【摘? 要】我國《民法典》第三十三條規(guī)定的意定監(jiān)護制度，給予成年人自主選擇監(jiān)護人的權利，實為我國民法的一大進步。但從第三十三條并未規(guī)定任何程序性的生效要件就可以看出，我國的意定監(jiān)護極度缺乏公權力機關的監(jiān)督，這對被監(jiān)護人的人身利益和財產(chǎn)利益來說是十分不利的。因此我國的意定監(jiān)護制度仍有待完善。對此，筆者在探析《民法典》第三十三條存在的問題的基礎上，結合域外若干國家的制度經(jīng)驗，嘗試提出我國的意定監(jiān)護制度可以完善的方向和借鑒的地方。

【關鍵詞】意定監(jiān)護;生效要件;程序;公權力監(jiān)督

1.我國《民法總則》中對意定監(jiān)護生效條件的規(guī)定

1.1對《民法典》第三十三條的解讀

依據(jù)我國《民法典》第三十三條①規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬或者其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織訂立書面協(xié)議，確定其為監(jiān)護人，在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，由被監(jiān)護人自己選定的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。”結合合同法及相關司法解釋，該條文明確了有權設定意定監(jiān)護的主體為具有完全民事行為能力的成年人，監(jiān)護人主體為該成年人的近親屬以及其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織，意定監(jiān)護協(xié)議的內容在當事人意思表示一致的基礎上才發(fā)生法律效力，且相關的約定內容不能違反法律的強制性規(guī)定、社會公共利益，以及社會公德的基本要求。②除了實質內容應當合法和正當外，在形式上也必須是書面形式。意定監(jiān)護協(xié)議的生效時間和條件即該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力。

由此我們可以得出意定監(jiān)護協(xié)議生效的實體要件，是具有完全民事行為能力的成年人喪失或者部分喪失民事行為能力。我國雖然沒有禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告制度，但存在無民事行為能力以及限制民事行為能力的宣告制度，即這種宣告是意定監(jiān)護得以生效的前置程序。③但在程序要件方面，我國法律規(guī)定存在缺失?？赡苡腥藭岢鍪恰皶妗笔浅绦蛞窃诘谌龡l中“書面”是協(xié)議訂立時的要求，即采用書面形式訂立意定監(jiān)護協(xié)議是協(xié)議成立的要件，而非協(xié)議的生效要件。因此，在這樣一個涉及民事主體人身和財產(chǎn)利益的協(xié)議條款中，我國法律法規(guī)并未規(guī)定任何程序性生效要件。

1.2存在的問題

筆者認為，程序方面生效要件簡單來講，即必須要加入對意定監(jiān)護協(xié)議的審查和登記，即要使國家公權力在意定監(jiān)護協(xié)議生效之前介入進行監(jiān)督。因為在國家公權力監(jiān)督缺失的情況下，容易造成以下問題：

（1）無法保證協(xié)議的持續(xù)真實有效。第一，能夠設定意定監(jiān)護的主體是具有完全民事行為能力的成年人，通常情況下，我們一般默認年滿十八周歲的成年人均具有完全民事行為能力。但是在設定意定監(jiān)護協(xié)議時，如果沒有進行事先的登記和審查，沒有公權力的介入，那么我們無法保證其一定具有完全的民事行為能力，無法保證監(jiān)護協(xié)議的真實性。我國有無民事行為能力以及限制民事行為能力的宣告制度，但并不存在完全民事行為能力的宣告制度，因為我們推定年滿十八周歲的成年人均具有完全民事行為能力。筆者認為在訂立協(xié)議時的推定是可行的，因為合同遵循意思自治原則，也注重交易的效率和便捷，雖然意定監(jiān)護協(xié)議不是一個純粹的交易，但是訂立時就要求進行民事行為能力的鑒定，極易對國家造成不必要的負擔，也會減損意定監(jiān)護制度存在的意義。況且訂立協(xié)議之后并非即時生效，并不會實際影響將來被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)利益。因此此點的影響不是很大。

第二，從意定監(jiān)護協(xié)議設立到生效之間必定會有一個時間區(qū)間，短則幾天，長則幾十年。在較長的時間區(qū)間中間，意定監(jiān)護人的條件在這段時間內可能已經(jīng)發(fā)生變化，不再滿足與被監(jiān)護人訂立協(xié)議時所設置的條件，那么之前確定的意定監(jiān)護人也就理所應當喪失監(jiān)護人的資格，該意定監(jiān)護協(xié)議也應當不生效。但是在缺乏公權力監(jiān)督的情況下，沒有哪一個環(huán)節(jié)可以在協(xié)議生效時對意定監(jiān)護人的資格進行再一次的審查和核實，也就無法保證該監(jiān)護協(xié)議在生效時還具有設立時所具有的維護被監(jiān)護人利益的意義。④

（2）? 無法全面切實地保障被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權利。現(xiàn)行《民法典》中對意定監(jiān)護救濟措施的規(guī)定，只存在于第三十六條中，該條規(guī)定了撤銷監(jiān)護人的情形（此處的監(jiān)護人包括意定監(jiān)護人），即監(jiān)護人嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為、監(jiān)護人的行為導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)以及出現(xiàn)其他監(jiān)護人嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益等情形。可向人民法院提起撤銷監(jiān)護人訴訟的具體人員，主要包括三類：第一類為被監(jiān)護人其他依法具有監(jiān)護資格的人，第二類為村民（居民）委員會等村民自治組織以及學校、醫(yī)療機構等公益組織，第三類為政府部門中的民政部門。⑤其中民政部門的申請權后置于有關個人和組織，但我們從整體看，不難發(fā)現(xiàn)撤銷監(jiān)護人訴訟的提起依賴于以上三類人員的起訴，也就是說即使被監(jiān)護人身心健康、財產(chǎn)權利等收到意定監(jiān)督人的損害，只要相關人員不起訴，法院就無法撤銷意定監(jiān)護人的監(jiān)護資格。因此在只有第三十六條救濟規(guī)定的情況下，缺少了在相關人員怠于行使該項權利時對被監(jiān)護人利益的維護途徑，無法及時、切實地維護被監(jiān)護人的合法權利。

（3）無法保障其他法定監(jiān)護人的合法權利。我們知道意定監(jiān)護制度的設置為了迎合我國社會的高齡化趨勢，增加了符合條件的成年人在自己喪失事務處理能力之后對自己監(jiān)護人的自主選擇權，這是從目的和愿景的角度來說的。我國法律雖未規(guī)定意定監(jiān)護和法定監(jiān)護的適用先后，但各國學說均贊同意定監(jiān)護制度優(yōu)先于法定監(jiān)護制度。我國臺灣地區(qū)學者指出，“立于尊重自己決定權之觀點，本人若已締結意定監(jiān)護契約時，則法院不受理選定法定監(jiān)護之申請，因此在結果上，成年監(jiān)護制度以一定監(jiān)護為主，法定監(jiān)護為輔?！雹尬覀儜斪鹬爻赡耆说淖灾鬟x擇權，但不排除成年人的原法定監(jiān)護人對其選擇有表達異議的權利。我國法律沒有對法定監(jiān)護人異議權作出任何相關的規(guī)定，因此一旦意定監(jiān)護協(xié)議成立必將優(yōu)先及取代法定監(jiān)護，則有可能損害其他法定監(jiān)護人的合法權利。

2.域外意定監(jiān)護制度中的公權力監(jiān)督

2.1英國：持續(xù)性代理權授予制度

英國的持續(xù)性代理權授予制度可以說是最典型的意定監(jiān)護制度。制度規(guī)定本人在有意思能力時，可以預先選定年滿18周歲而未受破產(chǎn)宣告的自然人或信托公司為代理人，并依法律規(guī)定與其訂立財產(chǎn)管理方面的代理契約。一旦本人喪失意思能力，由該代理人依照契約向英國保護法院申請登記，并通知利害關系人，利害關系人對該契約無異議或有異議而經(jīng)保護法院駁回確定，經(jīng)法院允準登記而發(fā)生效力。

雖然英國自1986年實施該制度至今也出現(xiàn)了若干問題，但是其對程序性生效要件的規(guī)定還是有一定借鑒意義的。一是代理權的授予必須具備法定書面形式。我國規(guī)定了意定監(jiān)護協(xié)議的訂立必須采用書面形式，但是是怎樣的書面形式，法律并未明確，如果只將“書寫下來”稱為書面，那么對于這樣一個涉及被監(jiān)護人將來人身和財產(chǎn)利益的協(xié)議就顯得太過隨意了。二是代理權授予契約必須向法院登記并經(jīng)裁定準許后才能產(chǎn)生法律效力。即本人喪失意思能力時，代理人依據(jù)契約向英國保護法院申請登記，并通知本人和近親屬，本人和近親屬對其登記聲明享有提出異議的權利。⑦這方面是我國立法所未做規(guī)定的地方，雖然在本人喪失意思能力之后再通知本人意義不大，但是通知近親屬筆者認為還是有必要的。如前文所說，法律有必要保護相關法定監(jiān)護人的合法權利，同時也是對意定監(jiān)護人資格的再一次審查。

2.2日本：意定監(jiān)護制度

日本的意定監(jiān)護制度，是指障礙者本人在具有完全判斷能力時，依自己的意思能力選任監(jiān)護人并與之訂立委托監(jiān)護合同，由本人將有關自己監(jiān)護事務的部分或全部代理權授予監(jiān)護人。在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發(fā)生后，合同生效。

其實質是一種公權力機關對任意監(jiān)護人實施監(jiān)督的任意代理制度。其生效要件為：一是合同必須經(jīng)過公證，并由法定機關進行登記;二是在本人的判斷能力衰退時，依本人、配偶、四親等以內的親屬或者被委托任意監(jiān)護的人請求，家庭法院選任監(jiān)督人后，合同才生效。⑧筆者認為，公證和登記都是對監(jiān)護合同的審查和監(jiān)督，在我國，有相關組織登記備案即可達到審查和監(jiān)督的效果，保證合同內容的真實有效性。監(jiān)督人監(jiān)督監(jiān)護人履行協(xié)議，并定期向法院提交監(jiān)護協(xié)議的履行情況的報告，如此規(guī)定可以有效防止意定監(jiān)護人濫用監(jiān)護人損害被監(jiān)護人的利益，但是相關享有提起撤銷監(jiān)護人訴訟的人員又怠于行使權利的情況，能夠讓法院定時地了解意定監(jiān)護人的監(jiān)護情況。在我國選任監(jiān)督人可以嘗試，或者直接由相關組織，例如民政部門，行使該監(jiān)督職能也能達到相應的效果。

2.3美國：永久性代理權授予制度

美國的《永久性代理權授予法》重點在于保護高齡者的財產(chǎn)。法律規(guī)定本人在意思能力健全時可以就本人財產(chǎn)管理事務的全部或部分訂立代理權授予契約，如果希望在意思能力喪失后仍然有效，代理人仍有代理權。在本人意思能力衰退的事實出現(xiàn)時，代理人仍有權繼續(xù)代理本人的監(jiān)護事務，但同時要受到本人親屬及法院的監(jiān)督。⑨

美國的代理權永久性的優(yōu)劣在此不多作評價，其相較于英國和日本的意定監(jiān)護制度，并未過多地強調公證、登記等程序方面的生效要件，但是強調了在本人意思能力衰退的事實出現(xiàn)后，代理人若繼續(xù)代理本人的監(jiān)護事務，本人的親屬及法院有對其監(jiān)督的權利。筆者認為我國《民法總則》第三十六條的規(guī)定事實上是賦予了被監(jiān)護人的部分近親屬監(jiān)督權的，但僅僅這樣還不充分，還應當賦予法院或是其他機關部門監(jiān)督的權利和職責以彌補相關人員怠于行使權利時的空檔。當然，像日本那樣選任監(jiān)督人對意定監(jiān)護人進行監(jiān)督則更方便法院的管理。

3.對我國意定監(jiān)護的啟示

3.1程序生效要件（公權力監(jiān)督）的必要性

（1）意定監(jiān)護制度關系被監(jiān)護人切身利益。監(jiān)護制度設立的宗旨就是為了被監(jiān)護人在喪失或者部分喪失民事行為時由自己選擇的監(jiān)護人來代理自己的相關事務。但是一旦意定監(jiān)護協(xié)議生效，被監(jiān)護人自身已經(jīng)不能獨立完成大多數(shù)或是全部的事務，需要依靠監(jiān)護人才能實現(xiàn)。并且監(jiān)護的對象不僅包括財產(chǎn)方面，還可能包括人身方面的事項，涉及到被監(jiān)護人生活的方方面面，與其切身利益息息相關。⑩因此一旦監(jiān)護人怠于行使監(jiān)護職責或者濫用監(jiān)護權侵害被監(jiān)護人的利益，缺少公權力監(jiān)督的后果是致命的。

（2） 意定監(jiān)護人范圍的任意性。我國《民法總則》第二十八條規(guī)定，法定監(jiān)護人的第一順位為配偶，第二順位為父母、子女，第三順位為其他近親屬，只有在上述順位的監(jiān)護人都無法滿足時，才可能由“其他愿意擔任監(jiān)護人的個人和組織”擔任監(jiān)護人，但是意定監(jiān)護制度則無此要求。我國《民法總則》第三十三條規(guī)定，能夠成為意定監(jiān)護人的是該成年人的近親屬和其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，從字面意義來看，只要能夠協(xié)商一致，成年人可以設立任何愿意擔任其監(jiān)護人的個人和組織作為未來的監(jiān)護人，其中血親關系較遠或不存在血緣關系的個人也是極有可能成為意定監(jiān)督人的。因此必須由公權力機關對意定監(jiān)護人的身份和資格進行審查和監(jiān)督，確保意定監(jiān)護協(xié)議生效時雙方的合意和監(jiān)護人身份的穩(wěn)定性。

（3）公權力具有威懾性和強制性。公權力的救濟更具有威懾性，若法律明文規(guī)定，監(jiān)護人濫用職權或者怠于行使職權的法律后果，會對大眾造成心理上的威懾，從而減少監(jiān)護缺失現(xiàn)象的產(chǎn)生。法律一旦規(guī)定了相應的法律后果，也會對意定監(jiān)護人產(chǎn)生一定的指引作用，引導意定監(jiān)護人依法依約履行監(jiān)護義務，減少其懈怠和濫用職權的可能性。由上文可以看出現(xiàn)行制度中第三人很難介入監(jiān)護人和被監(jiān)護人的關系中，因此公權力救濟比私力救濟能夠發(fā)揮更大的力量，有助于國家維護國民利益的目的的實現(xiàn)。

3.2建議的完善方向

（1）增加設立后和生效前的審查和登記制度。由于意定監(jiān)護涉及被監(jiān)護人切身利益，所以必須由公權力機關對意定監(jiān)護協(xié)議進行審查和監(jiān)督，諸多域外國家的意定監(jiān)護協(xié)議生效也必須以公正、申請或者登記為前提。筆者認為我國可以由政府民政部門承擔此審查和登記的職責，而且在設立后和生效前都需要進行。設立后主要對協(xié)議的內容進行審查，若協(xié)議存在違反法律強制性規(guī)定、社會公共利益和社會公德的內容，則協(xié)議無法生效;若內容真實有效，則進行登記以便于將來生效時進行二次審查和核對。生效前主要對意定監(jiān)護人的資格進行審查，關注監(jiān)護人在協(xié)議設立后到生效前這段時間內資格有無發(fā)生變化，與被監(jiān)護人的合意有無變動。這樣前后兩次審查可以最大程度地保證意定監(jiān)護協(xié)議生效時能夠真正維護被監(jiān)護人的權益。

（2）增加法定監(jiān)護人異議制度。我國可以效仿英國持續(xù)性代理權授予制度中的異議制度，成年人與其選擇的監(jiān)護人在訂立意定監(jiān)護協(xié)議之后需提交相關民政部門審查和登記，民政部門在審查通過之后應當通知該成年人的原第一和第二順位的法定監(jiān)護人，并且可以進行一個月左右的公告，在這段時間內法定監(jiān)護人及其他利害關系人有異議的話可以向民政部門提出，在民政部門審查異議不成立之后意定監(jiān)護協(xié)議才有將來生效的可能。

（3）提供便利的舉報途徑。由于法院遵循不告不理的原則，因此為防止監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的權益后無人知曉或無人起訴的情況，應當設置更為豐富的舉報途徑。因監(jiān)護人履行監(jiān)護的場合具有封閉性，第三十六條中規(guī)定的人員往往不能在第一時間掌握監(jiān)護人履行職責中的情況并及時向法院提起訴訟。反而某些與被監(jiān)護人無親屬關系的第三人，如被監(jiān)護人的家政服務人員等能及時了解侵害事實，法律可以賦予他們向民政部門等機關舉報的權利，在相關部門在對監(jiān)護人的失職行為進行調查之后再決定是否提起訴訟，若情況屬實，則應立即向法院提起撤銷監(jiān)護人資格的訴訟。

注釋

①《民法典》第三十三條規(guī)定，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責?！?/p>

②參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社第 2017版，第64頁。

③參見茆榮華：《〈民法總則〉司法適用與審判實務》，法律出版社第2017版，第 66頁。

④參見茆榮華：《〈民法總則〉司法適用與審判實務》，法律出版社第2017版，第 66頁。

⑤參見《民法總則》第36條第二款：“本條規(guī)定的有關個人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等?！?/p>

⑥參見王利明：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社第 2017版，第78-80頁。

⑦參見魏樹發(fā)：《成年人監(jiān)護制度的理念與立法選擇》，《福建師范大學學報》，2007年第3期，第85頁。

⑧參見魏樹發(fā)：《成年人監(jiān)護制度的理念與立法選擇》，《福建師范大學學報》，2007年第3期，第87頁。

⑨參見李霞：《意定監(jiān)護制度論綱》，《法學》，2011年第4期，第120頁。

⑩參見楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017版，第144-145頁。

參考文獻

[1]張新寶.《中華人民共和國民法總則》釋義[M].中國人民大學出版社， 2017. 63-65.

[2]王利明.《中華人民共和國民法總則》條文釋義[M].人民法院出版社， 2017. 78-80.

[3]茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實務[M].法律出版社， 2017. 66.

[4]王竹.《中華人民共和國民法總則》編纂對照表與條文釋義[M].北京大學出版社， 2017. 96-97.

[5]楊立新.《中華人民共和國民法總則》要義與案例解讀[M].中國法制出版社， 2017. 144-145.

[6]李霞.成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉向[J].中國法學，2015.（2）：199-219.

[7]李國強.我國成年監(jiān)護制度運行中的問題及其立法修改趨向[J].當代法學，2014.（6）：72-79.

[8]焦富民.民法總則編纂視野中的成年監(jiān)護制度[J].政法論叢，2015.12（6）：21-29.

[9]吳國平.論我國成年人意定監(jiān)護制度的構建[J].商丘師范學院學報，2010.26（4）：96-101.

[10]魏樹發(fā).成年人監(jiān)護制度的理念與立法選擇[J].福建師范大學學報，2007.（3）：81-89.

[11]李霞.意定監(jiān)護制度論綱[J].法學，2011.（4）：118-128.

[12]李霞.成年后見制度的日本法觀察——兼及我國的制度反思[J].法學論壇，2003.18（5）：88-95.

[13]胡淑芳，魏樹發(fā).試述英國新持續(xù)性代理權制度及其對我國構建意定監(jiān)護制度的啟示[J].大慶師范學院學報，2009.29（2）：79-82.

[14]李霞.中日成年監(jiān)護制度比較研究[J].山東社會科學，2005.（8）：80-83.

作者簡介：周晗蕾（1995.12-），女，漢族，江蘇昆山人，法學碩士，研究生在讀，研究方向為訴訟法學。