摘 要：國際刑法中，上級命令不免責原則是確定犯罪中個人責任歸屬的一項重要原則。此原則在后紐倫堡審判中對醫(yī)務人員的適用，明確了非武裝部隊戰(zhàn)斗人員的刑事責任，既對日后的國際刑事司法審判中確定戰(zhàn)爭時非戰(zhàn)斗直接參與人員的責任具有指導意義，也對于完善個人責任歸屬的框架具有實踐價值。同時，作者還提出了考察行為人能否選擇的判斷標準。

關鍵詞：上級命令;絕對責任;道德選擇可能性;《紐倫堡憲章》

一、歷史背景與案情介紹

在第二次世界大戰(zhàn)臨近結(jié)束時，同盟國內(nèi)部對關于如何處理納粹分子的問題進行了討論，戰(zhàn)勝的同盟國共同建立了紐倫堡國際軍事法庭用以懲罰在二戰(zhàn)中的納粹分子。紐倫堡軍事法庭根據(jù)《管制委員會第十號令》[1]，對在二戰(zhàn)中犯有戰(zhàn)爭罪或共謀參與戰(zhàn)爭罪以及危害人類罪和其他犯罪的行為人進行了12項審判。這次審判當中的被告基本上為在納粹全國性衛(wèi)生部門或機關工作的官員，或在國家級醫(yī)療研究機械供職的高級醫(yī)務人，他們所面臨的指控主要與人體醫(yī)學實驗有關，因此這一審判被稱為醫(yī)生案。

在醫(yī)生案這一審判當中，希特勒的私人醫(yī)生卡爾·勃蘭特（Karl Brandt）、部隊醫(yī)療服務處長齊格佛理·漢德盧瑟（Siegfried Handloser）、陸軍醫(yī)療顧問保羅·羅斯托克（Paul Rostock）、首席醫(yī)療官奧斯卡·施羅德（Oskar? Schr?der）等23人面臨四項指控，指控分別是：對于戰(zhàn)爭罪和反人類罪共同的計劃和陰謀、戰(zhàn)爭罪、反人類罪、作為犯罪組織的成員。醫(yī)生們被指控組織、參與、實施了多項人體醫(yī)學實驗。

二、上級命令不免責原則的內(nèi)涵與適用

上級命令不免責（Subordinates' Responsibility）原則是在國際犯罪當中用以確定個人刑事責任的重要原則之一。該原則是指，在個人面對上級命令或政府法令時，為了執(zhí)行上級命令或政府法令而實施的特定的犯罪行為，不因其是遵照上級命令或政府法令實施行為而免除其刑事責任。該原則經(jīng)國際刑事審判的實踐，在國際法以及國際刑法的實踐中發(fā)展，由1945年《紐倫堡憲章》確立，成為國際刑法中確定個人刑事責任的一項重要原則?，F(xiàn)代國際刑法當中否認當事人以上級命令為辯護理由，但這一原則在確立和完善的過程當中經(jīng)歷了一個復雜的過程。

1945年的《紐倫堡國際軍事法庭憲章》明確規(guī)定若是被告人是遵照其政府或上級的命令而行動，不能使其免除責任，但是法庭認為合乎正義需要時將會在刑罰上考慮減輕。這是因為法庭在考慮量刑時，需要考慮行為人是否具有違抗命令的道德可選擇性，也就是違背上級命令之后是否會產(chǎn)生可以預料到的危險。在東京審判中，法官們研習現(xiàn)代國際法案件實際情況。從邏輯上講，如果都只是把責任向發(fā)布命令的上級推，推到最后，將只有國家元首一個人或幾個髙級首長需對戰(zhàn)爭負責，[2]這對于戰(zhàn)爭法的實施會有極大的損害。之后1946年頒布的《遠東國際軍事法庭憲章》第6條作了類似的規(guī)定“被告在任何時期所曾任之官職，以及被告系遵從其政府或上級長官之命令而行動之事實，均不足以免除其被控所犯任何罪行之責任。如法庭認為符合公正審判之需要時，此種情況于刑罰之減輕上得加以考慮?！盵3]

根據(jù)《紐倫堡國際軍事法庭憲章》和《遠東國際軍事法庭憲章》的規(guī)定可以看出“上級命令不免責原則”發(fā)展成為不能免除行為人的刑事責任，但可以作為減輕被告人刑罰的理由。

三、紐倫堡軍事法庭中的爭議

1.被告的辯護

在這次庭審的過程中，所有被告面臨對自己的四項指控都進行了否認，而他們的辯護理由也都十分一致，那就是他們認為自己的行為都是根據(jù)上級命令而實施的，自己在面對上級命令的時候沒有選擇服從與否的空間，因此自己也就不應當受到刑事責任的譴責。

被告人齊格佛理·漢德盧瑟辯稱自己是一名士兵，負責國防軍的醫(yī)務管理，但沒有權力也沒有可能發(fā)布命令，而且無論發(fā)生了什么事，都不對此負責。因為他所供職的是武裝部隊，自己也擁有部隊的軍銜所以把自己稱作是一名士兵，而在武裝部隊當中服從命令是一名士兵所要面對的必然選擇。

同樣還有為告人弗里茨·費舍爾和魯?shù)婪颉げm特辯護的Hermann·Jahrreiss教授的觀點：第一，希特勒在成為國家元首和取得政府首腦的地位之后，希特勒的個人意志就上升成為了元首法令，并且得到了德國公民投票的確認和授權，符合德國國內(nèi)憲法，這就承認了元首法令具有正當性，元首的命令阻斷了所有的討論。作為等級制度內(nèi)的工作人員，因為其所遵守的命令在法律上是無可置疑的而否認自己的行為是非法的。第二，在當時的歐洲國家的刑法中都規(guī)定了根據(jù)命令采取行動是排除構(gòu)成犯罪的一種理由，即使命令本身違反法律，但是對下屬仍然具有約束力，即上級命令是可以作為免責的辯護理由。被告人作為武裝黨衛(wèi)軍的醫(yī)務人員，《德國軍事刑法典》中的服從原則毫無疑問會產(chǎn)生約束力，作為下級必須服從命令。第三，當事人不具有對命令是否合法的懷疑可能性。由于當事人自身有過曾經(jīng)在前線進行過細菌感染的醫(yī)療行為的經(jīng)歷，具有救治經(jīng)驗和進行實驗提升醫(yī)療水平的期望，并且給他下達命令的人是同時具備醫(yī)療專家與軍事上級雙重地位的長官，從醫(yī)學角度來看，執(zhí)行接受的命令是一項必要和允許的戰(zhàn)爭措施。因此當事人對于命令是否涉及犯罪不具有懷疑可能性，下級既沒有權利也沒有義務在一元制制度下審查上級命令，以確定命令的合法性。對他們來說，這些命令根本不可能是非法的。Jahrreiss教授進行辯護的法律依據(jù)是根據(jù)《德國軍事刑法典》第47條的規(guī)定，只有在下屬知道命令涉及的目的是犯罪或犯罪的行為時，他才應承擔刑事責任，而被告人進行醫(yī)學實驗并不知道這些實驗是犯罪行為，而是認為這些實驗屬于醫(yī)學行為。

其他被告人的辯護理由為：首先是根據(jù)萊比錫審判當中適用的上級命令免責的內(nèi)容，當時歐洲各國家的刑法都承認，根據(jù)命令采取行動是免于犯罪的一種理由，即使命令本身違反法律，但對下屬仍具有約束力，被告人執(zhí)行上級命令的行為就可以所謂辯護的理由。其次，被告人所遵循的上級命令對于他們來說違法性并不顯著，從醫(yī)學的角度來看，去執(zhí)行上級給他的命令是在戰(zhàn)時的一項必要且被允許戰(zhàn)爭措施，被告人只是嚴格遵守給他的部分命令，沒有表現(xiàn)出他自己的任何主動性。因此被告人不應該承擔刑事責任。

2.法庭的反駁

面對被告人的這些辯護理由，法庭也進行了反駁。法庭通過所掌握的證據(jù)，如齊格佛理·漢德盧瑟的軍銜、職位、與上級之間的通訊往來和會議記錄，證實了被告人的地位以及與人體醫(yī)學實驗有著密切的關聯(lián)度，法庭表示“我們已經(jīng)比較詳細地討論了齊格佛理·漢德盧瑟的地位，毫無疑問，他是軍隊醫(yī)療服務的最高權威……有證據(jù)表明，漢德盧瑟與許多刑事醫(yī)學實驗有關，包括在布痕瓦爾德和納茨維勒進行的斑疹傷寒和其他疫苗試驗，以及冷凍、磺胺、黃疸、氣體水腫試驗等?！盵4]

Jahrreiss教授又提出上級命令對于下級來說具有約束力，下級無法拒絕命令并且必須服從、執(zhí)行命令，沒有選擇的可能性，“秩序”在本質(zhì)上是不存在任何矛盾的，不允許討論、解釋或懷疑。法庭則認為“沒有證據(jù)表明魯?shù)婪颉げm特是因為害怕才保住了他的職位……他不是戰(zhàn)場上的一名戰(zhàn)士。他的活動與前線的混亂狀態(tài)相去甚遠。他不是在激情的沖動下行動，他有充分的時間來考慮和思考他的行動方針……假定勃蘭特被命令實施這次審判的犯罪行為，那么在不害怕因不服從而受到報復的情況下，服從就是自愿參與犯罪……最后，如果多年來這種惡性和無數(shù)的罪行持續(xù)不斷，殘酷地犯下，就不能考慮上級命令原則來減輕罪行。”[5]也就是說被告人執(zhí)行上級的命令并不是由于上級命令的不可違抗性，也不是因為如果違抗命令就可能面對生命安全受到威脅的不利后果，而是被告人自己在經(jīng)過思考和衡量之下做出的決定，是主動地、自愿地實行犯罪行為。

法院認為這項反駁同樣也適用于被告弗里茨·費舍爾。被告的辯護人還在辯護中表示：法庭在審判時，應當對于所指控的犯罪行為適用行為時的法律，也就是《德國軍事刑法典》并以此為法律依據(jù)，而根據(jù)此法典的規(guī)定，服從上級命令是可以免除責任的，明知命令的非法性除外。占領國或占領區(qū)的立法權力只從占領的時刻開始，因此不可能具有追溯力，不能用《紐倫堡國際軍事法庭憲章》和《管制委員會第十號法令》來處罰被告人之前的行為。

公訴方則提出了適用《紐倫堡國際軍事法庭憲章》和《管制委員會第十號令》的正當性理由：正是因為在當時的德國國內(nèi)并沒有一個統(tǒng)一的政權，《德國軍事刑法典》也失去了效力，也沒有其他可以適用的法律文件，“德國沒有中央政府或權威機構(gòu)能夠承擔維護秩序、國家管理和遵守勝利權力要求的責任?！盵6] 因此，《紐倫堡法庭憲章》和《管制委員會第十號法令》就成為了在當時對德國納粹進行各項審判時候的法律依據(jù)。

紐倫堡原則明確限制了辯護：“根據(jù)其政府或上級的命令行事的人不能免除他在國際法下的責任，只要道德選擇實際上是可能的?！盵7]絕對責任原則的紐倫堡模式得以確立。此后國際刑事立法、司法和實踐都延續(xù)和繼承了這一原則，即都認為執(zhí)行上級命令在任何情況下不構(gòu)成免除刑事責任的辯護理由，但是法庭根據(jù)需要可將其作為減刑情節(jié)加以考慮，改變了以往執(zhí)行上級命令可以作為免責依據(jù)的脫罪情形，盡管在后來的《羅馬規(guī)約》中具體規(guī)定有所變化，但是仍然是對國際刑事審判產(chǎn)生了重要影響。

3.考察行為人能否選擇的判斷標準

上級命令并非完全不免責，問題的關鍵不在于是否有上級的命令，而是接受命令的人是否在事實上存在道德選擇的可能性。因此筆者認為在考察行為人是否能做出道德選擇時，可以結(jié)合上述規(guī)定的內(nèi)容，從兩個方面確立考察標準：

第一，認識可能性與工作職位有關。政府是否應該或者說能否賦予它的等級制度內(nèi)的成員、它的官員權利——甚至增加他們義務——在任何時候?qū)彶槿魏我笏麄兎牡拿?，確定它是否合法，并據(jù)此決定是服從還是拒絕。遍觀歷史上各歐洲國家的制度都沒有對這一問題做出否定性答復，因此是不能對政府所有官員增加質(zhì)疑上級命令是否合法的權利或義務。在現(xiàn)代歐洲國家憲法當中，國家行為即使是有缺陷的，也必須得到當局的尊重。[8]某些制定規(guī)則的行為，某些已經(jīng)具有法律效力的個別案件的決定，即使發(fā)出命令的人已超出其權限或在形式上犯了錯誤，也是有效的。

第二，被告人的認識能力差異。在判斷當事人在現(xiàn)實中所處的情形時，需要參考當事人是否嚴格遵守給他的部分命令，有無表現(xiàn)出他自己的任何主動性，如果表現(xiàn)出了個人主動性，那么就不應當排除其責任;如果沒有表現(xiàn)出自己的主動性，則可以考慮排除責任。認識能力的認定應當依據(jù)一個人的常識和通常的理解力能做出此種判斷。對于武裝部隊中的士兵來說，處于服役期間，對服從其上級的命令具有相對的自主性，并且在通常情形下，不能被期待會對命令的合法性提出質(zhì)疑。而在醫(yī)生案當中，醫(yī)生是經(jīng)受過高等教育的一部分人，因此在獨立思考能力和理性判斷方面相較于武裝部隊當中經(jīng)過長期訓練習慣于對上級命令無條件服從了的普通士兵明顯要強，所以對于醫(yī)生群體來說，更有理由可以期待他們對于上級命令的違法內(nèi)容進行服從與否的判斷或選擇，甚至是提出反對意見。

上級命令不免責原則在法庭審判當中的適用，需要法庭根據(jù)每一個被告人不同的現(xiàn)實情況，結(jié)合上述考察標準，來考察是否應該接受以服從上級命令作為減輕刑罰的理由。

四、結(jié)語

上級命令不免責原則在后紐倫堡審判當中的適用意義非凡，確定了醫(yī)務人員的刑事責任，這對于戰(zhàn)爭當中的非武裝部隊戰(zhàn)斗人員、非政府高層官員等其他身份犯罪人的責任歸屬具有補充意義。將上級命令不免責原則適用到對醫(yī)務人員的審判則是一項重要的補充。彌補了個人責任中下級責任歸屬的空白，與指揮官責任相互補充，在歸責體系結(jié)構(gòu)上將上級和下級的個人責任都涵蓋在內(nèi)，共同構(gòu)筑起了確立個人事責任歸屬的體系結(jié)構(gòu) ，在實踐中，對于遏制國際犯罪具有重要的意義。

注 釋

[1] 張穎軍、劉斯堯：《戰(zhàn)爭罪中媒體仇視宣傳的責任——紐倫堡后續(xù)審判和國際軍事法庭三起相關案例之比較》，載《武漢大學學報 》（哲學社會科學版）2015年05期。

[2] 朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，商務印書館，2015年版，第451頁。

[3] International Military ， Trail of the Major War Criminals before the International Military Tribunal 446（1947）.41 American Journal of International Law， p.221（1947）.

[4] Trials Of War Criminals Before Nuremberg Tribunals Under Control Council Law No.10，Vol .1，Washington，D.C.U.S.Government Printing Office，p.958.（1949）.

[5] 同上引。

[6] Trials Of War Criminals Before Nuremberg Tribunals Under Control Council Law No.10，Vol.1，Washington，D.C.U.S.Government Printing Office，p.911.（1949）.

[7] Nuremberg Principles， supra note 78， at 924.

[8] Trials Of War Criminals Before Nuremberg Tribunals Under Control Council Law No.10，Vol.1，Washington，D.C.U.S.Government Printing Office，p.936.（1949）.

參考文獻

[1] 李世光：《國際刑事法院羅馬規(guī)約評釋》（上冊）北京大學出版社，2006年版。

[2] 余敏友、邵沙平：《國際法問題專論》，武漢大學出版社2002年版。

[3] 高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2016年版。

[4] 朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，商務印書館2015年版。

[5] 何勤華、朱淑麗、馬賀：《紐倫堡審判 對德國法西斯的法律清算》（第二版），商務印書館2015年版。

[6] 王新：《追溯國際刑法中的執(zhí)行命令不免責原則》，載《法學雜志》2011年03期。

[7] 譚正義：《執(zhí)行上級命令不免責原則_條件責任與絕對責任的分野與融合》，載《西安政治學院學報》2008年第05期。

[8] International Military ， Trail of the Major War Criminals before the International Military Tribunal 446（1947）， American Journal of International Law，1947.

[9] Charif Bassiouni， Crimes against Humanity in International Criminal Law ，Martinus Nijhoff Publishers，1992.

作者簡介：李如康（1994 —），男，漢族，籍貫：湖北省十堰市，學歷：碩士研究生在讀，研究方向：刑法學，中南民族大學，湖北省武漢市，430074。中南民族大學刑法學碩士研究生。