薛沁怡

（江蘇裕安律師事務(wù)所 江蘇省江陰市 214400）

背景

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）將于2021年1月1日起正式生效。其中新確立了“離婚冷靜期”的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，夫妻離婚有30天的冷靜期，“自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請”。此舉一出，立即引起了社會公眾的廣泛討論，討論的焦點(diǎn)之一就是“離婚冷靜期”的相關(guān)規(guī)定是否違反了“婚姻自由”的基本原則，構(gòu)成違憲？

立法初衷

《民法典》為何要確立“離婚冷靜期”相關(guān)規(guī)定呢？筆者認(rèn)為這與我國不斷增加的離婚人口與不斷降低的新人口出生率有比較大的關(guān)系?！半x婚冷靜期”制度其實(shí)并不是我國法律的首創(chuàng)，其作為一個外國法律制度的“舶來品”，目前已經(jīng)被許多國家使用，如美國、英國、德國、俄羅斯、日本、韓國等。從中我們不難發(fā)現(xiàn)，采用“離婚冷靜期”制度的國家大多數(shù)為發(fā)達(dá)國家。這正是因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家普遍呈現(xiàn)出高離婚率低生育率的特征，所以需要用這一制度來進(jìn)行調(diào)整。而我國目前只是一個發(fā)展中國家，卻同樣面臨著嚴(yán)峻的形勢——2019年中國約有450萬對夫妻解除了婚姻，與此同時全年出生人口僅有1465萬人，達(dá)到了建國以來的最低點(diǎn)。這意味著我國的人口紅利將消失殆盡，而老齡化的壓力會越來越沉重。此時，通過法律確立“離婚冷靜期”制度，雖然其具體成效還未可知，但也體現(xiàn)了政府應(yīng)對上述問題的積極態(tài)度。

合法性研究

輿論聲討設(shè)置“離婚冷靜期”侵犯了公民的婚姻自由，事實(shí)確實(shí)如此嗎？婚姻自由是指婚姻當(dāng)事人享有自主決定自己婚姻的權(quán)利，不受他人非法干涉。通俗來講就是公民有權(quán)決定自己結(jié)或者不結(jié)婚、與誰結(jié)婚、離婚等事項。但所有自由都是有行使的邊界的，就像我國法律規(guī)定了婚姻自由，但公民結(jié)婚仍舊需要遵守法律規(guī)定的條件、限制與程序，離婚也是一樣。站在行政法的角度上，婚姻登記是“確權(quán)登記”而非“設(shè)權(quán)登記”，即締結(jié)婚姻的權(quán)利是人原始具有的，行政部門只是對此進(jìn)行確認(rèn)和管理，但除非經(jīng)過此種“確權(quán)登記”，自主締結(jié)的婚姻在法律層面上還是無效的，當(dāng)然也不受法律保護(hù)，否則社會必定會亂象叢生。政府的行政管理一方面是對公民權(quán)利的限制，另一方面也是對公民權(quán)利的保護(hù)。從這樣的邏輯出發(fā)，“離婚冷靜期”應(yīng)當(dāng)是法律附加給公民“離婚”這一權(quán)利的新的限制，公民仍然有權(quán)決定自己是否離婚，但需要遵守相應(yīng)的規(guī)定和程序而在法律層面達(dá)成自己的目的。

此外，還有人提出疑問：為何不設(shè)置結(jié)婚冷靜期？這一問題的本質(zhì)是法律對結(jié)婚和離婚附加的負(fù)擔(dān)有區(qū)別，離婚的門檻明顯要高于結(jié)婚門檻。筆者認(rèn)為這符合婚姻的內(nèi)在邏輯。結(jié)婚盡管涉及到兩人背后的家庭，但更多的是男女雙方的自主意愿，具有非常鮮明的人身性，一般不會涉及財產(chǎn)?；楹蠓蚱拮鳛橐粋€共同體在婚姻存續(xù)期間進(jìn)行各種社會活動，而離婚難以避免的會涉及到財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等一系列問題。所以很明顯的，離婚的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于結(jié)婚，提高離婚門檻客觀增加離婚難度的同時也是在保障社會、家庭、個人的財產(chǎn)利益。

國外相關(guān)立法

我們可以通過參考國外的相關(guān)規(guī)定，來審視中國的“離婚冷靜期”的合法性、可行性以及其存在的不足之處。

美國。美國50個州各自對離婚冷靜期的規(guī)定不盡相同，一般在3個月到12個月之間，針對育有兒童的夫婦，冷靜期的門檻還將更高。有些州甚至?xí)O(shè)置“分居期”的要求，比如北卡羅來納州和南卡羅來納州就要求夫妻必須分居一年以上才可以離婚?？傊?，在實(shí)際操作中夫妻離婚需要經(jīng)歷一個非常漫長的過程，在這段期間內(nèi)弱勢群體很可能遭受不公，所以美國建立有相應(yīng)的配套制度，如社會組織建立的庇護(hù)所，可供受家暴者居住幾個月，同時還會提供法律援助團(tuán)體幫助其打離婚官司。此外，政府及民間組織還會對弱勢一方提供語言及技能培訓(xùn)和工作介紹之類的幫助。

韓國。為了遏制持續(xù)增長的離婚率，韓國從2005年開始在各地方法院陸續(xù)實(shí)行“離婚冷靜期”制度，時間為1-3周不等，到2008年6月，韓國最終在全國確立了這一制度，并將冷靜期的時長確定為3個月。與我國一樣，韓國的“離婚冷靜期”只適用于協(xié)議離婚的情況，如果夫妻雙方無法在離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等問題上達(dá)成共識則需要進(jìn)行訴訟離婚，家暴一般也在此范疇之內(nèi)。有學(xué)者通過對韓國數(shù)據(jù)樣本的研究得出這樣的結(jié)論：當(dāng)離婚原因是配偶不忠、虐待或與家庭不和時，冷靜期的政策效果并不明顯；而對于經(jīng)濟(jì)原因或個人原因而提出離婚的夫妻，“離婚冷靜期”顯著減少了最終離婚率。

將上述兩個國家的制度和經(jīng)驗(yàn)映射到中國，可以看見的是“離婚冷靜期”未來將帶來的成效以及中國相關(guān)制度的缺失。冷靜期對離婚率會產(chǎn)生影響，但離婚率的降低并不意味著最終目的的實(shí)現(xiàn)——生育率的上升。變高的“退出壁壘”也許還會使人們對于結(jié)婚更加謹(jǐn)慎，而身陷壁壘中的弱勢群體沒有配套制度的保護(hù)，遭受更多不公似乎也只是必然。

“離婚冷靜期”制度具有合法性也符合我國當(dāng)前的國情，但我們不能回避的是中國的“離婚冷靜期”制度是殘缺的，且在未來很長一段時間里都不可能達(dá)到盡善盡美。離婚作為一個信號，其暗示的可能是一個早已破碎的家庭。在沒有幸福感的婚姻里，多忍受一天都是一種煎熬，尤其是對身在圍墻中弱勢群體來說，孤立無援是他們的注腳。

注釋

[1]《中華人民共和國民法典》第一千零七十七條．

[2]石佳．90 后如何看待“離婚冷靜期”[J]現(xiàn)代青年雜志,2020(06)

[3]袁志雄,柯艷嬌．如何應(yīng)對“離婚冷靜期”[N]人民法院報2020年6 月14 日第 002 版。

[4]《理智與沖動：韓國的冷靜期政策與離婚決定》, Dainn Wie &Hyoungjong Kim (2015) Between Calm and Passion: The Cooling-Off Period and Divorce Decisions in Korea, Feminist Economics, 21:2,187-214．