zhǔn)備以及攻擊防御的重心放在某些點(diǎn)上，而不管其他方面。相反，在英、美民事訴訟法中，因?yàn)檎J(rèn)可判決理由中的判斷也有拘束力，所以法院訴訟指揮的自由裁量余地較小。當(dāng)事人因?yàn)榭紤]到自己也會(huì)受到判決理由中判斷的拘束，所以必須慎重地進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備或攻擊防御。民事訴訟兩種體制各有利弊，大陸法系的優(yōu)點(diǎn)是可以節(jié)約法院和當(dāng)事人解決案件的時(shí)間和勞力，缺點(diǎn)是未必能夠從根本上解決糾紛。為了彌補(bǔ)自身的缺陷，德國和日本都試圖擴(kuò)大判決的遮斷效或賦予判決理由中的判斷以拘束力，比如爭點(diǎn)效理論等。但是，如果不改變訴訟準(zhǔn)備和訴訟指揮的方式，僅僅擴(kuò)張判決的拘束力，問題還是不能得以完全解決[11]。此外，訴訟指揮權(quán)（特別是釋明權(quán)）與訴訟標(biāo)的理論密切相關(guān)，如果以新訴訟標(biāo)的理論為前提，那么既判力遮斷效的范圍就會(huì)比以舊訴訟標(biāo)的理論為前提的更大，法院也必須積極地行使釋明權(quán)。但必須指出的是，釋明并非當(dāng)事人主義或辯論主義的原則，即使要求法院強(qiáng)化行使釋明權(quán)，也并非因此職權(quán)探知主義化，兩者之間是嚴(yán)格區(qū)別的[12]。

（三）訴訟指揮中的釋明權(quán)

在日本，圍繞法院行使釋明權(quán)與社會(huì)狀況的關(guān)系，先后存在兩種不同的看法：日本在二戰(zhàn)后的很短時(shí)間內(nèi)，對釋明權(quán)采取非常消極的態(tài)度，最高法院幾乎沒有以法院不行使釋明權(quán)為由撤銷原判的。其原因一方面在于自由主義思想的普及，釋明權(quán)在此背景下受到壓制;另一方面則是因?yàn)楫?dāng)時(shí)社會(huì)混亂，法院充斥大量案件，而法官因數(shù)量不足而難以發(fā)揮監(jiān)護(hù)作用，釋明權(quán)的行使客觀上存在困難。但是，現(xiàn)在日本很多實(shí)務(wù)者都認(rèn)為，法院在案多任重的形勢下，必須積極行使釋明權(quán)以迅速處理糾紛。在他們看來，法院的負(fù)擔(dān)過重強(qiáng)化了適當(dāng)釋明的必要性。但是，如果下級法院不顧這種必要性而沒有行使釋明權(quán)，上級法院也不會(huì)撤銷原判發(fā)回重審，因?yàn)檫@樣會(huì)進(jìn)一步加重法院的負(fù)擔(dān)。

在法院與當(dāng)事人一起推進(jìn)的旨在達(dá)成作為共同目的之判決的共同作業(yè)中，事實(shí)審中的釋明乃是基于法院的監(jiān)護(hù)機(jī)能，是形成判決基礎(chǔ)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在傳統(tǒng)訴訟中，法院通過釋明的方式使得當(dāng)事人請求、主張、舉證都顯得沒有那么困難[13]。雖然事實(shí)審中釋明權(quán)的行使方法多種多樣，但在辯論期日等事項(xiàng)中以口頭方式釋明為多?？陬^釋明容易給當(dāng)事人造成壓迫感，在本人訴訟中，當(dāng)事人往往難以當(dāng)場作出反應(yīng)，所以應(yīng)當(dāng)考慮其他適當(dāng)?shù)姆椒ㄓ枰耘浜蟍10]。因此，和律師訴訟相比，在本人訴訟中顯然更需要法官積極的釋明。此外，處分權(quán)主義下的釋明，比如提示訴的變更的釋明，表面上看與“當(dāng)事人決定審理對象”的民事訴訟大原則有所抵牾，但其實(shí)不然，這種釋明本質(zhì)上與“糾正不明確的釋明”非常接近，因此在事實(shí)審中超越訴訟標(biāo)的的框架提示訴的變更，也是可行的。從裁判實(shí)務(wù)來看，在按照合同關(guān)系提起的價(jià)款支付請求將因?yàn)榇頇?quán)不存在而導(dǎo)致合同效力待定的時(shí)候，如果可以通過請求侵權(quán)損害賠償而得以救濟(jì)，便可以行使釋明權(quán)提示當(dāng)事人進(jìn)行訴的追加型變更。若非如此，形式上裁判已然終結(jié)，但社會(huì)糾紛仍然未決，訴訟資料也沒法再利用，訴訟數(shù)度繼續(xù)也并非全無可能。這種做法旨在一次性解決社會(huì)糾紛[14]。

法官行使釋明權(quán)處理案件，尚需考慮如下方面：第一，釋明的目的與本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是基于真相并適當(dāng)?shù)亟鉀Q案件。法院向當(dāng)事人行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人收集提出資料，應(yīng)以查明真相并作出適當(dāng)判斷為目的，提出的訴訟資料也應(yīng)當(dāng)在口頭辯論中由雙方當(dāng)事人充分辯論[9]。第二，禁止法官與一方當(dāng)事人的訴訟代理人進(jìn)行個(gè)別交涉，與當(dāng)事人的協(xié)商內(nèi)容應(yīng)當(dāng)全部記錄在案。第三，通過分離事實(shí)審理前的承審法官與事實(shí)審理的承審法官，可以有效避免審理前的不適當(dāng)信息而損及裁判的公平。第四，法官釋明的對象包括所有可能想到的請求、主張與證據(jù)方法。但是，對于取得時(shí)效、消滅時(shí)效等援用不在法院釋明對象之內(nèi)。

四、結(jié)語

從理論上講，必須明確訴訟程序進(jìn)行的主導(dǎo)權(quán)由誰掌握、訴訟的基本構(gòu)架等問題。在一定意義上要堅(jiān)持雙方當(dāng)事人之間的對抗模式，讓事實(shí)審法官重拾正義女神的蒙眼布，站在公平無私的角度慎重合理作出判斷，這是解決糾紛的最優(yōu)選擇。但是，日本民事訴訟中當(dāng)事人以法官不行使釋明權(quán)為由提出上告的案例激增，說明事實(shí)審法官對釋明權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)更為積極有力。筆者認(rèn)為，事實(shí)審中的釋明只要是必要的，即使過度也無可厚非。具體來說，不管是消極的釋明還是積極的釋明，或者是糾正不明朗的釋明、補(bǔ)充訴訟資料的釋明、新提出訴訟材料的釋明以及提出證據(jù)的釋明，全部都應(yīng)盡可能積極地行使[15]。

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作者簡介：朱剛（1975—），男，漢族，重慶合川人，重慶市人民檢察院檢察委員會(huì)委員、檢察六部主任，全國檢察業(yè)務(wù)專家，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)兼職碩士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槊袷略V訟法、民商法。

（責(zé)任編輯：朱希良）