翟巍

華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任

近年來電商市場的二選一行為呈現(xiàn)出越來越普遍、越來越隱蔽的趨勢：一方面，以往只有超大型平臺企業(yè)在集中促銷期間涉嫌實施二選一行為，但當(dāng)前一些大中型平臺企業(yè)也有動機(jī)與能力，于非促銷期間在細(xì)分市場上實施二選一行為。另一方面，電商平臺已經(jīng)意識到二選一行為的違法違規(guī)風(fēng)險，因而在使用這一方式時變得更加隱蔽。這種紙面合規(guī)而實質(zhì)違法的行為嚴(yán)重扭曲市場競爭機(jī)制。

從微觀效果上看，大多數(shù)二選一行為不僅損害平臺企業(yè)競爭對手的公平競爭權(quán)與平臺內(nèi)商家的自主經(jīng)營權(quán)，而且也侵害了廣大消費者的自由選擇權(quán)。從宏觀效果上看，如果此類行為得不到有效遏制，那么電商平臺企業(yè)將會日益傾向于以此攫取市場競爭優(yōu)勢，最終喪失競爭動力與創(chuàng)新意識，并因此導(dǎo)致市場競爭機(jī)制傾覆的后果。

盡管大多數(shù)二選一行為具有明顯的負(fù)面效果，但我國執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)在規(guī)制這類行為時卻面臨不小的障礙和挑戰(zhàn)。首先，電商平臺在實施二選一行為時，會刻意采取隱秘方式，以防止留下違法違規(guī)證據(jù)，因此受此侵害的企業(yè)在舉報或訴訟時，很難提交相關(guān)證據(jù)，由此也導(dǎo)致執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)難以依法支持受侵害企業(yè)的訴求。其次，我國現(xiàn)行法律體系在規(guī)制二選一行為方面處于“多龍治水”的尷尬境地。雖然反壟斷法第17條、反不正當(dāng)競爭法第2條、電子商務(wù)法第35條均可規(guī)制二選一行為，但這類法條的適用各有軟肋。反壟斷法第17條規(guī)制二選一行為的前提是：實施行為的主體必須具有市場支配地位。這一苛刻前提導(dǎo)致反壟斷法只能適用于處置少量二選一行為。就反不正當(dāng)競爭法第2條的適用而言，雖然大多數(shù)二選一行為可被視為一般性不正當(dāng)競爭行為，但一般性不正當(dāng)競爭行為卻沒有相對應(yīng)的行政法律責(zé)任，因而執(zhí)法機(jī)關(guān)無法直接依據(jù)該法處罰相關(guān)電商平臺企業(yè)。近年來，電子商務(wù)法第35條被寬泛地界定為禁止二選一行為的條款，但這一條款所禁止的行為相對應(yīng)的行政法律責(zé)任較輕，因而它無法對濫施二選一行為的電商平臺企業(yè)產(chǎn)生足夠的威懾力。

為營造電商市場良好競爭秩序，切實保障廣大消費者權(quán)益，我國公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從立法、執(zhí)法、司法層面對二選一行為進(jìn)行規(guī)制。在立法層面，全國人大可以考慮仿照《德國反限制競爭法》模式，在反壟斷法中新增規(guī)制“濫用相對優(yōu)勢地位行為”的條款，并設(shè)定相對嚴(yán)苛的行政法律責(zé)任，使這一新增條款與原有的規(guī)制“濫用市場支配地位行為”條款構(gòu)成全面規(guī)制二選一行為的反壟斷條款體系。在執(zhí)法層面，我國執(zhí)法機(jī)關(guān)可以通過強(qiáng)化前置性與穿透式監(jiān)管的方式，主動開啟針對電商平臺企業(yè)二選一行為的調(diào)查活動，并借助科技監(jiān)管模式實現(xiàn)對二選一行為的回溯性調(diào)查與取證。執(zhí)法機(jī)關(guān)還可以通過設(shè)置正面清單、存疑清單與負(fù)面清單方式，為電商平臺企業(yè)設(shè)定清晰的二選一行為合規(guī)指南。在司法層面，司法機(jī)關(guān)有必要在長期實踐基礎(chǔ)上，設(shè)定關(guān)于二選一行為合法與否的細(xì)化評判標(biāo)準(zhǔn)，并逐步解決由二選一行為所導(dǎo)致的“消費者群體福利損失的量化計算問題”與“損害賠償?shù)墓椒峙鋯栴}”。