摘 要：實(shí)踐層面的智慧金融正如火如荼地發(fā)展，但是在中國(guó)現(xiàn)有法律框架下，智慧金融在公法上存在監(jiān)管困境，在私法上其所涉及的科技公司和金融服務(wù)機(jī)構(gòu)兩大主體都存在歸責(zé)不足的問題，且智慧金融的私法責(zé)任問題往往被忽視。為了建構(gòu)智慧金融主體的私法責(zé)任，對(duì)于科技公司，法律應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論為依據(jù)確立其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，同時(shí)采取動(dòng)態(tài)體系論的立法模式設(shè)立科技公司風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的一般條款。對(duì)于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)，從解釋論出發(fā)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)金融消費(fèi)者或投資者承擔(dān)信義義務(wù)，但該問責(zé)方式有過于簡(jiǎn)化責(zé)任歸屬的弊端;從立法論出發(fā)，在科技公司提供的智慧金融產(chǎn)品符合高級(jí)人工智能標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以考慮基于“所有權(quán)”與“控制權(quán)”分離的理論讓金融服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)有限責(zé)任。

關(guān)鍵詞： 智慧金融;風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任;金融科技公司;金融服務(wù)機(jī)構(gòu)

作者簡(jiǎn)介： 丁鳳玲，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法（E-mail：dingfengling99@163.com，江蘇 南京 210093）。

基金項(xiàng)目： 國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)”（18VHJ002）

中圖分類號(hào)： D913? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

文章編號(hào)： 1006-1398（2020）05-0090-11

當(dāng)前社會(huì)正處于以人工智能為代表的第四次工業(yè)革命時(shí)期，科技正在改變?nèi)祟惿鐣?huì)的生活方式，重塑法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系。 科技賦能以助力傳統(tǒng)行業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)也逐漸成為各行各業(yè)的熱點(diǎn)話題。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心。金融領(lǐng)域集結(jié)著社會(huì)最頂尖的人才，反映著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最新動(dòng)態(tài)，是評(píng)價(jià)一國(guó)營(yíng)商環(huán)境的重要指標(biāo)。與其他行業(yè)相比，一貫重視數(shù)據(jù)分析、信息披露與技術(shù)發(fā)展的金融業(yè)，就最先加入了探索科技賦能路徑的隊(duì)伍。在金融技術(shù)創(chuàng)新的驅(qū)動(dòng)下，中國(guó)也在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代實(shí)現(xiàn)了諸多彎道超車，最為典型的代表就是“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的發(fā)展。以第三方支付、P2P借貸和股權(quán)眾籌為代表性業(yè)態(tài)的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融， 給中國(guó)帶來(lái)了金融的大眾化，提高交易效率與優(yōu)化資源配置 的同時(shí)，擴(kuò)展了交易可能性邊界，提供了新的投融資渠道。 如今蓬勃發(fā)展的“人工智能+金融”與“區(qū)塊鏈+金融”正在掀起新一輪的金融模式變革。為了能夠在新時(shí)代繼續(xù)保有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，準(zhǔn)確把握新時(shí)代的金融發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是未來(lái)中國(guó)金融業(yè)的重要任務(wù)。

智慧金融是金融科技的產(chǎn)物，智慧金融的誕生能夠在很大程度上解決中國(guó)金融領(lǐng)域?qū)I(yè)人才不足的問題，助力中國(guó)社會(huì)邁入數(shù)字經(jīng)濟(jì)新時(shí)代。然而，智慧金融奉行的是實(shí)踐先行的發(fā)展邏輯，智慧金融所可能引發(fā)的法律問題，包括公法上的監(jiān)管與私法責(zé)任的確定，都是實(shí)踐中亟需解決的問題。諸如，現(xiàn)行法是否足以應(yīng)對(duì)智慧金融的法律調(diào)整需求，或者如何從解釋論和立法論層面完善智慧金融所產(chǎn)生的法律問題，都是理論研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注的話題。由于中國(guó)的金融法思維重監(jiān)管，所以理論上有關(guān)智慧金融的討論多從公法角度切入。有關(guān)“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的研究多從風(fēng)險(xiǎn)控制難題出發(fā)， 強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管制度的健全 與金融消費(fèi)者的保護(hù)。 有關(guān)“區(qū)塊鏈+金融”的研究多結(jié)合區(qū)塊鏈的原理分析， 就區(qū)塊鏈的應(yīng)用場(chǎng)景，例如比特幣、智能合約、供應(yīng)鏈金融，討論區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律屬性， 區(qū)塊鏈金融所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)， 如何完善區(qū)塊鏈金融的監(jiān)管制度 以及如何“以鏈治鏈”利用區(qū)塊鏈技術(shù)完善金融監(jiān)管 等問題。有關(guān)“人工智能+金融”的研究尚未體系化，研究成果多圍繞具體的應(yīng)用場(chǎng)景展開，例如智能化資管業(yè)務(wù)的監(jiān)管， 智能投顧的監(jiān)管等。 然而，除了存在監(jiān)管等公法關(guān)系問題，智慧金融所涉及的科技公司和金融服務(wù)機(jī)構(gòu)還存在與用戶所形成的私法關(guān)系，該關(guān)系對(duì)于構(gòu)建體系化的智慧金融法律制度具有重要作用，卻經(jīng)常被忽視。有鑒于此，本文將在分析智慧金融所可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)分析智慧金融的私法責(zé)任問題。

一 風(fēng)險(xiǎn)的泛化：智慧金融的監(jiān)管困境與私法歸責(zé)不足

所謂的智慧金融（AI Finance， Smart Finance）又被稱為智能金融，它其實(shí)是金融科技（FinTech）的目標(biāo)，而金融科技是一種手段。目前尚未有關(guān)于金融科技的準(zhǔn)確定義，金融穩(wěn)定理事會(huì)將其界定為金融服務(wù)中的技術(shù)創(chuàng)新，它能夠形成對(duì)金融服務(wù)提供產(chǎn)生重要影響的新的業(yè)務(wù)模式、應(yīng)用、流程或產(chǎn)品。 金融科技包括通過互聯(lián)網(wǎng)提供金融服務(wù)或產(chǎn)品的創(chuàng)新性業(yè)務(wù)模式，和使用深度學(xué)習(xí)、人工智能、區(qū)塊鏈等的創(chuàng)新性科技。 目前的金融科技主要被運(yùn)用于金融機(jī)構(gòu)提供的金融服務(wù)中，其應(yīng)用場(chǎng)景包括股票自動(dòng)交易系統(tǒng)、高頻交易、程序化交易、智能投資顧問、智能合約、自動(dòng)結(jié)算、第三方支付、智能金融代理 等。就技術(shù)而言，智慧金融的代表性類型包括“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)+金融”“區(qū)塊鏈技術(shù)+金融”“人工智能技術(shù)+金融”。作為金融科技的最終目標(biāo)，智慧金融的應(yīng)用將覆蓋金融的全方面，騰訊發(fā)布的《智慧金融白皮書》中所提出的智慧金融圖景就包括智能支付、智能理財(cái)、智能銀行、智能證券、智能保險(xiǎn)等。

自科技賦能金融伊始，金融就一直在經(jīng)歷雙重發(fā)展運(yùn)動(dòng)，包括積極面和消極面。積極面的智慧金融改變金融生態(tài)，助力人類邁向了數(shù)字經(jīng)濟(jì)新時(shí)代，消極面的智慧金融則使金融風(fēng)險(xiǎn)泛化，金融在科技的加持下屢屢逃脫監(jiān)管，獲得監(jiān)管套利，損害金融穩(wěn)定。 不過，簡(jiǎn)單地主張金融具有風(fēng)險(xiǎn)，并不能為金融的立法提供完整的思路，甚至可能提出矯枉過正的制度建議。正確認(rèn)識(shí)智慧金融與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系，是確定法律調(diào)整智慧金融思路的第一步。

（一）金融制度是風(fēng)險(xiǎn)的制度化產(chǎn)物

金融制度本身就是風(fēng)險(xiǎn)的制度化產(chǎn)物。金融既追求風(fēng)險(xiǎn)又制造風(fēng)險(xiǎn)，金融法本質(zhì)上是關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的法律。風(fēng)險(xiǎn)的制度化指的就是將制度作為允許風(fēng)險(xiǎn)存在同時(shí)控制風(fēng)險(xiǎn)的手段。仔細(xì)分析金融的本質(zhì)，我們不難發(fā)現(xiàn)，金融是投機(jī)分子的主要活動(dòng)場(chǎng)所。1950年2月，北京證券交易所重新設(shè)立，參與交易的主要是以前的投機(jī)倒把分子，買空賣空，具有很大的投機(jī)性，至1952年10月，北京證券交易所被政府宣告關(guān)閉。 1984年上海飛躍音響公司首次發(fā)行股票后，緊隨而來(lái)的就是股票掮客利用優(yōu)勢(shì)倒買倒賣。當(dāng)前的金融市場(chǎng)本質(zhì)上也依然是投機(jī)行為?！肮墒杏酗L(fēng)險(xiǎn)，投資需謹(jǐn)慎”是每一個(gè)進(jìn)入證券市場(chǎng)的投資者都會(huì)被提醒的事項(xiàng)。

投機(jī)或者說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)本身是金融實(shí)現(xiàn)獲利的前提，風(fēng)險(xiǎn)作為金融高收益的對(duì)價(jià)，支撐了金融暴利的正當(dāng)性。因此，允許風(fēng)險(xiǎn)存在是金融制度設(shè)計(jì)的基本前提，違背該基本前提的金融制度設(shè)計(jì)與其說(shuō)是控制金融風(fēng)險(xiǎn)的制度，不如說(shuō)是扼殺金融的規(guī)則。當(dāng)然，承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)不是金融制度的根本目的，如何控制風(fēng)險(xiǎn)的程度才是金融制度的核心。也是因?yàn)槿绱耍鹑诘囊幌盗兄贫炔艜?huì)以風(fēng)險(xiǎn)防控為直接表現(xiàn)。諸如信息披露制度、禁止內(nèi)幕交易制度、禁止操控市場(chǎng)制度等都是以完善風(fēng)險(xiǎn)防控為基礎(chǔ)允許風(fēng)險(xiǎn)存在。然而，當(dāng)前的許多理論文章都傾向于闡述與分析金融所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，往往忽視了風(fēng)險(xiǎn)對(duì)金融發(fā)展的正面作用，容易得出背離金融發(fā)展的結(jié)論，值得商榷。因此，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)金融與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的第一步是厘清風(fēng)險(xiǎn)對(duì)金融的重要性。

（二）智慧金融所存在的制度性風(fēng)險(xiǎn)

不過，相比于承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)的存在，如何控制風(fēng)險(xiǎn)往往才是制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)與難題。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)被制度化后，一旦制度存在明顯漏洞，風(fēng)險(xiǎn)的制度化就會(huì)轉(zhuǎn)換為制度性風(fēng)險(xiǎn)。這也是風(fēng)險(xiǎn)與金融的第二層關(guān)系，簡(jiǎn)而言之就是金融可能引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。金融存在風(fēng)險(xiǎn)是常識(shí)，智慧金融導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)泛化、頻發(fā)也已基本達(dá)成共識(shí)。例如，依托于快速自動(dòng)交易算法的高頻交易能夠在短時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生較大的價(jià)格和交易量的波動(dòng)性，從而制造自我實(shí)現(xiàn)的漲跌，加劇市場(chǎng)波動(dòng)，甚至導(dǎo)致市場(chǎng)“閃崩” 。此外，高頻交易還衍生了包括“幌騙”（spoofing）和“塞單”（Quote Stuffing）在內(nèi)的新型市場(chǎng)操縱形態(tài)。 智能投資顧問使金融消費(fèi)者或投資者依賴于完全相同或類似的算法，可能出現(xiàn)“羊群行為”，即大量金融消費(fèi)者或投資者都作出相同的投資決策，進(jìn)而加劇市場(chǎng)波動(dòng)。具有不可篡改與自動(dòng)執(zhí)行的智能合約雖然有利于保障交易安全、降低交易成本，但也存在執(zhí)行欠缺靈活性、 可能存在編程漏洞、合約條款解釋困境 等技術(shù)與法律風(fēng)險(xiǎn)。程序化交易與股票自動(dòng)交易系統(tǒng)則都可能會(huì)出現(xiàn)交易系統(tǒng)故障的風(fēng)險(xiǎn)。以去中心化為特征的區(qū)塊鏈金融挑戰(zhàn)了以中心化為監(jiān)管對(duì)象的法律體系，存在制度失靈風(fēng)險(xiǎn)。

歸結(jié)而言，智慧金融主要存在五大風(fēng)險(xiǎn)。第一，技術(shù)失靈風(fēng)險(xiǎn)。人工智能產(chǎn)品與服務(wù)本身也依賴于人為設(shè)計(jì)，只要有人為因素存在，就無(wú)法完全避免技術(shù)毫無(wú)破綻，編程本身存在漏洞而遭受黑客的惡意攻擊的情況不論是現(xiàn)在還是未來(lái)都不會(huì)罕見。第二，算法黑箱、歧視等風(fēng)險(xiǎn)。在智慧金融服務(wù)中，算法是底層技術(shù)，而算法運(yùn)用的是金融消費(fèi)者與投資者往往無(wú)法理解的專業(yè)化的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言，因程序員或科技公司的偏好而產(chǎn)生價(jià)格歧視、性別歧視、種族歧視等問題也是智慧金融需要應(yīng)對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。第三，數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)。數(shù)據(jù)是智慧金融的基礎(chǔ)設(shè)施，然而“數(shù)據(jù)投毒”（加入偽裝數(shù)據(jù)、惡意樣本等）、“數(shù)據(jù)異?！保ㄋ惴ㄟ\(yùn)行階段出現(xiàn)數(shù)據(jù)錯(cuò)亂）、“數(shù)據(jù)泄露”（智慧金融的數(shù)據(jù)被非法盜用、篡改、售賣）等諸如此類的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常發(fā)生，其對(duì)智慧金融所帶來(lái)的危害可能是毀滅性的。第四，系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。智慧金融以綜合、交叉為基本特征，在智慧金融體系中，金融風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性加大、負(fù)外部性增強(qiáng)、金融系統(tǒng)的聯(lián)系更廣，這就意味著，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)失控，就極有可能出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。第五，制度性風(fēng)險(xiǎn)。與技術(shù)、算法、數(shù)據(jù)、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)不同的是，制度性風(fēng)險(xiǎn)源于法律制度，制度性風(fēng)險(xiǎn)是本文重點(diǎn)解決的問題。制度性風(fēng)險(xiǎn)源于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論由德國(guó)社會(huì)學(xué)家貝克提出。他主張風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的出現(xiàn)源于制度，“公司（生產(chǎn)者）、政策制定者和專家結(jié)成聯(lián)盟制造了當(dāng)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，然后再制造一套話語(yǔ)在事后推卸自己的責(zé)任。”“安全和預(yù)防性法規(guī)并沒有充分建立，即使有，它們也不過是一紙空文……”貝克用“有組織地不負(fù)責(zé)”來(lái)揭示制度所制造的風(fēng)險(xiǎn)。“有組織地不負(fù)責(zé)任”正是智慧金融最大的風(fēng)險(xiǎn)。

既然智慧金融的核心要義是算法決策，那么智慧金融的參與主體至少包括金融服務(wù)機(jī)構(gòu)與科技公司。科技公司在智慧金融中所扮演的角色是向金融服務(wù)機(jī)構(gòu)提供技術(shù)支持或產(chǎn)品的主體，這類公司正是當(dāng)前金融制度性風(fēng)險(xiǎn)的主要制造者，是金融科技以及未來(lái)智慧金融需要重點(diǎn)關(guān)注的主體?？萍脊纠@過了現(xiàn)存的金融體系直接接觸了用戶。但在中國(guó)現(xiàn)行的金融監(jiān)管模式下，即機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式，科技公司并不在金融監(jiān)管框架下。另外，雖然中國(guó)金融混業(yè)監(jiān)管已成為趨勢(shì)，2017年7月中央也設(shè)立了國(guó)務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)，2018年3月銀監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)更是合并為銀保監(jiān)會(huì)，但是“一委一行兩會(huì)”的存在還是標(biāo)志著中國(guó)實(shí)行的是分業(yè)經(jīng)營(yíng)。而科技公司的業(yè)務(wù)范圍涉及各個(gè)領(lǐng)域，以混業(yè)經(jīng)營(yíng)為特征，這也對(duì)中國(guó)金融監(jiān)管模式發(fā)起了挑戰(zhàn)?？偟膩?lái)說(shuō)，科技公司繞過了現(xiàn)有金融體系，以技術(shù)參與的方式在給金融發(fā)展帶來(lái)技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)、操作性風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的情況下，逃脫了金融監(jiān)管體系，實(shí)現(xiàn)了“不負(fù)責(zé)任”，這就是智慧金融中科技公司在監(jiān)管層面所存在的制度性風(fēng)險(xiǎn)。該風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者為全社會(huì)成員，其結(jié)果就是智慧金融下的風(fēng)險(xiǎn)泛化。

科技公司以技術(shù)參與的方式進(jìn)入金融領(lǐng)域，就科技公司自身而言，這只是其營(yíng)業(yè)行為的外在表征，因此，如果私法能夠具備相應(yīng)的規(guī)范，那么科技公司雖然能夠脫離金融監(jiān)管體系，但其仍然會(huì)因?yàn)槭艿剿椒ǖ目霖?zé)，而磨滅其“不負(fù)責(zé)任”的可能性。然而，對(duì)于科技公司提供的股票自動(dòng)交易系統(tǒng)、高頻交易、智能合約、智能投資顧問等，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)購(gòu)買后用于其所提供的金融服務(wù)中，在私法上依據(jù)合同的相對(duì)性理論，金融消費(fèi)者依然只能找金融服務(wù)機(jī)構(gòu)追究責(zé)任。金融服務(wù)機(jī)構(gòu)賠償后能否找科技公司追償，追償?shù)恼?qǐng)求權(quán)依據(jù)是什么，法律并不明確。目前較多理論主張類推適用產(chǎn)品責(zé)任，但是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)能否獲得完全的賠償仍然是個(gè)問題。因?yàn)榫彤a(chǎn)品責(zé)任法上的舉證責(zé)任而言，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)因果關(guān)系證明，而該因果關(guān)系的證明在全世界各國(guó)都被視為難題。所以，在私法層面，盡管有著系統(tǒng)的制度，科技公司仍然可以輕易的實(shí)現(xiàn)“不負(fù)責(zé)任”的目標(biāo)，而這恰恰是其所希望實(shí)現(xiàn)的，在當(dāng)前的金融科技中，往往越是無(wú)法確定責(zé)任歸屬的產(chǎn)品越是受到追捧。

因此，對(duì)于智慧金融的法律制度完善，除了傳統(tǒng)理論關(guān)注較多的公法規(guī)則建構(gòu)，私法責(zé)任制度的完善也不可或缺，公法和私法必須同時(shí)重視。鑒于既有理論對(duì)智慧金融、金融科技的公法規(guī)則建構(gòu)路徑已有較多探討，而對(duì)私法責(zé)任規(guī)范的體系性完善鮮有分析，下文將重點(diǎn)闡述智慧金融的私法責(zé)任規(guī)制，并分別探討智慧金融涉及的科技公司以及金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的私法責(zé)任構(gòu)造。

二 科技公司的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任及其動(dòng)態(tài)體系立法

當(dāng)前的法律體系讓科技公司實(shí)現(xiàn)了一定程度上的“不負(fù)責(zé)任”，其本質(zhì)是科技公司將其公司成本外化，同時(shí)通過監(jiān)管套利的方式成為智慧金融的較大受益方?？萍脊就ㄟ^在智慧金融生態(tài)中提供技術(shù)服務(wù)或技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)而獲取利潤(rùn)的行為本身不會(huì)受到法律的否定性評(píng)價(jià)，是其外化公司成本，監(jiān)管套利行為本身因?yàn)橹圃炝松鐣?huì)風(fēng)險(xiǎn)而需要法律規(guī)制。

（一）科技公司風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任之證成

依據(jù)目前的法律體系，對(duì)于科技公司在智慧金融中提供技術(shù)服務(wù)與技術(shù)產(chǎn)品致人損害的情形，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)作為技術(shù)服務(wù)與技術(shù)產(chǎn)品的使用者在向第三人承擔(dān)責(zé)任后，如何向提供了服務(wù)或產(chǎn)品的科技公司追償是個(gè)問題。由于技術(shù)服務(wù)與技術(shù)產(chǎn)品通常較難證明過錯(cuò)，所以要求科技公司承擔(dān)無(wú)過錯(cuò)責(zé)任是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)比較希望看到的結(jié)果。也是基于同樣的法效果追求，而且技術(shù)服務(wù)或產(chǎn)品又具有一定的客體性，因此，有較多的學(xué)者都主張對(duì)于科技公司的技術(shù)服務(wù)或產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品責(zé)任，聯(lián)合國(guó)教科文組織會(huì)同世界科學(xué)知識(shí)與技術(shù)倫理委員會(huì)發(fā)布的報(bào)告也持該觀點(diǎn)。然而，依據(jù)《產(chǎn)品責(zé)任法》第2條的規(guī)定，產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。這就要求產(chǎn)品必須是有形物，如果是技術(shù)服務(wù)就不屬于產(chǎn)品，以0和1的代碼為表現(xiàn)形式的技術(shù)產(chǎn)品也不滿足《產(chǎn)品責(zé)任法》的定義。所以，適用《產(chǎn)品責(zé)任法》的規(guī)定雖然能夠達(dá)到讓科技公司承擔(dān)無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的目的，但是在理論上并不能自圓其說(shuō)。

比起產(chǎn)品責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)當(dāng)更適合作為科技公司私法責(zé)任的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的理論基礎(chǔ)是風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論。風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論是關(guān)于非因任何人的過錯(cuò)發(fā)生了損害時(shí)如何分配責(zé)任的理論。當(dāng)前侵權(quán)責(zé)任法中的危險(xiǎn)責(zé)任、雇主責(zé)任、動(dòng)物飼養(yǎng)人責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等都能依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論證成。風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論確定主體責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)就是以損害所在的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域進(jìn)行判斷，而劃定風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域具體需要考慮的因素包括利益獲取、損害分散的可能性、風(fēng)險(xiǎn)的開啟與維持、風(fēng)險(xiǎn)控制的可能性、合理信賴、受害人自我保護(hù)的可能性、行為的正面意義、當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況、遭受損害權(quán)利的位階等。將風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論作為科技公司責(zé)任的追究依據(jù)符合科技公司作為現(xiàn)代商主體的法律規(guī)制需求。

首先，科技公司作為商主體本身就是追求風(fēng)險(xiǎn)的存在，正如金融制度是風(fēng)險(xiǎn)的制度化，商主體也是風(fēng)險(xiǎn)的制度化產(chǎn)物。以商業(yè)倫理為導(dǎo)向的商人只關(guān)注營(yíng)利，冒險(xiǎn)是其基本品質(zhì)，于商人而言，利潤(rùn)本身就是其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的收入。也就是說(shuō)，商主體本身就是追求與制造風(fēng)險(xiǎn)的存在。因此，以風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的劃定來(lái)確定科技公司的責(zé)任，既符合商主體的特性，也能反面證成科技公司獲利的正當(dāng)性，還具有可操作性。其次，風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論在確定責(zé)任的時(shí)候關(guān)注的是風(fēng)險(xiǎn)，包括風(fēng)險(xiǎn)的開啟與維持、風(fēng)險(xiǎn)控制的可能性，如此一來(lái)，科技公司企圖在制造風(fēng)險(xiǎn)后轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)成本的做法就會(huì)變得困難。最終科技公司在只能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)成本的情況下就會(huì)產(chǎn)生控制風(fēng)險(xiǎn)成本的動(dòng)力，從而在源頭上實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的最優(yōu)控制。因此，將風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任適用于科技公司的追責(zé)，能夠有效地實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制。最后也是最重要的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任具有一定的包容性與開放性，與發(fā)展智慧金融需要法律為其創(chuàng)新提供空間的要求相符合。并且，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任并不考慮主觀過錯(cuò)，與當(dāng)前主流理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)科技公司適用無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)在法律效果上相契合。總的來(lái)說(shuō)，在私法上以風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任確定科技公司的責(zé)任，符合科技公司的商事特性，能夠避免科技公司外化企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)成本，還能符合智慧金融的彈性立法需求。

（二）以動(dòng)態(tài)體系立法論確立科技公司的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

當(dāng)然，只提出在智慧金融中應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任來(lái)確定科技公司的責(zé)任，尚不具有可操作性，為了使風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任理論具有可行性，我們還需回答應(yīng)當(dāng)如何在法律層面構(gòu)造科技公司的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法中利用動(dòng)態(tài)體系立法論設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的一般條款。

動(dòng)態(tài)體系論既可以作為法解釋方法，也可以作為立法的方法。動(dòng)態(tài)體系論的基本構(gòu)想是“特定在一定法律領(lǐng)域發(fā)揮影響的諸‘要素，通過與‘要素的數(shù)量和強(qiáng)調(diào)相對(duì)應(yīng)的協(xié)動(dòng)作用來(lái)說(shuō)明、正當(dāng)化法律規(guī)范或法律效果?！眲?dòng)態(tài)體系論強(qiáng)調(diào)要素而不是構(gòu)成要件，其優(yōu)越性在于動(dòng)態(tài)體系化后的法律條款既具有彈性又具有可判斷性，動(dòng)態(tài)體系論避免了具體規(guī)范可能因?yàn)闃?gòu)成要件的僵化而不適應(yīng)時(shí)代的調(diào)整需求的困境，以及一般條款可能因?yàn)檫^于抽象而無(wú)法提供具體指引的問題。但其也存在缺陷，即可能陷入自由法學(xué)的恣意性，使法官獲得自由裁量的依據(jù)，最終導(dǎo)致法律后果具有多變性。為了避免采用動(dòng)態(tài)體系論的立法后導(dǎo)致法律喪失穩(wěn)定性或者產(chǎn)生法官的恣意裁判，以動(dòng)態(tài)體系論立法的核心在于法律所確定的要素必須是限定的，并且各要素之間的權(quán)重也必須相對(duì)確定，以確保法官的衡量具有可反駁性。因此，以動(dòng)態(tài)體系立法論設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的一般條款最核心的就是確定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的要素及其權(quán)重。

風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的要素直接限定了法官裁判所能考量的因子，因此，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任要素的確定十分重要。對(duì)此，風(fēng)險(xiǎn)劃定理論所考量的因素值得借鑒。具體而言，筆者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的要素應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)要素。第一，利益要素。利益的獲取涉及到的是科技公司的獲利，由于商主體的利潤(rùn)是其所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的對(duì)價(jià)，所以將其所獲得的利益作為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任要素具有正當(dāng)性。第二，風(fēng)險(xiǎn)要素，包括制造風(fēng)險(xiǎn)、分散與控制風(fēng)險(xiǎn)的可能性等。如果科技公司是風(fēng)險(xiǎn)的制造者，并且具有分散風(fēng)險(xiǎn)與控制風(fēng)險(xiǎn)的能力，那么不論從經(jīng)濟(jì)學(xué)還是社會(huì)正義的角度出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)責(zé)任。所以風(fēng)險(xiǎn)要素也是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任必不可少的要素之一。第三，受害人要素，包括考慮受害人回避風(fēng)險(xiǎn)的可能以及是否具有合理信賴等。如果受害人明知道具備風(fēng)險(xiǎn)，或者能夠回避風(fēng)險(xiǎn)卻沒有采取合理的措施，那么可能受害人是否能夠獲得賠償或者能否獲得足額賠償將被打上問號(hào)。因此，受害人要素也應(yīng)當(dāng)被納入風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任要素之中，作為確定行為人風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的判斷要素。第四，創(chuàng)新要素。創(chuàng)新是智慧金融發(fā)展的源動(dòng)力。如果過分的限定科技公司的責(zé)任，那么科技公司的創(chuàng)造力將會(huì)因?yàn)檫^多的法律成本而大打折扣。所以，是否屬于創(chuàng)新激勵(lì)范疇也是應(yīng)當(dāng)考量的要素。

至于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任各要素之間的權(quán)重問題，則該問題除了理論假設(shè)，還需要一定的實(shí)證研究做支撐，限于篇幅，本文暫不展開?？偟膩?lái)說(shuō)，在智慧金融中，對(duì)于逃脫了金融監(jiān)管的科技公司而言，在私法層面與其類推適用產(chǎn)品責(zé)任對(duì)其進(jìn)行追責(zé)，不如直接確定科技公司的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，并用具有彈性的動(dòng)態(tài)體系方法論設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，從而在為智慧金融的創(chuàng)新提供法律空間的同時(shí)，使科技公司的行為受到法律規(guī)制。當(dāng)然，智慧金融中的法律主體并不只有科技公司，在私法責(zé)任上存在法律規(guī)制漏洞的，除了科技公司，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的私法責(zé)任也需要進(jìn)一步研究。

三 金融服務(wù)機(jī)構(gòu)完全責(zé)任與有限責(zé)任的博弈

與科技公司不同的是，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)雖然利用了科技，但其并沒有完全逃脫金融監(jiān)管范疇。金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的問題不在于逃離了現(xiàn)有金融體系，而在于使用了人工智能技術(shù)后的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)，因?yàn)榧夹g(shù)難題等原因加大了監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管難度。這也是有諸多學(xué)者呼吁在金融監(jiān)管中引入人工智能技術(shù)發(fā)展監(jiān)管科技的原因。不過如何在公法層面監(jiān)管金融服務(wù)機(jī)構(gòu)不是本文討論的話題，本文所要分析的是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在私法層面的責(zé)任問題。

關(guān)于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在私法層面的責(zé)任存在兩個(gè)探討的維度，一個(gè)是從既有法律框架出發(fā)，分析金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在智慧金融中的法律責(zé)任。另一個(gè)是從金融服務(wù)機(jī)構(gòu)和智慧金融產(chǎn)品之間的關(guān)系出發(fā)，探討金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在社會(huì)全面步入智慧金融時(shí)代后的私法責(zé)任框架。前者立足于當(dāng)下，后者展望未來(lái)。

（一）基于信義義務(wù)的完全責(zé)任

在中國(guó)現(xiàn)有的法律框架下，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)向科技公司購(gòu)買人工智能產(chǎn)品或服務(wù)后，將該產(chǎn)品或服務(wù)運(yùn)用于其所提供的金融服務(wù)，作為金融消費(fèi)者或者投資者的受托人，其與金融消費(fèi)者或者投資者成立委托關(guān)系，應(yīng)當(dāng)向金融消費(fèi)者或者投資者承擔(dān)信義義務(wù)，也就是誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。信義義務(wù)起源于英美法系，是為了平衡雙方當(dāng)事人的地位而產(chǎn)生的制度，防止受托人因?yàn)槭跈?quán)取得優(yōu)勢(shì)地位或影響力后，利用授權(quán)為自身牟取利益或者在處理事務(wù)時(shí)疏忽大意，而委托人因?yàn)閷I(yè)知識(shí)或信息的缺乏又難以對(duì)受托人進(jìn)行有效監(jiān)督，導(dǎo)致其利益處于易受到損害的境地。該制度被逐漸引入中國(guó)。2010年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)頒布的《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第4條明確了證券公司和證券投資咨詢公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信義義務(wù)。2015年中國(guó)頒布的《證券投資基金法》首次在金融法律中引入信義義務(wù)。2018年中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》明確指出金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為委托人利益履行誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)。將信義義務(wù)引入中國(guó)金融法一直被理論界所倡導(dǎo)，在學(xué)者的努力和社會(huì)各界的推動(dòng)下，2019年中國(guó)新修訂的《證券法》第10條、第92條、第130條、第142條、第160條、第163條、第213條明確規(guī)定了證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的信義義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)義務(wù)。所以，在中國(guó)現(xiàn)行法下，可以認(rèn)為金融服務(wù)機(jī)構(gòu)具有信義義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)對(duì)金融消費(fèi)者或投資者承擔(dān)誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。

信義義務(wù)除了源于法定，還可以由金融服務(wù)機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者或投資者自行設(shè)定，但不論是法定還是意定的信義義務(wù)，依據(jù)中國(guó)合同法的基本原理，在信義義務(wù)和合規(guī)義務(wù)范圍內(nèi)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)都需要向金融消費(fèi)者或投資者承擔(dān)完全的合同責(zé)任。這就意味著不論金融服務(wù)機(jī)構(gòu)是否在其提供的服務(wù)中運(yùn)用人工智能產(chǎn)品或服務(wù)，其都需要對(duì)金融消費(fèi)者或投資者負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，并且該責(zé)任是全部的合同責(zé)任。以智能投資顧問為例，在智能投資顧問的法律關(guān)系中，金融消費(fèi)者或投資者是委托人，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)是受托人，不論金融服務(wù)機(jī)構(gòu)使用的是智能投資顧問還是傳統(tǒng)的投資顧問，依據(jù)合同法，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)都需要向金融消費(fèi)者或投資者承擔(dān)全部的合同責(zé)任。對(duì)于智慧金融中金融服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，不同國(guó)家存在一定的差異，但從結(jié)果來(lái)看，目前各國(guó)的法律體系都比較傾向于讓金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在信義義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)完全責(zé)任。在比較法上以美國(guó)為例，我們可以清晰地得出該結(jié)論。

美國(guó)將科技公司提供的人工智能產(chǎn)品或服務(wù)界定為電子代理人，包括股票自動(dòng)交易系統(tǒng)和智能投顧等都屬于美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法案》中的電子代理人。同樣以智能投資顧問為例，在智能投資顧問的法律關(guān)系中，金融消費(fèi)者或投資者依然是被代理人，但是代理人不是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)而是智能投資顧問本身，在美國(guó)的法律框架下，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)是電子代理人的使用人。雖然構(gòu)造了電子代理人理論，但是通過將電子代理人解釋為“使用人對(duì)外延伸獲取信息的長(zhǎng)臂”，在結(jié)果上，美國(guó)電子代理人的行為依然歸責(zé)于使用者，也就是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)，對(duì)于電子代理人違反信義義務(wù)給被代理人造成的損失，電子代理人的使用人——金融服務(wù)機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)全部責(zé)任。所以，在適用結(jié)果上，美國(guó)的電子代理人理論與中國(guó)委托合同理論并無(wú)區(qū)別。

不論是美國(guó)的電子代理人規(guī)則還是中國(guó)的委托合同規(guī)則，法律的目的都是以明確法律責(zé)任主體的方式維護(hù)社會(huì)正義。在科技公司所提供的技術(shù)產(chǎn)品尚不具有獨(dú)立的法律地位的前提下，這種簡(jiǎn)化責(zé)任歸屬的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)問責(zé)制，體現(xiàn)了立法對(duì)金融消費(fèi)者或投資者的傾斜性保護(hù)。其結(jié)果是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)往往承擔(dān)了金融科技產(chǎn)品的完全賠償責(zé)任。該完全賠償責(zé)任的理解需要與傳統(tǒng)投資顧問模式進(jìn)行對(duì)比。在傳統(tǒng)的投資顧問模式下，作為自然人的投資顧問既是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的員工，又是金融消費(fèi)者或投資者的受托人。自然人投資顧問是法律上獨(dú)立的主體，其對(duì)金融消費(fèi)者或投資者負(fù)有謹(jǐn)慎義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。雖然法律未明確規(guī)定自然人投資顧問違反謹(jǐn)慎義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的后果，但是如果金融消費(fèi)者或投資者要求金融服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)可以直接向自然人追責(zé)。在這種情況下，由于自然人從屬于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)，所以金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的追責(zé)具有一定程度上的便捷性。另外，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)于自然人投資顧問的活動(dòng)較為了解，所以具備舉證自然人違反信義義務(wù)的能力。但是，在智能投資顧問模式下，科技公司提供的智能投資顧問產(chǎn)品不具有獨(dú)立的法律地位。雖然金融服務(wù)機(jī)構(gòu)是智能投資顧問的使用者，但對(duì)于智能投資顧問所使用的人工智能技術(shù)，一方面金融服務(wù)機(jī)構(gòu)并沒有真正意義上的控制力，另一方面也可能因?yàn)樗惴ê谙涞葐栴}可能面臨舉證困難的問題。最后的結(jié)果可能就是追責(zé)的失敗，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)獨(dú)自承擔(dān)所有責(zé)任。該做法保護(hù)了金融消費(fèi)者或投資者，卻具有抑制金融創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)，因此，有限責(zé)任的要求開始由金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的內(nèi)心欲望走進(jìn)學(xué)術(shù)研究的視野。

（二）基于財(cái)產(chǎn)、人格分離的有限責(zé)任

金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的有限責(zé)任屬于立法論上的理論探討。金融服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)有限責(zé)任的前提是科技公司所提供的智能金融產(chǎn)品具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)或人格。在該前提下，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)獲得有限責(zé)任的依據(jù)就是主張對(duì)智能金融技術(shù)產(chǎn)品“所有權(quán)”與“控制權(quán)”的分離。不過問題的關(guān)鍵還是智能金融產(chǎn)品能否具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或人格。

讓智能投顧等智能金融產(chǎn)品擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并不難，如果不考慮智能投顧等智能金融產(chǎn)品的法律地位問題，通過引入強(qiáng)制保險(xiǎn)制度或者設(shè)立補(bǔ)償基金等方式，這類金融領(lǐng)域的人工智能產(chǎn)品就能夠“擁有”一定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。這是一種實(shí)用主義的立法導(dǎo)向，但只考慮財(cái)產(chǎn)而不關(guān)注智能金融產(chǎn)品的法律地位的做法，可能會(huì)導(dǎo)致諸多法律問題。

第一，可能會(huì)出現(xiàn)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)濫用該制度逃避責(zé)任的問題。因?yàn)樽屩悄芙鹑诋a(chǎn)品有財(cái)產(chǎn)卻不考慮人格的做法，實(shí)際上使智能金融產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)在某種程度上成為了“公共財(cái)產(chǎn)”，或者說(shuō)其實(shí)際上不過只是科技公司或者金融服務(wù)機(jī)構(gòu)事先設(shè)置的專項(xiàng)賠償財(cái)產(chǎn)。由于財(cái)產(chǎn)沒有明確的歸屬，在責(zé)任不應(yīng)當(dāng)由智能金融產(chǎn)品承擔(dān)的場(chǎng)合，將沒有人積極為財(cái)產(chǎn)的保護(hù)作出行動(dòng)，智能金融產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)將成為金融服務(wù)機(jī)構(gòu)逃脫責(zé)任的“庇護(hù)傘”，如何保護(hù)智能金融產(chǎn)品下的財(cái)產(chǎn)將成為難題。

第二，財(cái)產(chǎn)不足以賠償?shù)膯栴}。保險(xiǎn)以及賠償基金都有一定的限額，其本質(zhì)上也是一種有限責(zé)任，如此一來(lái)，在保險(xiǎn)或者賠償基金不足以賠償?shù)那闆r下，如何保護(hù)金融消費(fèi)者或者投資者的利益，又成為了法律必須解決的問題。

第三，個(gè)別財(cái)產(chǎn)還是共有財(cái)產(chǎn)的問題?？萍脊镜闹悄芙鹑诋a(chǎn)品往往是一個(gè)系列的產(chǎn)品，但購(gòu)買該產(chǎn)品的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)可能是不同的公司，此時(shí)，通過保險(xiǎn)或補(bǔ)償基金設(shè)立的財(cái)產(chǎn)究竟是屬于個(gè)別智能金融產(chǎn)品的，還是屬于同種類所有智能金融產(chǎn)品的呢？諸如此類的問題都需要進(jìn)一步明確。

相比獨(dú)立財(cái)產(chǎn)而言，賦予智能金融產(chǎn)品獨(dú)立人格由于挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的法律體系，具有較高的立法成本。但法學(xué)家們都更傾向于探討智能金融產(chǎn)品能否具有獨(dú)立人格的問題。該問題的討論建立在智能金融產(chǎn)品的算法屬于高級(jí)人工智能的假設(shè)下，也就是智能金融產(chǎn)品具有自主思考和意思能力的階段，這一類智能金融產(chǎn)品能夠?qū)崿F(xiàn)算法的自我迭代，利用云數(shù)據(jù)庫(kù)等進(jìn)行自我學(xué)習(xí)，某種程度上已經(jīng)脫離了程序員，技術(shù)開發(fā)人員并不能完全預(yù)測(cè)這類產(chǎn)品的行為。對(duì)于這一類智能金融產(chǎn)品，能否賦予其法律地位，理論上存在否定說(shuō)與肯定說(shuō)，肯定說(shuō)還可以細(xì)分為擬制人格說(shuō)、有限法律人格說(shuō)、 新型法律人格說(shuō)即電子人說(shuō)、 商事代理人說(shuō) 等。探討智能金融產(chǎn)品是否具有獨(dú)立的法律人格并不是本文的重點(diǎn)，因此本文不予展開。這里只分析肯定說(shuō)與否定說(shuō)下的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)責(zé)任問題。否定說(shuō)就是當(dāng)前現(xiàn)有法律框架的做法，所以值得分析的是肯定科技公司的智能金融產(chǎn)品具有法律人格后的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)責(zé)任問題。在肯定的立場(chǎng)下，不論在具體的規(guī)則設(shè)計(jì)或者論證邏輯上采取的是擬制人格說(shuō)立場(chǎng)，還是有限法律人格立場(chǎng)，或者說(shuō)是其他新型法律人格立場(chǎng)，其結(jié)果都是智能金融產(chǎn)品能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。在肯定說(shuō)下，由于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)具有法律上的主體地位，在他人不當(dāng)侵犯其財(cái)產(chǎn)利益的情況下，智能金融產(chǎn)品將能夠?yàn)樽约簩で蠓杀Ｗo(hù)，這就限制了金融服務(wù)機(jī)構(gòu)濫用“所有權(quán)”與“控制權(quán)”分離要求有限責(zé)任的可能性。因此，就實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的有限責(zé)任而言，賦予智能金融產(chǎn)品法律人格的做法比直接讓其享有財(cái)產(chǎn)更值得肯定。不過，為了對(duì)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)有限責(zé)任進(jìn)行限定，即便智能金融產(chǎn)品具有法律人格，也需要在金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的具體使用場(chǎng)景下區(qū)分智能金融產(chǎn)品是否完全獨(dú)立于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)，只有在完全獨(dú)立的場(chǎng)合下，例如從數(shù)據(jù)收集到作出決策等都由智能金融產(chǎn)品完成，才能由智能金融產(chǎn)品獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。如果金融服務(wù)機(jī)構(gòu)也參與了金融服務(wù)，例如收集數(shù)據(jù)等，那么其也需要在其行為范圍內(nèi)為其行為負(fù)完全的責(zé)任?？傊?，法律如果考慮賦予智能金融產(chǎn)品法律人格，就應(yīng)當(dāng)為防止金融服務(wù)機(jī)構(gòu)濫用有限責(zé)任制度而作出體系性安排。

分別從解釋論和立法論對(duì)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的私法責(zé)任進(jìn)行分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)目前的法律體系對(duì)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的私法責(zé)任是通過簡(jiǎn)化責(zé)任歸屬的方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任配置，該做法能否激勵(lì)智慧金融的創(chuàng)新值得商榷。從智慧金融的發(fā)展方向來(lái)看，讓金融服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)有限責(zé)任比較符合智慧金融的發(fā)展要求，但是為了滿足該要求我們需要對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行重構(gòu)，重構(gòu)方式涉及實(shí)用主義和理性主義的不同選擇。無(wú)論作出何種選擇，即便有限責(zé)任是金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的迫切希望，如果法律采取了有限責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，也需要同時(shí)作出配套設(shè)置，以防止有限責(zé)任被濫用。

智慧金融是未來(lái)金融勢(shì)不可擋的發(fā)展趨勢(shì)，其不僅帶來(lái)了金融模式的變革，還改變了金融人才結(jié)構(gòu)。機(jī)器交易員早就占領(lǐng)了華爾街。2000年的時(shí)候投行高盛在紐約總部的美國(guó)股票交易柜臺(tái)有600多名交易員，如今高盛只剩3名股票交易員。摩根大通也宣布使用全球首創(chuàng)的機(jī)器人來(lái)進(jìn)行他們的全球股票算法交易。對(duì)沖基金利用人工智能分析師取代人類也已經(jīng)不是新鮮事。 把握機(jī)遇大力發(fā)展智慧金融應(yīng)當(dāng)是中國(guó)未來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要方向。

不過，從現(xiàn)有的法律框架來(lái)看，智慧金融所涉及到的科技公司和金融服務(wù)機(jī)構(gòu)都對(duì)法律發(fā)起了挑戰(zhàn)?？萍脊咎用摿酥袊?guó)的金融監(jiān)管體系，私法責(zé)任又不明確。金融服務(wù)機(jī)構(gòu)雖然在金融監(jiān)管體系下，但也對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管發(fā)起了沖擊，這對(duì)于將智慧金融納入監(jiān)管體系內(nèi)以引導(dǎo)與促進(jìn)其健康發(fā)展具有負(fù)面影響。此外，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在私法體系下是目前智慧金融的主要責(zé)任主體，金融服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)著目前金融科技產(chǎn)品的絕大多數(shù)責(zé)任。也就是說(shuō)目前的私法框架體系從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看也不利于金融服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)展智慧金融。因此，如果中國(guó)要全面推動(dòng)智慧金融的發(fā)展，需要從公法和私法兩個(gè)層面同時(shí)對(duì)智慧金融的法律問題進(jìn)行規(guī)制。具體而言，公法層面應(yīng)當(dāng)關(guān)注新技術(shù)所增加的風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)新監(jiān)管方式，完善監(jiān)管制度。 私法層面的智慧金融主要需要關(guān)注責(zé)任問題，包括金融科技公司的責(zé)任和金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任，前者可以風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任對(duì)金融科技公司進(jìn)行追責(zé)，后者在未來(lái)立法時(shí)可以考慮為金融服務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)置有限責(zé)任。當(dāng)然，如何銜接公法和私法責(zé)任也是非常重要的問題，對(duì)此，可以考慮在法律層面設(shè)置轉(zhuǎn)介條款，以實(shí)現(xiàn)公法規(guī)范與私法規(guī)范之間的互補(bǔ)。 最后，對(duì)于智慧金融的立法還需要特別處理好風(fēng)險(xiǎn)與創(chuàng)新之間的關(guān)系，法律必須給予金融創(chuàng)新一定的發(fā)展空間，但又要將其風(fēng)險(xiǎn)控制在一定范圍內(nèi)。動(dòng)態(tài)體系論在這點(diǎn)上為我們提供了較好的思路與方法，在未來(lái)的金融立法中我們可以進(jìn)一步研究并加以利用，從而構(gòu)建一個(gè)體系完備但又具有彈性的金融法律體系。

On Private Law Responsibility of Smart Finance in Risk Society

DING Feng-ling

Abstract：? Smart finance is developing rapidly. But in Chinese law， there are regulatory difficulties in the public law of smart finance and imperfect liability system about the technology companies and financial service institutions in private law， and the problem of private liability of smart finance is often ignored. In order to construct the private law responsibility of smart finance， for the fintech companies， the law could require them to bear risk responsibilities based on the theory of the risk domain， and adopt the flexible approach to establish general terms of risk responsibilities; for the financial institution， as far as interpretation is concerned， financial institutions should bear fiduciary duties to investors. But such accountability method are too simplified. In terms of legislation， when smart financial products provided by fintech companies comply with advanced artificial intelligence standards， it can be considered that financial institutions should bear limited liability based on the separating theory of “ownership” and “control power”.

Keywords：? smart finance; risk responsibility; fintech company; financial institutions

【責(zé)任編輯 龔桂明 陳西玲】