袁家德

(安徽建筑大學(xué) 公管學(xué)院， 合肥230601)

關(guān)于證明標準的概念，英國學(xué)者摩菲(Peter Murphy)作了較為全面和權(quán)威的界定。他認為，“證明標準是指卸除證明責任必須達到的范圍或程度，它是證據(jù)必須在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度，是負擔證明責任的當事人在有權(quán)贏得訴訟之前必須運用證據(jù)說服事實審理者的標準，或是他為獲得有利于己的認定而對某個爭議事實進行證明所應(yīng)達到的標準……”[1]。具體到刑事訴訟領(lǐng)域，刑事證明標準的概念應(yīng)當被界定為：在刑事訴訟中，負有證明責任的主體為說服法官相信其主張的某一事實存在或不存在而進行相應(yīng)證明時證據(jù)在數(shù)量和質(zhì)量上需要具備的程度。簡言之，刑事證明標準是法律要求證明責任承擔者所舉證據(jù)在數(shù)量和質(zhì)量上所要達到的程度。

1 對我國現(xiàn)行刑事證明標準的反思與檢討

雖然我國現(xiàn)行刑事證明標準業(yè)已明確為“排除合理懷疑”，但不論在立法層面還是司法實踐角度，我國現(xiàn)行“排除合理懷疑”證明標準仍在諸多方面需要反思與檢討。

1.1 “排除合理懷疑”的證明標準單一、僵化

1.1.1 未根據(jù)不同訴訟階段確立差別化的證明標準

刑訴法第162條規(guī)定，我國刑事案件偵查終結(jié)的證據(jù)條件是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”；刑訴法第176條規(guī)定，提起公訴的證據(jù)條件為“犯罪事實查清，證據(jù)確實、充分”；刑訴法第200條規(guī)定，我國法院對被告人作出有罪判決的證據(jù)條件也是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”；刑訴法第55條規(guī)定，所謂證據(jù)確實、充分，是指“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。也即，我國刑事訴訟中的偵查終結(jié)、審查起訴階段提起公訴以及審判階段有罪判決的證據(jù)條件在表述上基本一致，表象區(qū)別僅在于偵查階段和審查起訴階段使用的是“犯罪事實”，而審判階段換成“案件事實”。界定刑事訴訟階段的主要標準在于每個訴訟階段的直接訴訟任務(wù)不同以及主導(dǎo)的訴訟主體不同[2]2。從該角度出發(fā)，由于偵查、審查起訴及審判階段的直接訴訟任務(wù)不同，每個階段所主導(dǎo)的訴訟主體也不同，犯罪(案件)事實在證據(jù)層面所要達到的條件也應(yīng)不盡相同。因此，不分訴訟階段之區(qū)別而實行統(tǒng)一的“排除合理懷疑”標準則顯得單一、僵化。

1.1.2 定罪與量刑采取了完全相同的證明標準

定罪和量刑存在多方面差異。首先，定罪和量刑所需解決的直接任務(wù)完全不同，前者解決的系某行為是否構(gòu)成犯罪，后者關(guān)注的僅是在確定有罪前提下如何裁量刑罰問題。其次，定罪事實和量刑事實各自所對應(yīng)的事實屬性也不完全相同，前者是在犯罪行為實施過程中的相關(guān)事實，后者可能是犯罪前的事實，或者是犯罪中的事實，也可能是犯罪后的事實。再次，定罪事實和量刑事實證明責任的承擔主體不盡相同，又因不同主體所具備的舉證能力存在客觀上差距，前者主要是控訴機關(guān)承擔證明責任，其舉證能力相對較強，后者往往是被追訴人承擔證明責任，其舉證能力相比較弱。上述三點區(qū)別導(dǎo)致法院在定罪事實和量刑事實時對證據(jù)所要達到的標準或要求不宜作相同要求，應(yīng)當區(qū)別對待，但我國定罪和量刑兩個環(huán)節(jié)實質(zhì)則采取了完全相同的證明標準。

1.1.3 未對死刑案件設(shè)立特殊的證明標準

死刑作為極刑與其他四種主刑相較而言，最大的不同之處在于：死刑事關(guān)被告人生命權(quán)的剝奪，具有不可逆性，一旦判決錯誤，則無法同質(zhì)同量彌補或恢復(fù)[3]。另外，從人類刑罰歷史上看，死刑的減少甚至廢止是人類文明發(fā)展的必然趨勢。正是基于上述原因，我國法律對死刑適用采取了審慎、少殺、慎殺的原則。在實體法上，刑法嚴格控制死刑罪名的數(shù)量(1)2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》再減少9個適用死刑的罪名，取消后適用死刑的罪名有46個。；在程序法上，刑訴法設(shè)置了特別的死刑核準程序，防止死刑的錯誤適用。然而，令人遺憾的是，在證據(jù)法角度，我國刑訴法中的證明標準單一而又僵化，并沒有針對死刑案件設(shè)立更為嚴格的證明標準或證據(jù)條件，特別是沒有從證據(jù)法視角真正徹底貫徹少殺、慎殺原則，以防止錯誤的死刑案件發(fā)生，更好地保護被告人的合法權(quán)益。

1.2 現(xiàn)行證明標準內(nèi)涵模糊、粗放，不具有可操作性

在2012年之前，我國刑訴法規(guī)定的證明標準一直為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，但“證據(jù)確實、充分”的真正內(nèi)涵及要求，在立法和相關(guān)司法解釋中并沒有明確的規(guī)定，這導(dǎo)致了司法實踐中對證明標準適用的隨意化和差異化。正如有學(xué)者所言：“證據(jù)確實、充分”本身并未包含相對具體的衡量方法與評價尺度，就證明標準而言，它是缺乏操作性的“空洞概念”，甚至是同義反復(fù)[4]。在理論界，先前為數(shù)不少的學(xué)者們均熱衷討論我國刑事證明標準究竟是“客觀真實”還是“法律真實”(2) 主要有：樊崇義《客觀真實管見》(《中國法學(xué)》2000 年第1 期)；鎖正杰、吳宏耀、陳永生《刑事證據(jù)前沿問題研究》(何家弘主編:《證據(jù)學(xué)論壇》第1 卷, 中國檢察出版社2000 年版)；何家弘《論司法證明的目的和標準》(《法學(xué)研究》2001 年第6 期)；湯維建《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論》(何家弘主編:《證據(jù)學(xué)論壇》第1 卷, 中國檢察出版社2000 年版)；陳瑞華《刑事訴訟的前沿問題》(中國人民大學(xué)出版社2000 年版)；畢玉謙《民事證據(jù)法判例實務(wù)研究》(法律出版社1999 年版)；張繼成、楊宗輝《對“法律真實”證明標準的質(zhì)疑》(《法學(xué)研究》，2002年第4期)；陳光中《構(gòu)建層次性的刑事證明標準》(《訴訟法論叢》第7卷，法律出版社，2002年9月版)；何家弘《論司法證明的目的和標準——兼論司法證明的基本概念和范疇》(《法學(xué)研究》,2001 年第6 期)，等等。。

現(xiàn)行刑訴法第55條對“證據(jù)確實、充分”作出進一步的具體解釋，即所謂“證據(jù)確實、充分”是指對全案所有證據(jù)進行綜合分析判斷后，法官必須對其所要認定的事實達到排除合理懷疑的程度。上述立法修改的意義重大，不僅對“證據(jù)確實、充分”進行了具體化解釋，更為重要的是，在理論上摒棄了在我國適用已久的具有較多不確定性因素的“客觀真實”證明標準，自信且大膽地借鑒了英美法系國家的“排除合理懷疑”證明標準。但是，“排除合理懷疑”證明標準在司法實踐中如何精準地把握并運用仍然較難。即便有學(xué)者認為“任何解釋合理懷疑的嘗試僅僅是在分析文字與文字之間的關(guān)聯(lián)性，而掩蓋了該概念內(nèi)涵固有的模糊性”[5]，然而，障礙是客觀存在的，現(xiàn)行“排除合理懷疑”內(nèi)容模糊、粗放，操作性弱。

2 刑事證明標準的域外考察及評析

一般而言，英美法系國家適用的是“排除合理懷疑”證明標準，而大陸法系國家則采用“內(nèi)心確信”證明標準。

2.1 英美法系的“排除合理懷疑”證明標準及評析

2.1.1 “排除合理懷疑”證明標準的內(nèi)涵

在英美法系國家，“排除合理懷疑”內(nèi)涵如何界定一直是一個極為復(fù)雜且困難的問題，甚至對于是否應(yīng)當對“排除合理懷疑”進行概括定義在理論界也是存在肯定說與否定說兩大截然對立的觀點。否定說認為，“排除合理懷疑”在長期的司法適用中已被一般大眾所理解和廣泛接受，根本無需對其進行特別界定，陪審團也能知道如何運用。盡管如此，英美法國家一些學(xué)者仍然大膽嘗試對“排除合理懷疑”進行定義，也得到理論界和實務(wù)界一定范圍和程度的肯定。如美國學(xué)者布萊克認為，所謂“排除合理懷疑”是指“全面的證實、完全的確信或相信一種道德上的確定性；排除合理懷疑的證明，并不排除輕微可能的或想象的懷疑”[6]。

2.1.2 對 “排除合理懷疑”證明標準的評析

在實行陪審團制度的英美法國家，陪審團成員均系非法律專業(yè)的普通民眾，其審查判斷案件事實主要依據(jù)是生活經(jīng)驗法則和基本邏輯推演?！芭懦侠響岩伞睒藴首鳛榕銓張F成員評判案件事實的標準和尺度，其最大優(yōu)點在于該標準具有較強的可操作性。然而，“排除合理懷疑”證明標準的優(yōu)點也正是其弊端之所在，由于該證明標準內(nèi)涵存在一定的欠精確性，不同認定主體把握尺度和標準也存在差異性，缺乏統(tǒng)一、明確、具體的尺度，這樣容易導(dǎo)致該證明標準在司法實踐中適用的不統(tǒng)一性，出現(xiàn)量刑失衡等不公現(xiàn)象，有損司法權(quán)威和司法公信力。

2.2 大陸法系的“自由心證”證明標準及評析

2.2.1 “自由心證”證明標準的內(nèi)涵

“自由心證”與內(nèi)心確信直接相關(guān)，其最初的基本含義為：證據(jù)的證明能力與資格的有無(即證據(jù)的取舍)以及證明力大小等事項，不是由法律預(yù)先規(guī)定，而是全部取決于法官的自由判斷，法官在充分發(fā)揮自己主觀能動性基礎(chǔ)上，形成自己內(nèi)心確信，認定案件事實。

人類制度的變革，很多時候都是在“矯枉過正”方式下進行的。“自由心證”證據(jù)制度取代法定證據(jù)制度亦是如此。歐洲大陸國家在拋棄法定證據(jù)制度并確立“自由心證”制度的開始之時，興許是為了惡補過去法官高度“無權(quán)化”的不幸，賦予法官極大的自由心證權(quán)力。但是隨著時間的推移，絕對的自由心證也逐漸受到質(zhì)疑，人們開始慢慢修正先前“自由心證”極端化做法。

2.2.2 對“自由心證”證明標準的評析

“自由心證”證明標準是建立在對法定證據(jù)制度徹底否定的基礎(chǔ)之上，因此，該證明標準的最大優(yōu)點即是允許法官充分發(fā)揮其主觀能動性，賦予法官更多、更大的自主性，有利于法官順利地回溯性認識案件事實，更加準確地認定案件。然而，“自由心證”證明標準的主要缺點則在于：法官心證的根據(jù)不易轉(zhuǎn)化成一套體系化、具體化的客觀標準，將案件事實的認定委諸法官，約束和規(guī)范法官的“心證”行為與過程。因此，適用單一的“自由心證”證明標準容易出現(xiàn)因法官的個人素質(zhì)、品質(zhì)等不同而出現(xiàn)錯誤認定案件事實的現(xiàn)象。

3 影響證明標準的應(yīng)然要素

3.1 辯證唯物主義認識論

根據(jù)證據(jù)裁判原則，法官認定案件事實必然基于證據(jù)。也即，法官認定案件事實的基本路徑是根據(jù)所有的證據(jù)認定過去發(fā)生的案件事實。因此，從本質(zhì)上說，法官認定案件事實是一種回溯性再認識既往的過程。作為認識主體的法官在回溯性地再認識過去事實時必然受制于人的認識規(guī)律。在我國證據(jù)法學(xué)界，大多數(shù)學(xué)者也認同辯證唯物主義認識論是證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)這一觀點[7]。辯證唯物主義認為，世界是可知的；人類認識世界的能力是至上的，但人類認識世界的能力也是非至上，人類認識能力是無限性與有限性的統(tǒng)一。上述辯證唯物主義認識論的觀點對法官認定案件事實的指導(dǎo)意義在于：法官是可以通過證據(jù)認定過去發(fā)生的案件事實，但是由于法官自身并沒有經(jīng)歷過去發(fā)生的案件事實，法官作為認識主體在認定那些案件事實時必然會受到人類認識能力有限性的制約。一旦承認并充分考量上述結(jié)論，在設(shè)定刑事證明標準之時，立法者就應(yīng)當回歸理性，應(yīng)當適當降低證明責任承擔者的舉證要求。

3.2 訴訟階段

在嚴格意義上，狹義的刑事訴訟特指刑事審判。然而，廣義上刑事訴訟包括了從立案、偵查、審查起訴、審判到執(zhí)行的所有階段。因此，我國刑訴法在偵查階段、審查起訴階段和審判階段分別規(guī)定了偵查終結(jié)、提起公訴以及有罪判決三個訴訟行為的證明(證據(jù))標準(3)鑒于偵查終結(jié)和提起公訴分別是偵查機關(guān)和審查起訴機關(guān)主導(dǎo)的訴訟行為，其關(guān)于證據(jù)方面的要求適宜用“證據(jù)標準”稱呼，而有罪判決是基于法院主持下的控辯雙方的舉、質(zhì)證行為，關(guān)于證據(jù)的質(zhì)量、數(shù)量方面的要求宜用“證明標準”概念。。刑事訴訟是一個由多個訴訟階段組合而成并有序推進的過程，每個訴訟階段除了有獨特的直接任務(wù)之外，最為關(guān)鍵的是證明案件事實的各種訴訟證據(jù)是逐步地甚至是或遮或掩地、極其曲折地呈現(xiàn)在專門機關(guān)面前。從邏輯上講，偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)以及審判機關(guān)在分屬于自身的偵查階段、審查起訴階段與審判階段中所獲悉的證據(jù)在質(zhì)量、數(shù)量上不可能完全相同。故而，在設(shè)定證明標準時，理應(yīng)考量該證明標準歸屬于何種訴訟階段。

3.3 證明責任的承擔主體

國家專門機關(guān)里的工作人員屬于高度職業(yè)化群體，擁有完備的專業(yè)法律知識，其在收集、運用證據(jù)過程中具有較強的預(yù)見性、主動性和自覺性，舉證意識較強；相比而言，當事人作為普通的自然人或單位，絕大多數(shù)并不具有專業(yè)的法律知識，當事人主觀上舉證意識薄弱。另外，在客觀上，國家專門機關(guān)的舉證能力也遠遠高于當事人。因此，國家專門機關(guān)無論是主觀舉證意識還是客觀舉證能力均明顯高于當事人，當事人在主觀舉證意識和客觀舉證能力兩個方面均相對較弱。就被告人與被害人比較而言，該兩者在舉證意識上也存在一定的區(qū)別。被告人大都往往因受到追訴而變得不顧一切進行罪名解脫或罪輕辯解，特別是在受到刑事羈押的情形下更為如此。是故，被告人的舉證意識較強；相比而言，被害人的舉證意識要弱于被告人，只是特別嚴重的人身傷害案件或特別重大的財產(chǎn)損失案件中的被害人有可能有例外。毋庸置疑，證明責任承擔者的主觀舉證意識與客觀舉證能力均影響到其舉證程度，因此，證明責任的承擔主體也是影響證明標準的應(yīng)然因素。

3.4 案件事實的形成時間

每個刑事案件均由若干個具體案件事實構(gòu)成，但是案件事實所形成的時間是先后有序的。如果以犯罪實行行為為中心，所有發(fā)生在該實行行為之前的事實可稱之為罪前事實，諸如被告人的一貫表現(xiàn)、個人品行等；所有與該實行行為相伴發(fā)生的事實可稱之為罪中事實，諸如實行行為前的犯罪準備行為等；所有發(fā)生在該實行行為之后的事實則可稱之為罪后事實，諸如自首、立功等。一般而言，罪前事實和罪后事實大都屬于量刑事實，而罪中事實大都屬于定罪事實。就客觀難度而言，收集一個與實行行為同步發(fā)生時的事實所對應(yīng)的證據(jù)難度較??；相反，收集量刑事實方面的證據(jù)相對而言則難度較大。因此，證明標準的設(shè)定理應(yīng)考慮證明責任承擔者的舉證難度。

3.5 被告人與被害人的利益

根據(jù)證明標準的基本內(nèi)涵和要求，證明標準設(shè)定得越高，證明責任的承擔者所需要舉出證據(jù)在數(shù)量上就越多，質(zhì)量上就越高；相反，假設(shè)證明標準設(shè)定較低，證明責任的承擔者所需舉出的證據(jù)無論數(shù)量還是質(zhì)量均要求較低。故而，立法者在設(shè)定證明標準之時，實質(zhì)存在一個價值判斷問題。如果立法者希望證明責任承擔者的訴訟主張較易得到支持，則可將證明標準適度降低；如果立法者期望證明責任承擔者較難實現(xiàn)其訴訟主張，則可將證明標準適度拔高。具體而言，鑒于死刑的不可逆性特征以及審慎適用原則，所有可能判處死刑的案件，至少應(yīng)當對死刑的量刑事實設(shè)立最為嚴格的證明標準，這是保護被告人基本人權(quán)的應(yīng)然要求。再根據(jù)量刑公正的基本內(nèi)涵，在有被害人案件中，應(yīng)當充分考量并尊重被害人的量刑意見，不宜過于偏向?qū)Ρ桓嫒藱?quán)利的保護，不應(yīng)基于所謂“有利于被告人”原則而降低“證明標準”。綜上，證明標準的設(shè)定理應(yīng)在價值判斷層面上考慮被告人與被害人利益之因素。

3.6 訴訟效率

訴訟效率是指“訴訟中所投入的司法資源(包括人力、財力、設(shè)備等)與所取得的成果的比例”[2]16。但在狹義層面，訴訟效率一般僅指訴訟中所耗費的時間與所取得的成果之間的比例關(guān)系。毋容置疑，在現(xiàn)代刑事訴訟理論中，訴訟效率是刑事訴訟所追求的目標之一，而訴訟中所耗費的時間不僅直接關(guān)乎訴訟效率問題，而且量刑及時性本身也是量刑公正的應(yīng)有之意。因此，狹義上的訴訟效率或者說訴訟中所耗費的時間必然是法院進行定罪量刑時所需考慮的因素之一。據(jù)此，在設(shè)定證明標準時，對于特定量刑事項，立法者應(yīng)考慮訴訟效率因素，便于證明責任承擔者較快實現(xiàn)其訴訟主張，從法經(jīng)濟學(xué)角度出發(fā)[8]，可考慮對舉證者規(guī)定較為寬松的證明標準。反言之，假設(shè)規(guī)定單一化的證明標準，并不考慮訴訟效率這一因素，也未根據(jù)不同事項設(shè)定不同證明標準，不僅會影響到整個案件的審理效率，而且也會在實體上影響到量刑公正。

4 我國量刑事實證明標準的構(gòu)建

鑒于定罪事實與量刑事實具有不同的證明功能，兩類事實的證明責任承擔者也不盡相同，從更為公正合理的角度考量，定罪事實與量刑事實的證明標準應(yīng)區(qū)別對待。基于量刑公正的價值目標，根據(jù)證明標準基礎(chǔ)理論以及我國具體司法實踐，可嘗試對量刑事實的證明標準作如下構(gòu)建。

4.1 量刑事實證明標準的構(gòu)建原則

4.1.1 定罪事實和量刑事實的證明標準應(yīng)區(qū)別設(shè)定，量刑事實證明標準獨立化

定罪事實和量刑事實至少存在如下區(qū)別：首先，由于定罪事實和量刑事實所證明的事項屬性完全不同，該兩類事實的舉證責任主體往往存在一定區(qū)別。一般而言，定罪事實的證明責任大都是由控訴機關(guān)(自訴人)承擔，量刑事實的證明責任往往落在被追訴人一方。其次，大量的純正量刑事實屬于罪前或罪后量刑事實，該量刑事實證明責任承擔者收集證據(jù)的難度在客觀上有所增加。最后，有利于被告人原則逐漸演變成了國際上通行準則，在無被害人案件中，為強調(diào)對被追訴人私權(quán)利的尊重與保護，就無罪和罪輕量刑事實的證明可以適當降低證明的要求。綜上，為使量刑更加公正，應(yīng)對我國現(xiàn)行的單一化“排除合理懷疑”刑事證明標準進行改革，對定罪事實和量刑事實區(qū)別對待，設(shè)定分別不同的證明標準，即定罪事實證明標準適用“排除合理懷疑”，而量刑事實證明標準應(yīng)獨立化，而非統(tǒng)一的“排除合理懷疑”證明標準。

4.1.2 量刑事實證明標準層次化

量刑事實證明標準層次化的第一層含義是根據(jù)訴訟階段的不同加以區(qū)別對待。在我國，一般的公訴案件至少需要歷經(jīng)偵查、審查起訴和審判三個階段，量刑事實所對應(yīng)的量刑證據(jù)在每個階段的呈現(xiàn)往往也是一個由少到多的過程?？紤]到裁判被告人刑罰主要發(fā)生在審判階段這一現(xiàn)實，建議將該三個訴訟行為的證明標準分別規(guī)定為：“偵查機關(guān)認為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，“檢察機關(guān)認為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，“人民法院認為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。量刑事實證明標準層次化的第二層含義，是指在審判階段根據(jù)量刑事實內(nèi)容或者證明方向的不同以及案件是否存在被害人等因素，設(shè)置不同層次的證明標準。按照證明標準所需要達到的程度不同，在統(tǒng)一要求“內(nèi)心確信”基礎(chǔ)上，具體可分為“優(yōu)勢證據(jù)”“排除合理懷疑”“確定無疑”三個層次。

4.1.3 在有被害人案件中應(yīng)充分考量被害人的權(quán)益

有學(xué)者主張，“至于不影響定罪的量刑事實，應(yīng)當根據(jù)與被告人的利害關(guān)系來確定適用的證明標準”[9]，罪重事實的證明應(yīng)達到排除合理懷疑標準，罪輕事實的證明達到優(yōu)勢證據(jù)即可[10]。有學(xué)者更為明確地主張：“對于那些從輕、減輕或者免除刑事處罰的量刑情節(jié)，法律可以設(shè)立較低的證明標準。”[11]但是，上述主張最大問題是忽略了在有被害人案件中被害人的權(quán)利保護。在有被害人案件中，存疑利益歸屬被告人的做法則不具有正當性，僅按照是否有利于被告人的標準區(qū)分設(shè)計量刑事實的證明標準也失去正義性，正如有學(xué)者所言，“這樣設(shè)計證明標準的確有利于對被告人的權(quán)利保護，但對被害人卻有失公平。”[12]因此，筆者建議，設(shè)定量刑事實的證明標準時，首先需要區(qū)分是否屬于有被害人案件，如果是有被害人案件，則不宜僅按照是否有利于被告人的標準區(qū)別設(shè)計量刑事實證明標準；其次，在無被害人案件中，則可按照是否有利于被告人的標準區(qū)別設(shè)計量刑事實證明標準，即有利于被告人的量刑事實適用較為寬松的證明標準，不利于被告人的量刑事實的證明標準不可降低。

4.2 量刑事實證明標準的具體構(gòu)建

4.2.1 科學(xué)界定“清楚和有說服力的證明”“排除合理懷疑”“確定無疑”的具體內(nèi)涵

有學(xué)者認為，刑事證明標準因案而異，“不存在抽象的、適用于所有刑事案件的證據(jù)標準或證明標準”[13]。而實質(zhì)上，司法實踐中的法官在對案件事實認定時，由于每個案件事實自身屬性本不相同，每個案件事實所對應(yīng)的證據(jù)在質(zhì)量、數(shù)量上需要達到的程度和條件也不可能完全一致。因此，上述論點在司法適用層面上是成立的。但是，在立法層面，將具體案件中的具體事實認定及證據(jù)要求進行抽象概括并類型化分類，是可行的，也是應(yīng)該的。

英美法系國家將證明標準所要達到的程度詳細地劃分為九個層次，按從最為嚴格到最自由寬松的順位，分別是絕對確定，排除合理懷疑，清楚和有說服力的證明，優(yōu)勢證據(jù)，合理根據(jù)，有理由的相信，有理由的懷疑，懷疑，無線索[14]。筆者認為，從證明標準的客觀性角度，按照證明責任承擔者所舉量刑證據(jù)在數(shù)量和質(zhì)量上所要達到的程度和要求不同，再根據(jù)證明標準應(yīng)具備準確性、簡明性、可操作性的基本要求，量刑事實證明標準從低到高可以依次分為“清楚和有說服力的證明”“排除合理懷疑”“確定無疑”。“清楚和有說服力的證明”基本含義是指某項量刑事實的成立必須是建立在足夠多的高質(zhì)量證據(jù)之上，綜合所有相關(guān)證據(jù)，該項量刑事實必然能被清楚且有說服力地證實，其比民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)”要更為嚴格，但也允許存在少量的合理懷疑?！芭懦侠響岩伞钡暮x縱然難以精準定義，但是筆者從客觀評價的角度，嘗試性地將“排除合理懷疑”難以描述的內(nèi)涵轉(zhuǎn)化成外化的具有可操作性指標，便于引導(dǎo)證明責任承擔者的舉證行為，指導(dǎo)司法實踐，實現(xiàn)量刑公正之目標。“排除合理懷疑”可被細化為：法官認定某量刑事實成立時必須不存在任何合理的懷疑，而所謂合理的懷疑是指該懷疑絕不是憑空無根據(jù)的，該懷疑必須建立在一定時期一定區(qū)域內(nèi)的共同社會經(jīng)驗法則之上，除此之外，法官在評價是否有懷疑以及懷疑是否合理時需要貫徹“身份地位相稱性”原則。具體而言，法官在考量懷疑是否合理時，除了看該懷疑是否與社會經(jīng)驗法則不相矛盾外，還需考慮該懷疑與相關(guān)行為人的身份地位是否相稱?！按_定無疑”是指法官認定某量刑事實時不允許存在任何稍有根據(jù)的懷疑，能達到確定無疑問的程度。稍有根據(jù)的疑問與合理的懷疑是不同的。前者雖然稍有根據(jù)，但不一定是合理的；后者如能成立，則必然具有充分的根據(jù)。

需要說明的是，現(xiàn)代社會由于法律與道德分屬于兩個不同性質(zhì)層面的行為規(guī)范，法律層面上量刑事實的認定與法官的道德或良心在實質(zhì)上是無關(guān)的，因此，英美法系國家一段時期里所謂的“‘道德上確信’的證明與‘排除合理懷疑’是等價的”的觀點在當代中國是不成立的。

4.2.2 明確“清楚和有說服力的證明”“排除合理懷疑”“確定無疑”各自適用范圍

如上分析，定罪事實的證明標準均為“排除合理懷疑”，而量刑事實證明標準應(yīng)根據(jù)具體情況的不同作三個層面區(qū)別對待。具體而言，在無被害人案件中，對有利于被告人的量刑事實應(yīng)適用“清楚和有說服力的證明”的證明標準，這是對被告人的特別保護。另外，2018年我國修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定了認罪認罰從寬制度(4)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！?，“學(xué)者在認罪認罰案件應(yīng)當遵循何種證明標準的問題上形成了涇渭分明的兩種觀點，即證明標準降低說與證明標準同等說。”[15]也有學(xué)者認為，“其實并不應(yīng)糾纏于證明標準能否降低，而是如何適應(yīng)認罪認罰案件的類型化特征，在程序簡化的前提上實現(xiàn)有效的司法證明，促成司法證明模式之多元化轉(zhuǎn)型?！盵16]筆者認為，在認罪認罰案件中，關(guān)于認罪認罰自愿性和合法性的證明標準，應(yīng)該“嚴格”遵循法定的排除合理懷疑的證明標準，但是當認罪認罰的自愿性和合法性證實之后，對案件量刑事實的證明標準可以適用“清楚和有說服力的證明”證明標準。這是在堅持司法公正的前提下提升訴訟效率之舉，也與認罪認罰從寬制度的立法初衷相一致。

“排除合理懷疑”的適用范圍理應(yīng)包括以下兩類量刑事實：第一，在除死刑之外的其他所有案件中，不利被告人的量刑事實，也即罪重事實。之所以要求罪重事實的主張者所舉證據(jù)需要達到“排除合理懷疑”的證明標準，是基于對被告人權(quán)利的尊重與保護。特別是在我國當前司法實踐樣態(tài)下，審判前被告人往往多數(shù)被羈押，法官在裁量被告人刑罰之時，不可避免地考慮到被告人業(yè)已被羈押期限這一因素。而法官在上述刑罰裁量過程中屬于認識主體、裁判主體，難免會受到心理學(xué)中沉沒成本的不當影響。沉沒成本(Sunk Cost)是指已經(jīng)發(fā)生了且不可收回的各種支出，比如金錢、時間、精力等等。當人在決策是否去做一件事情之時，假設(shè)其除了考慮這件事對其是否有益之外，還關(guān)注其已經(jīng)在這件事情上的過往投入，則可稱之為受到心理學(xué)中沉沒成本的不當影響。“關(guān)注沉沒成本是非理性的?！盵17]35但令人遺憾的是，“在為未來做決策的時候，我們有一個過分關(guān)注既往損失和代價的習慣?！盵17]37作為認識主體和裁判主體的法官，在認定量刑事實，評價量刑事實的證明標準是否達到，進而進行刑罰裁量之時，很可能會受到被告人業(yè)已被羈押的期限等這些沉沒成本不當影響?；诖?，對被告人不利的量刑事實，必須嚴格遵守“排除合理懷疑”的證明標準。第二，在有被害人案件中，有利于被告人的量刑事實。該類量刑事實需要達到“排除合理懷疑”的證明標準是基于對被害人權(quán)利的尊重和強調(diào)，也是量刑公正應(yīng)有之意。

所謂“犯罪的性質(zhì)越嚴重, 必要的證據(jù)最低要求就越高”[18]。在犯罪性質(zhì)極其嚴重的情況下被告人可能被判處死刑，死刑作為極刑，一旦錯判之后則無法彌補。因此，在死刑案件中，對被告人不利的罪重事實應(yīng)當采取最為嚴格的“確定無疑”證明標準[19]。

5 結(jié)語

定罪事實不同于量刑事實，法官對定罪事實和量刑事實的認定應(yīng)采用不同的證明標準，而我國現(xiàn)行刑訴法未作區(qū)分，將證明標準統(tǒng)一規(guī)定為“排除合理懷疑”，這將可能導(dǎo)致重定罪、輕量刑甚至量刑不公的現(xiàn)象。加之我國現(xiàn)行“排除合理懷疑”證明標準自身存在內(nèi)涵模糊、粗放，不具有可操作性等弊端，對量刑事實的證明標準進行獨立化構(gòu)建并進一步完善實為必要。在應(yīng)然層面，影響證明標準的要素至少包括證明責任的承擔主體、訴訟階段、案件事實的形成時間、被告人及被害人利益、訴訟效率等。因此，我國量刑事實的證明標準的構(gòu)建應(yīng)當遵循基本法理并借鑒域外立法經(jīng)驗，堅持獨立化、層次化、多元化原則，并對各層次證明標準作出明確界定，以期更大程度地實現(xiàn)量刑公正。