姚愔怡

摘要：共享經(jīng)濟(jì)下的新型用工關(guān)系一方面具有勞動關(guān)系的一些特征，另一方面也具有一些勞務(wù)關(guān)系的特點，在此情況下，勞動法無法對此類新型用工關(guān)系提供有效保護(hù)。借鑒發(fā)達(dá)國家對新型用工關(guān)系的規(guī)定，結(jié)合我國實際，在勞動者和勞務(wù)提供者間的灰色地帶，設(shè)立中間類型的主體，提供勞動法的有效保護(hù)，既能保障新型用工形式的靈活性，也能有效地保護(hù)新型用工關(guān)系中勞務(wù)提供者。

關(guān)鍵詞：共享經(jīng)濟(jì);網(wǎng)約車;用工關(guān)系;保護(hù)

近年來，隨著共享經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系倍受沖擊，傳統(tǒng)勞動關(guān)系的思維方式，沒有辦法從根本上解決目前新型用工關(guān)系的認(rèn)定及保護(hù)的問題。因此，現(xiàn)階段必須為這類新型用工關(guān)系建立新的認(rèn)定和保護(hù)框架。據(jù)考察，諸多發(fā)達(dá)國家在進(jìn)入共享經(jīng)濟(jì)時代后就試圖解決這一問題，并且經(jīng)過實踐后大多采取在勞動關(guān)系的勞動者與勞務(wù)關(guān)系的勞務(wù)提供者之間設(shè)立中間主體進(jìn)行保護(hù)，經(jīng)過實踐證明這是比較恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)路徑選擇。

一、國外關(guān)于新型用工關(guān)系保護(hù)的法律規(guī)制

（一）德國設(shè)立“類似雇員”主體

德國為適應(yīng)共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在發(fā)現(xiàn)對自雇者和雇員進(jìn)行二分法無法解決現(xiàn)實中諸多問題后，決定引入第三種分類來區(qū)分經(jīng)濟(jì)雇傭者，以及區(qū)分與經(jīng)濟(jì)雇傭者有一些相識度的群體，這個群體中的一些個人能夠受到勞動法的保護(hù)，我們將這種群體稱為“類似雇員”。所以，德國形成了新的分類方式，即第一種分類是對勞動者進(jìn)行傾斜性保護(hù);第二種是對“類似雇員”的部分行為進(jìn)行保護(hù);第三種則不對自主行為以外的自營人員提供任何保護(hù)。此外，在“從屬性”特征方面，德國將人格從屬性作為確定勞動關(guān)系的關(guān)鍵性因素，此外，將經(jīng)濟(jì)從屬型也納入到這一范圍內(nèi)，當(dāng)表現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)從屬性時，就歸納到“類似雇員”之中。德國在《集體合同法》中對“類似雇員”進(jìn)行了規(guī)定，即只要具有雇傭關(guān)系，就應(yīng)該受到法律保護(hù)，具體而言：1.雇傭者必須獨立完成合同規(guī)定的任務(wù);2.一般情況下，將收入的一半作為個人利用進(jìn)行支付。此外，《集體合同法》中規(guī)定由勞動法院來處理“類似雇員”與合同另一方當(dāng)事人之間的糾紛;“類似雇員”與雇員在最低限度的年假以及公共假日方面享有完全相同的待遇;最后，“類似雇員”在種族、性別等方面受到非歧視保護(hù)。

在最高法院對Eismann的審判中，加盟店不被認(rèn)定為勞動者，但是加盟店對于總店而言其具有一定的經(jīng)濟(jì)從屬性，應(yīng)該受到保護(hù)，所以法院將其劃分到“類似雇員”中對其進(jìn)行保護(hù)。

（二）加拿大設(shè)立“依賴型承攬人”主體

對于共享經(jīng)濟(jì)下用工關(guān)系的認(rèn)定，加拿大采取設(shè)立“依賴型承攬人”主體的方式，這一主體介于雇員和獨立承攬人之間，具體而言，依賴型承攬人是指對其他人有經(jīng)濟(jì)方面的依賴，向其他人提供勞務(wù)，以此方式來獲得報酬的個人，無論是否擁有工具、簽署了勞動合同，其性質(zhì)都是雇員。在Drew Oliphant Professional Corporation v.Harrison案中，法官在審判時依據(jù)的是此人是否對他人具有經(jīng)濟(jì)上的依賴性，即雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是否存在持續(xù)性，雙方當(dāng)事人之間是否簽署了具有依賴關(guān)系的合同。除外，司法實踐中“80% 的收入標(biāo)準(zhǔn)”也是法官在進(jìn)行判斷此人是否有經(jīng)濟(jì)依賴性的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一個勞動者所提供的80% 的工作都是來自同一個委托人時，法官就會認(rèn)定此勞動者在經(jīng)濟(jì)方面具有依賴性。所以，在此規(guī)定下，依賴型承攬人能夠受到集體談判立法的有效保護(hù)，不僅如此，依賴型承攬人在合同終止的時候還擁有獲得提前通知的權(quán)利。

從上文可知，各國類似勞動者的中間主體，一方面在人格從屬性方面比勞動者要弱，另一方面在經(jīng)濟(jì)從屬性方面要比勞務(wù)提供者強(qiáng)。我國共享經(jīng)濟(jì)下的新型用工形式就是類似這樣的中間主體，比如：以網(wǎng)約車為例，駕駛員使用是自己的車輛，在運營中擁有較強(qiáng)的自主性，可以自主選擇接什么樣的訂單，根據(jù)“從屬性”中“勞動管理”的本質(zhì)來判斷，網(wǎng)約車駕駛員與平臺之間不存在勞動關(guān)系，但是，網(wǎng)約車駕駛員的收入直接受到網(wǎng)約車平臺的控制，此外，網(wǎng)約車平臺的業(yè)務(wù)評價體系、業(yè)務(wù)規(guī)范規(guī)定對網(wǎng)約車駕駛員而言又是一種監(jiān)督，因此，網(wǎng)約車駕駛員與平臺之間的關(guān)系既有勞動關(guān)系的特征，又有勞務(wù)關(guān)系的特征。針對網(wǎng)約車駕駛員這樣的主體，應(yīng)該將其定位為中間類型主體，即“類似勞動者”。而根據(jù)上文西方發(fā)達(dá)國家關(guān)于中間類型主體的規(guī)定與保護(hù)可知，我國必須開辟新的法律篇章，對新型用工關(guān)系進(jìn)行有效的保護(hù)。

二、共享經(jīng)濟(jì)下新型用工關(guān)系保護(hù)的現(xiàn)實條件

首先，通過對理論的研究與分析可知，我國目前無足夠的法學(xué)理論基礎(chǔ)來支撐對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的擴(kuò)充。我國勞動法對勞動關(guān)系保護(hù)的正當(dāng)性與新型用工關(guān)系保護(hù)正當(dāng)性有所不同。具體而言，之所以保護(hù)勞動關(guān)系中的勞動者，是因為勞動者將肉體和精神全部都投入到了勞動給付中，放棄了對勞動行為的處置，如果雇主在雇傭勞動者時，不對其在控制和指揮上進(jìn)行限制，那么很有可能會變?yōu)閷趧诱叩呐郏罱K將勞動關(guān)系變?yōu)榕坳P(guān)系，所以，必須對勞動者進(jìn)行傾斜性保護(hù)。新型用工關(guān)系中的勞務(wù)提供者有一定的自治性與靈活性，勞務(wù)提供者不會喪失對勞動行為的處置權(quán)利，不會面臨被雇主奴役的風(fēng)險，但是我們依然要對其進(jìn)行有效保護(hù)，是因為新型的用工形式會增大勞務(wù)提供者的就業(yè)風(fēng)險，進(jìn)而損害勞務(wù)提供者的權(quán)利。若擴(kuò)大勞動者概念的范圍，那么勞動關(guān)系體系中將會同時存在兩個完全不同的保護(hù)目標(biāo)，這就違背了法律的一致性，也加大了保護(hù)的難度，顯然是不可取的。

其次，通過對立法基礎(chǔ)的研究與分析可知，我國目前并不具備足夠立法基礎(chǔ)來對勞動關(guān)系擴(kuò)大化進(jìn)行立法。若將勞動關(guān)系擴(kuò)大化，那么經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性就全都要納入到勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，但是，目前我國沒有關(guān)于經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性認(rèn)定內(nèi)容的法律規(guī)定?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中規(guī)定 “勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的一部分” “受用人單位的勞動管理”，這些規(guī)定都只是人格從屬性的體現(xiàn)。所以，只要我國的法律與司法實踐沒有對經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋，而只是強(qiáng)調(diào)人格從屬性中指揮與控制要素的重要性，那么新型用工形式就無法被納入到勞動關(guān)系的范圍中。

面對發(fā)展迅速的共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，若固守傳統(tǒng)的勞動法觀念，那么就會讓新型用工形式完全脫離在勞動法的保護(hù)之外，讓大量的新型就業(yè)者面臨著巨大的就業(yè)風(fēng)險，長此以往，一定會嚴(yán)重影響新型用工形式的發(fā)展，最終阻礙我國社會經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。所以，借鑒西方發(fā)達(dá)國家的做法，再結(jié)合我國具體實踐，本文認(rèn)為應(yīng)該在勞動關(guān)系中的勞動者與勞務(wù)關(guān)系中的勞務(wù)者之間，增加中間類型的經(jīng)濟(jì)依賴型勞務(wù)提供者，對其進(jìn)行保護(hù)，以此來更好的適應(yīng)目前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新需要。

三、共享經(jīng)濟(jì)下新型用工關(guān)系保護(hù)的措施

面對位于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的新型用工形式勞務(wù)提供者，如果要對其進(jìn)行有效保護(hù)，就應(yīng)在勞動者與勞務(wù)提供者間設(shè)立中間類型的主體，即經(jīng)濟(jì)依賴型的勞務(wù)提供者主體，對于經(jīng)濟(jì)型的勞務(wù)提供者的保護(hù)措施應(yīng)包括以下幾個方面。

（一）保障收入的穩(wěn)定

經(jīng)濟(jì)依賴型勞務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)收入僅為某一個企業(yè)提供，而經(jīng)濟(jì)收入是經(jīng)濟(jì)依賴型勞務(wù)提供者的生存之本，并且共享經(jīng)濟(jì)下的新型用工形式更加碎片化和靈活化，所以對于經(jīng)濟(jì)依賴型勞務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)收入支付制度就更應(yīng)該有法律方面的保障，以此保證這類勞務(wù)提供者能夠獲得較為穩(wěn)定的收入。以網(wǎng)約車為例，應(yīng)當(dāng)要求網(wǎng)約車平臺將網(wǎng)約車駕駛員應(yīng)該獲得的訂單費用及時、足額地打入駕駛員的個人賬戶中，并簡化駕駛員提取訂單費用的過程。此外，網(wǎng)約車平臺還應(yīng)該制定補(bǔ)貼政策，此外還要保障網(wǎng)約車駕駛員的休息權(quán)。

（二）擴(kuò)大社會保險的覆蓋

新型用工形式下的從業(yè)者面臨著更大的就業(yè)風(fēng)險，所以，將社會保險制度進(jìn)行有效普及是非常必要的?，F(xiàn)階段的五項社會保險中，網(wǎng)約車駕駛員目前只能以“靈活就業(yè)人員”的身份自己去購買養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，而工傷保險、失業(yè)保險、生育保險都沒有被覆蓋到。2017年3月9日人力資源社會保障部辦公廳頒布的《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的通知》中規(guī)定“人社部門要圍繞項目參保模式，推進(jìn)政策、管理服務(wù)創(chuàng)新，為靈活就業(yè)人員、共享經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的參保管理工作積累經(jīng)驗?！?所以，現(xiàn)如今我國政府已經(jīng)開始重視新業(yè)態(tài)下的用工制度，并且希望對依賴型勞務(wù)提供者提供法律保護(hù)，以此降低其就業(yè)風(fēng)險。以網(wǎng)約車為例，我國政府在制定靈活就業(yè)人員參加失業(yè)保險和工傷保險的制度時，就應(yīng)該盡快將靈活就業(yè)人員也納入到覆蓋的保護(hù)范圍之中。

（三）終止合同獲得事前通知的權(quán)利

對于網(wǎng)約車平臺而言，平臺有權(quán)利終止駕駛員接入軟件服務(wù)，但是在實踐中，很多網(wǎng)約駕駛員把開網(wǎng)約車當(dāng)作自己的主要經(jīng)濟(jì)來源，所以，如果網(wǎng)約車平臺想要終止與駕駛員的合同，平臺就應(yīng)該在此之前給予網(wǎng)約車駕駛員合理的通知期限，這樣才能避免平臺在單方面進(jìn)行合同終止時給駕駛員帶來的喪失收入來源的巨大風(fēng)險。如果網(wǎng)約車平臺不履行提前通知的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)約車駕駛員適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

在共享經(jīng)濟(jì)的影響之下，不僅是網(wǎng)約車，還會出現(xiàn)越來越多的更具有靈活性的新型用工形式，此外，共享經(jīng)濟(jì)還會推動用工管理的松散化。借鑒發(fā)達(dá)國家對于新型用工關(guān)系的規(guī)定，同時結(jié)合我國實際，本文認(rèn)為應(yīng)突破原先勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的二分法保護(hù)模式，在二者之間設(shè)立中間主體，即經(jīng)濟(jì)依賴型勞務(wù)提供者，然后對這一中間主體提供專門的保護(hù)，這樣既能夠保障共享經(jīng)濟(jì)下新型用工形式的靈活性，也可以對新型用工關(guān)系中的勞務(wù)提供者進(jìn)行有效保護(hù)，可謂是兩全其美。

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（作者單位：汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)生處）