摘 要：社會代孕已經(jīng)不是個別現(xiàn)象，學界和社會各界對代孕的看法不一。代孕行為法律效力脫離不了對代孕協(xié)議效力的認定，支持代孕協(xié)議有效的觀點認為孕協(xié)議等同于收養(yǎng)協(xié)議，否認代孕協(xié)議效力的觀點認為其有悖社會公序良俗?；凇巴耆小钡那樾蜗碌拇袘?yīng)作為公序良俗的例外，承認其效力，并完善相關(guān)法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：代孕協(xié)議;完全代孕;刑民交叉;公序良俗

一、從一則案例引發(fā)思考

本文的討論試從一則案例展開分析：甲男乙女是夫妻，不孕不育多年。求子心切，與他人介紹的丙女達成了代孕協(xié)議：第一筆支付丙5萬元后，植入受精卵（由甲提供精子、乙提供卵子）;懷孕期間，甲管吃管住;孩子健康出生后，第二筆支付丙15萬元。距分娩還有一個多月。丙趁甲乙不備，留了張自己要生養(yǎng)孩子的便條后就離開了。甲乙各種尋找，找到時，孩子已經(jīng)出生3個多月，丙獨自撫養(yǎng)。

本案中對丙的行為定性存在三種不同立場：第一種認為丙的行為僅屬于悖德行為，并未觸犯法律。站在該立場的人認為甲乙與丙簽訂的“代孕”協(xié)議無效，不在法律規(guī)制范圍內(nèi)。第二種認為丙的行為不僅是悖德行為，還可能構(gòu)成民事違約。站在該立場上的人則認為甲乙與丙的代孕協(xié)議有效，丙未按約履行合同義務(wù)，屬于民事違約。第三種認為丙的行為是刑事犯罪，在該陣營內(nèi)部又分為兩種觀點。一種觀點認為丙的行為構(gòu)成拐騙兒童罪。因為丙使甲乙喪失了與其具有基因關(guān)系的孩子的監(jiān)護權(quán)，侵犯了甲乙對孩子的監(jiān)護權(quán)，也侵犯了孩子的自由等權(quán)利。因此符合拐騙兒童罪的構(gòu)成要件，成立拐騙兒童罪。另一種觀點認為丙的行為構(gòu)成詐騙罪。該觀點指出，丙假意為甲乙二人代孕，使甲乙陷入錯誤認識支付代孕費用，實際上并無將代孕孩子交給甲乙的意思，且在分娩前偷偷離開，使甲乙的目的落空。所以丙的行為構(gòu)成詐騙罪。

根據(jù)上述爭議觀點，可以看出要對丙的行為進行準確定性，必須對“代孕”協(xié)議效力進行討論。

二、代孕協(xié)議效力探討

當前我國部分學者和域外一些國家都承認代孕協(xié)議有效。我國支持代孕協(xié)議有效的觀點提出：“代孕協(xié)議等同于收養(yǎng)協(xié)議，既然收養(yǎng)協(xié)議有效，那么代孕協(xié)議也應(yīng)具有效力。且身份可以依據(jù)協(xié)議來進行約定，現(xiàn)行立法諸如結(jié)婚，無不是通過協(xié)議來確定身份，況且代孕協(xié)議簽訂時雙方當事人的地位平等，代孕女性并不會被剝削，因此應(yīng)承認代孕協(xié)議的效力”。但在我國和承認代孕協(xié)議有效的國家都肯認代孕協(xié)議有效應(yīng)僅限于“完全代孕”的情形?！巴耆小本褪谴颂幍牡谝环N情形。從遺傳學角度說，該情形下，所生的孩子與夫妻雙方具有完全的遺傳基因關(guān)系。因此，在法律上也應(yīng)認定孩子與夫妻雙方有親子關(guān)系。

以梁慧星教授為代表的學者持反對協(xié)議有效的觀點，其在《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》一文中提到代孕協(xié)議違反公序良俗，故不應(yīng)賦予其任何效力。其他否認代孕協(xié)議有效的學者還指出，代孕協(xié)議有損人格尊嚴，將人貶低為物，故其應(yīng)自始無效;代孕本身不具有合法性的基礎(chǔ)，故以此而產(chǎn)生的代孕協(xié)議也不應(yīng)被賦予效力。國外反對觀點與我國學界反對觀點持相似理由，認為代孕協(xié)議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應(yīng)承認其效力。

作者贊成代孕協(xié)議有效，但僅限于完全代孕的情形。因代孕的特殊性，代孕行為常涉及到法律倫理道德問題。我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定代孕協(xié)議的法律效力，這給代孕協(xié)議雙方都帶了很大的不確定性。我國實踐中，正是因為法律沒有對代孕協(xié)議的效力作出相關(guān)規(guī)定，在產(chǎn)生糾紛時，法院往往根據(jù)公序良俗判決代孕合同無效，孩子歸代孕媽媽所有。這讓因無法生育而尋求代孕的夫妻在法律上毫無幫助可尋。對此，筆者認為應(yīng)承認“全代孕”情形下代孕協(xié)議的法律效力。在本案中，委托人甲乙與代孕母丙代孕行為屬于“完全代孕”的情形，應(yīng)認定該協(xié)議有效，故丙的行為屬于違約行為。

三、代孕現(xiàn)象的未來之路

在《人口與計劃生育（草案）》中命令“禁止以任何形式代孕”，但在2015年12月27日，經(jīng)人大常委會表決通過的人口與計劃生育法修正案中刪除了草案中“禁止以任何形式代孕”的規(guī)定。由此可見，放開代孕的口子是未來解決不孕不育問題的一個方向。以代孕目的所簽訂的合同，也可能成為民法中公序良俗原則的一個例外。隨著醫(yī)學技術(shù)的發(fā)達，出現(xiàn)了人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)，解決了部分無法生育家庭的問題，但就目前的醫(yī)療水平來說無法解決現(xiàn)在所有無法生育家庭的問題。而這部分現(xiàn)有醫(yī)學水平仍無法解救的家庭恰恰促使著代孕現(xiàn)象出現(xiàn)。并且，在實踐中，因代孕現(xiàn)象自身的私人性，隱蔽性，如果不是因為出現(xiàn)對出生嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)爭議問題訴至法庭，可能無從查起。所以，對代孕行為全盤否定，并不是解決代孕現(xiàn)象的辦法。只有從立法來明確規(guī)范代孕時必須遵守的要求，才能實際解決實踐中的糾紛。

在法律上確定代孕協(xié)議的效力是解決代孕糾紛的有效途徑之一。且代孕作為在臨床上解決不孕不育問題的有效辦法，能夠幫助陷入生育困擾的人群解決痛苦。根據(jù)中國人口協(xié)會發(fā)布的調(diào)查結(jié)果顯示，我國不孕不育患者已超過4000萬，占育齡人口的12.5%。由此可見代孕存在有其必然性。倘若將所有代孕協(xié)議都確定為無效，是否也是有違公序良俗的呢？仔細品味后，實踐中常見的以代孕協(xié)議違背公序良俗來判定代孕協(xié)議無效的觀點并具有說服性。對代孕現(xiàn)象只有通過法律規(guī)定，明確其效力，才能使代孕現(xiàn)象擺脫地下化、非法化。

因代孕的特殊性，如上述代孕種類，受精卵來自代孕者時，將會加劇十月懷胎分娩時代孕者對孩子不舍的情緒，從而加劇代孕糾紛的產(chǎn)生，給患者夫妻以及代孕者都帶了很大的不確定性。實踐中，因沒有法律對代孕協(xié)議，代孕醫(yī)療機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，在產(chǎn)生糾紛時，法院往往根據(jù)公序良俗的規(guī)定判決代孕合同無效，孩子歸代孕媽媽所有。這讓因無法生育而尋求代孕的夫妻在法律上毫無幫助可尋。對此，筆者認為應(yīng)盡快完善代孕的立法規(guī)定并提出以下建議：

第一、應(yīng)放開部分代孕行為，以完全受孕為例，在當事人雙方基于自己真實意思表示的前提下，簽訂的完全受孕的代孕協(xié)議，應(yīng)賦予其法律效力，將其納入公序良俗的例外情形加以肯定。

第二、在沒有法律明確規(guī)定的情形下應(yīng)參照《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》關(guān)于生殖實施，生殖處罰的規(guī)定進行。如實施人類生殖輔助技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當為當事人保密，不得泄露有關(guān)信息，不得進行性別選擇等。完全代孕時所實施的“人類輔助生殖技術(shù)”必須在衛(wèi)生行政部門所批準的醫(yī)療機構(gòu)進行。

第三、禁止以盈利為目的的非法代孕機構(gòu)、組織，在刑法上增加非法代孕組織罪。嚴格限定代孕雙方的資質(zhì)，代孕只能由國家衛(wèi)生部審核確認的醫(yī)院進行，任何個人、組織不得私自進行。

第四、在民事方面，代孕協(xié)議必須以書面形式訂立，并且在協(xié)議中明確代孕中責任的分配及后果承擔，如責任條款、隱私條款、胎兒繼承權(quán)條款等。

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作者簡介：劉思行（1995年—），女，漢族，湖南湘潭人，法律碩士在讀，研究方向：刑事訴訟方向。