一、問題之說明

（一）問題的提出

隨著近年來生命科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和基因療法的興起，人類逐漸能夠置換或修飾人體基因，從而達(dá)到治療或預(yù)防某種疾病，甚至后天增強(qiáng)人體在某一方面的特質(zhì)之目的。這也使得人類按照自己的標(biāo)準(zhǔn)和意愿改變自身或設(shè)計(jì)后代成為可能。但是，這種通過基因編輯技術(shù)對人進(jìn)行的“設(shè)計(jì)”或者“改造”前所未有地挑戰(zhàn)了賦予人主體性地位的自然規(guī)律和社會(huì)法則，人與人之間絕對不平等的“潘多拉魔盒”也完全可能就此重啟。因此，如何有效規(guī)制人體基因編輯活動(dòng)，在最大程度上趨利避害，在生物醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)以及法學(xué)等領(lǐng)域引發(fā)了廣泛的公共辯論。

就目前而言，我國針對人體基因編輯活動(dòng)的規(guī)制主要體現(xiàn)在倫理和法律兩個(gè)層面。[1]然而，暫且不論倫理規(guī)范欠缺強(qiáng)制性之效力，更重要的是，在被高度技術(shù)化所“包裝”的人體基因編輯領(lǐng)域，一般社會(huì)公眾極難憑借其認(rèn)知參與倫理正當(dāng)性之討論，也難以達(dá)成所謂共識，從而最終形成科技制造風(fēng)險(xiǎn)并由科學(xué)家群體自行提供解決方案的模式，但這種方案卻難以體現(xiàn)其中立性。[2]法律雖然也必須具備倫理性，但就其形成機(jī)制而言，來自社會(huì)不同群體的廣泛參與和公共辯論卻是其取得正當(dāng)性的前提。由此結(jié)合我國目前極力推進(jìn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化之大背景①，將人體基因編輯納入法律規(guī)制的軌道成為題中之義。

（二）概念的界定

由于人體基因編輯具有高度的專業(yè)性，因此在具體展開之前須對相關(guān)的技術(shù)原理加以界定，以奠定本文的論證基礎(chǔ)。

在技術(shù)操作層面，目前最流行的基因編輯技術(shù)是成簇間隔短回文重復(fù)系統(tǒng)（Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats，CRISPR）。相較于其他技術(shù)，CRISPR不僅定位精確，而且操作更為簡單，成本更加低廉?？梢哉f，正是CRISPR的產(chǎn)生與發(fā)展重新定義了基因編輯，從而使得基因編輯被廣泛運(yùn)用。

在具體的人體基因編輯活動(dòng)中，根據(jù)目的之不同，可以分為治療型基因編輯、預(yù)防型基因編輯和增強(qiáng)型基因編輯。[3]其中，治療和預(yù)防型基因編輯通常被認(rèn)為具備目的正當(dāng)性；而增強(qiáng)型基因編輯一般被認(rèn)為不具備正當(dāng)目的。

根據(jù)編輯對象之差異，基因編輯還可分為人體基因編輯的基礎(chǔ)研究（Basic Research）、體細(xì)胞基因編輯（Somatic Genome Editing）以及生殖細(xì)胞基因編輯（Heritable Genome Editing）。[4]其中，體細(xì)胞只對被編輯對象本身產(chǎn)生影響，不具有遺傳性；而生殖細(xì)胞基因編輯則會(huì)遺傳給后代。

結(jié)合兩種分類方式可以發(fā)現(xiàn)：其一，人體基因編輯的基礎(chǔ)研究，只要不孕育出活體生命，風(fēng)險(xiǎn)可控制在實(shí)驗(yàn)室之內(nèi)；其二，針對體細(xì)胞的基因編輯，即使其出于增強(qiáng)之目的，由于其不利后果僅及于特定主體，故風(fēng)險(xiǎn)可控，但可能打破人與人在自然意義上的平等；其三，針對人類生殖系基因進(jìn)行的編輯，即使出于治療或預(yù)防之目的，而由于其遺傳性特征，也可能污染人類基因池，帶來社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

有學(xué)者指出，基于基因技術(shù)進(jìn)行的人類改進(jìn)，其實(shí)是某種形式的作弊，因?yàn)樗圆徽?dāng)方式獲得了超越其他人的優(yōu)越地位，是對其他人的不尊重和貶低。[5]多數(shù)倫理學(xué)家和醫(yī)學(xué)專家也認(rèn)為，體細(xì)胞基因治療的臨床研究可以得到倫理學(xué)辯護(hù)；非醫(yī)學(xué)目的的基因修飾，不管是體細(xì)胞還是生殖系的基因修飾目前都不應(yīng)予以考慮，應(yīng)將其排除在研究以外。[6]

（三）“基因編輯嬰兒事件”的引入

2018年11月26日，來自南方科技大學(xué)的賀建奎副教授宣布，一對基因經(jīng)過編輯、能天然免疫艾滋病的雙胞胎嬰兒已于日前誕生。該消息一經(jīng)披露，即引發(fā)了世界范圍內(nèi)對基因編輯行為安全性和倫理性的爭議。②隨后，國務(wù)院衛(wèi)生健康委員會(huì)和科技部先后要求廣東省對該事件進(jìn)行全面調(diào)查。③2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院以非法行醫(yī)罪追究了賀建奎等三人的刑事責(zé)任（以下簡稱“賀建奎案”）。

然而，“賀建奎案”的終局判決并未使得該事件就此塵埃落定，我國法學(xué)界不同學(xué)科領(lǐng)域就此案展開了一系列爭論。在刑法學(xué)界，學(xué)者分別從非法行醫(yī)罪、醫(yī)療事故罪等不同罪名對賀建奎團(tuán)隊(duì)行為的入罪問題進(jìn)行了深入探討④；也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)恪守罪刑法定主義，不宜以風(fēng)險(xiǎn)刑法理論作為入罪理由⑤。行政法學(xué)界的學(xué)者則將目光投向了如何將人類生殖系基因編輯納入行政監(jiān)管的范圍，試圖平衡科研自由、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和法律規(guī)制之間的利益考量。⑥相比較而言，民法學(xué)界僅有少數(shù)學(xué)者從基因編輯嬰兒及其父母的民事權(quán)利救濟(jì)、賀建奎等人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任等角度進(jìn)行了分析⑦，也有學(xué)者提出“基因權(quán)”之概念，試圖構(gòu)建一種新型的權(quán)利框架從根本上解決上述所有問題⑧。

上述研究成果極大地拓寬了研究視野，但仍不無進(jìn)一步檢討的空間。其一，我國對基因編輯的法律規(guī)制主要采取公法規(guī)制的途徑，⑨然而，“作為‘社會(huì)學(xué)意義上的憲法’，私法同樣被認(rèn)為是構(gòu)建社會(huì)和國家的手段”[7]，對生殖系基因編輯的法律規(guī)制毫無疑問地涉及一國整體之法律秩序。尤其是在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零九條對人體基因編輯的規(guī)制采取了只確立一般原則而不作具體規(guī)定的模式下，公私法在此問題上協(xié)調(diào)與互動(dòng)之重要性更為凸顯。其二，即便對于同一調(diào)整對象，公法和私法由于權(quán)力（權(quán)利）和義務(wù)主體、調(diào)整方式以及規(guī)制目標(biāo)等諸多差異，時(shí)常會(huì)導(dǎo)致不同的規(guī)范效果。上述研究并未回答在遵循法秩序一致性的原則下如何處理兩者的協(xié)調(diào)問題。

黨的十八屆三中全會(huì)提出要“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。黨的十九屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確提出：“堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總體目標(biāo)是，到我們黨成立一百年時(shí)，在各方面制度更加成熟更加定型上取得明顯成效；到二〇三五年，各方面制度更加完善，基本實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；到新中國成立一百年時(shí)，全面實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，使中國特色社會(huì)主義制度更加鞏固、優(yōu)越性充分展現(xiàn)。”這是我國推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程的綱領(lǐng)性文件。

與傳統(tǒng)的社會(huì)運(yùn)作模式強(qiáng)調(diào)公權(quán)力主體單一主導(dǎo)不同，在治理現(xiàn)代化語境下，社會(huì)治理強(qiáng)調(diào)包括政府在內(nèi)的社會(huì)多方主體之間的協(xié)動(dòng)，尋求實(shí)現(xiàn)“共建共治共享”的社會(huì)治理目標(biāo)。相較于單向命令型的公法，以意思自治理念為核心而構(gòu)建的私法體系，為社會(huì)治理引入了新的治理理念和治理方式，實(shí)現(xiàn)了對傳統(tǒng)治理模式的超越。因此，在規(guī)范層面，人體基因編輯法律規(guī)制的理想圖景在于公法和私法就此所展開的協(xié)同與合作。

在人體基因編輯公私法協(xié)同規(guī)制視域下，以消除該行為的社會(huì)負(fù)效應(yīng)為規(guī)制目標(biāo)的公法，固然應(yīng)當(dāng)在其中承擔(dān)著價(jià)值判定基準(zhǔn)的主導(dǎo)作用。但是，除去具有明顯管制取向的公法外，基于私權(quán)的行使與保護(hù)面向的私法，不僅擔(dān)負(fù)實(shí)現(xiàn)公法所確立的規(guī)制目標(biāo)之職責(zé)，也仍須貫徹私法主體尊嚴(yán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值理念。

基于此，本文擬將基因編輯的法律規(guī)制置于治理現(xiàn)代化的視野之下，結(jié)合公私法接軌理論，概述我國公法和私法就人體基因編輯的規(guī)范體系及其價(jià)值取向，力求論證在人體基因編輯的法律規(guī)制領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公私法價(jià)值交融與協(xié)同規(guī)制之可能性。

二、人體基因編輯治理的私法維度

作為調(diào)整市民社會(huì)生活的一般性法律，《民法典》具有豐厚的實(shí)踐精神和時(shí)代特色。所謂實(shí)踐精神，是指《民法典》立足于解決中國的實(shí)際問題；所謂時(shí)代特色，就是要回應(yīng)21世紀(jì)我們所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。[8]在人體基因編輯領(lǐng)域的法律規(guī)制方面，《民法典》“總則編”“人格權(quán)編”以及“侵權(quán)責(zé)任編”等均能找到相應(yīng)回應(yīng)。

（一）《民法典》關(guān)于人體基因編輯之規(guī)范體系

作為《民法典》的“公因式”，“總則編”第八條規(guī)定了“公序良俗”原則；第一百零九條規(guī)定了自然人的人身自由和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)；第一百一十條第1款開放式地列舉了自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)等具體人格權(quán)，旨在以“具體列舉+兜底條款”的方式實(shí)現(xiàn)對自然人人格權(quán)益的周延保護(hù)。由于《民法典》“總則編”相對于“分則”各編屬于一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系，故在《民法典》第一千零八條、一千零九條對人體基因編輯已有直接回應(yīng)的情況下，“總則編”相關(guān)規(guī)定的價(jià)值宣誓意義更大于其實(shí)踐意義。

就“分則”而言，從第一千零八條和第一千零九條的規(guī)范類型上看，上述兩個(gè)條文均無相應(yīng)的法律后果，無法構(gòu)成獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，須置于整體的法秩序框架下方可探求其規(guī)范功能。

在法律關(guān)系層面，人體基因編輯活動(dòng)共涉及三方主體：“基因編輯嬰兒”、受試者以及人體試驗(yàn)的實(shí)施者。首先，試驗(yàn)實(shí)施者可分別與受試者、“基因編輯嬰兒”之間而形成侵權(quán)法律關(guān)系。就受試者而言，由人體基因編輯試驗(yàn)而導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損害，其得向試驗(yàn)實(shí)施者主張侵權(quán)損害賠償自無疑義。特殊的情況是，人體基因編輯導(dǎo)致的損害可能短時(shí)間內(nèi)未在身體上呈現(xiàn)，傳統(tǒng)侵權(quán)法以差額狀態(tài)為基礎(chǔ)，難以對其進(jìn)行認(rèn)定?！盎蚓庉媼雰骸睂⒚媾R同樣的問題，只有待“基因編輯嬰兒”具備完全民事行為能力且損害最終呈現(xiàn)時(shí)，其方可基于“錯(cuò)誤出生”向試驗(yàn)實(shí)施者主張侵權(quán)損害賠償。其次，試驗(yàn)實(shí)施者與受試者之間存在合同法律關(guān)系，此時(shí)涉及合同效力問題，須考察“總則編”和“合同編”關(guān)于法律行為效力控制之規(guī)則。

（二）《民法典》之于人體基因編輯的價(jià)值判斷

從合同法律關(guān)系的視角來看，《民法典》事實(shí)上通過第一百五十三條將對人體基因編輯的法律效果委諸公法，須由法官就相關(guān)公法規(guī)范所保護(hù)的法益、追求的政策目的與私法自治之理念作出價(jià)值權(quán)衡。[9]在此，人體基因編輯合同的效力將取決于前述公法所秉持的不同立場，難以從中攝取《民法典》本身的價(jià)值抉擇。

同樣的問題還出現(xiàn)在《民法典》第一千零九條。同樣作為轉(zhuǎn)介條款，該條將私法對公法的轉(zhuǎn)介范圍由“法律、行政法規(guī)”擴(kuò)展到了“國家有關(guān)規(guī)定”。此種表述，一方面固然表明了現(xiàn)階段國家仍須借由“國家有關(guān)規(guī)定”對人類生殖系基因編輯進(jìn)行規(guī)制的現(xiàn)實(shí)考量，但另一方面也使得第一千零九條的規(guī)范意旨亦不得不求諸外。

事實(shí)上，《民法典》本身對于人體基因編輯的立場更多體現(xiàn)于第一千零八條和第一千零九條之“行為禁令”[10]部分。第一千零八條所允許的人體臨床試驗(yàn)（包含人體基因編輯）僅能出于“預(yù)防”或“治療”之目的，且應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家相關(guān)部門的批準(zhǔn)和倫理委員會(huì)的審查以及受試者或其監(jiān)護(hù)人的知情同意。第一千零九條并未做任何目的上的區(qū)分。根據(jù)該條規(guī)定，人體基因編輯活動(dòng)除須遵守“法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”外，仍須遵循不得危害人體健康、不得違背倫理道德、不得損害公共利益三條“紅線”。

總而言之，第一千零八條和第一千零九條凸顯了《民法典》在價(jià)值層面對于人體基因編輯活動(dòng)規(guī)制的底線。其中，《民法典》第一千零八條禁止超出“預(yù)防”和“治療”的人體基因編輯臨床試驗(yàn)，同時(shí)也以目的區(qū)分的方式對人體基因編輯臨床試驗(yàn)預(yù)留了一定的自治空間；第一千零九條具有轉(zhuǎn)介條款的功能，將“法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”所體現(xiàn)的規(guī)制目標(biāo)引入到《民法典》中，用以評價(jià)與人體基因編輯有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)的私法效果。

三、人體基因編輯治理的公法維度

總體而言，我國公法體系對于人體基因編輯之規(guī)制有所涉及，但也存在著較為明顯的漏洞。筆者認(rèn)為，在極具專業(yè)性的科技立法領(lǐng)域，即使現(xiàn)行法律文本呈現(xiàn)出一種“前瞻性”的表象，但這種“前瞻性”也并不必然是立法者的自覺產(chǎn)物，而是理性立法者在面對新興事物時(shí)，常常有意保持的“安全”距離，以防止法律調(diào)整模式與其他社會(huì)調(diào)整模式之間的邊界模糊。對此，蘇永欽教授指出，當(dāng)“窮盡解釋也不足以響應(yīng)社會(huì)變遷”時(shí)，則應(yīng)當(dāng)“跑到現(xiàn)行法的上游，去思考怎樣立法或者修法”。[11]但不論是立法還是修法，如果無法在法律的“穩(wěn)定必要性”與“變化必要性”之間保持一種適度的平衡，則必將使得新法顯得僵硬且不合時(shí)宜。[12]

盡管現(xiàn)行公法體系存在諸多紕漏，但除非立法者有足夠理由打破這種基于對過去的傳承而具備的某種實(shí)際上的權(quán)威或者合法性，[13]從而為人們確立新的行為規(guī)則，否則都不得不秉持價(jià)值判斷的連貫性。由此，從公法體系中攝取其對于人體基因編輯的價(jià)值判斷，對在時(shí)間上較后介入人體基因編輯規(guī)制領(lǐng)域的《民法典》展開教義學(xué)分析和探求公私法協(xié)同規(guī)制，均尤為必要。

（一）我國公法對于人體基因編輯之規(guī)范體系

首先，就《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）而言，“賀建奎案”中的“非法行醫(yī)罪”其實(shí)僅對賀建奎等人不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而蓄意逃避監(jiān)管、偽造倫理審查書等違法行為作出了評價(jià)，而并未直面人體基因編輯這一行為。正如有的刑法學(xué)者所言，在本案中，若賀建奎具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，即可使司法對之束手無策。[14]也正是因此，正在制定的《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》〔以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》〕擬在《刑法》第三百三十六條“非法行醫(yī)罪”的后面增加一條，作為“之一”。根據(jù)該條，違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎植入人類或動(dòng)物體內(nèi)，且情節(jié)嚴(yán)重之行為可以納入非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件范疇。這也從側(cè)面表明，現(xiàn)有的非法行醫(yī)罪并不能準(zhǔn)確評價(jià)人體基因編輯行為。然而，該條仍是籠統(tǒng)地將對人體基因編輯活動(dòng)進(jìn)行價(jià)值判斷的權(quán)限委諸“國家有關(guān)規(guī)定”，只有在違反“國家有關(guān)規(guī)定”的情形下，其才有可能對人體基因編輯活動(dòng)表明否定立場。

其次，在行政法律層面，第十三屆全國人大常委會(huì)于2020年10月17日通過的《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》）亦并未就人體基因編輯活動(dòng)一概表明其否定的立場，其立法宗旨之一在于“促進(jìn)我國生物技術(shù)健康發(fā)展”（第一、二條）。此外，該法在其第四章以專章的形式規(guī)定了“生物技術(shù)研究、開發(fā)與應(yīng)用安全”，表明在我國從事生物技術(shù)研究應(yīng)當(dāng)符合倫理原則（第三十四條）；而從事生物技術(shù)臨床研究，則應(yīng)當(dāng)在具備相應(yīng)條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行，進(jìn)入人體臨床研究操作的，還應(yīng)由符合相應(yīng)條件的衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)行（第四十條）。

最后，在部委規(guī)章層面，早在1993年，原衛(wèi)生部藥政管理局即制定了《人的體細(xì)胞治療及基因治療臨床研究質(zhì)控要點(diǎn)》⑩，指出要將我國體細(xì)胞治療及基因治療納入法治化軌道，但該文件也同時(shí)明確其并不包括生殖細(xì)胞的基因操作。國家藥品監(jiān)督管理局、科學(xué)技術(shù)部和原衛(wèi)生部于2003年也分別印發(fā)了《人基因治療研究和制劑質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》?和《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》?。前者明確表明，我國目前的基因治療僅限于體細(xì)胞；后者則明確禁止進(jìn)行生殖性克隆人的任何研究（第四條）；進(jìn)行人體胚胎干細(xì)胞研究時(shí)，在體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14天（第六條）。原衛(wèi)計(jì)委和原食品藥品監(jiān)管總局于2015年聯(lián)合印發(fā)的《干細(xì)胞臨床研究管理辦法（試行）》?規(guī)定，我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展干細(xì)胞臨床研究時(shí)應(yīng)當(dāng)組建學(xué)術(shù)委員會(huì)和倫理委員會(huì)，對相關(guān)研究進(jìn)行科學(xué)性審查和倫理審查（第十九、二十條）。2016年，原衛(wèi)計(jì)委修訂了《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》?，對倫理委員會(huì)的構(gòu)成、職權(quán)和審查程序等作出進(jìn)一步細(xì)化。國務(wù)院2019年頒布的《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》?表明了我國對相關(guān)科研機(jī)構(gòu)、高校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等利用人類遺傳資源從事研究開發(fā)活動(dòng)持鼓勵(lì)立場（第六、十三、十七、十八、十九條等）。

總而言之，我國公法目前尚未針對人體基因編輯活動(dòng)進(jìn)行專門規(guī)制?，F(xiàn)行公法體系中對此有所涉及的規(guī)定除新近通過的《生物安全法》外，主要散見于國務(wù)院及其有關(guān)部門頒布的行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件和非規(guī)范性文件之中。此種規(guī)范體系一方面不僅可能因其過多的原則性規(guī)定而導(dǎo)致其在實(shí)踐層面形同虛設(shè)；另一方面，缺乏體系互動(dòng)的不同位階的規(guī)范之間，也極可能由于管制目的差異甚或部門利益區(qū)隔而使得其內(nèi)容與效果相互矛盾乃至沖突。舉例言之，《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定，違反本條例，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。但事實(shí)上，我國現(xiàn)行《刑法》并未就人類基因編輯行為的刑事責(zé)任作出明確規(guī)定，直至此次《刑法修正案（十一）（草案）》才將“違反國家有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行人體基因編輯納入其規(guī)制范圍。此外，上述文件雖然也設(shè)定了諸如警告、罰款等行政制裁措施，但其適用范圍主要局限于醫(yī)療、高校等科學(xué)研究機(jī)構(gòu)及其科研人員，對于與“賀建奎案”相類似的，以個(gè)人行為為表現(xiàn)形式的人體基因編輯試驗(yàn)行為則不具有適用之余地。

（二）我國公法對人體基因編輯之價(jià)值判斷

首先，盡管在“賀建奎案”中，我國《刑法》對賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的行為作出了否定的評價(jià)，但其更多地僅體現(xiàn)我國在法政策層面對于人類生殖系基因編輯持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度?！缎谭ā芬约罢卺j釀的《刑法修正案（十一）》并未就人體基因編輯的法律規(guī)制問題表明任何立場，其是否介入將完全取決于“國家有關(guān)規(guī)定”。筆者認(rèn)為，刑法的此種立法抉擇難以謂之對錯(cuò)，而是由于其謙抑性所使然。通常而言，刑法由于其嚴(yán)厲的制裁措施，只有當(dāng)行為的違法性大到其他部門法律已不足以制裁、遏制該行為時(shí)，才能認(rèn)為該行為具有刑法上的違法性，否則該行為就只具有一般違法性。[15]在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下，公共治理本屬多種因素交織互動(dòng)的復(fù)雜議題，如果僅僅因?yàn)樾屡d事物具有潛在意義上的風(fēng)險(xiǎn)而動(dòng)輒由刑法介入，無異于模糊了刑事制裁、行政管制以及私法自治三者之間的邊界，這種“一刀切”的不利后果終將導(dǎo)致所有新生事物的“利”與“弊”一并被摒棄于外。

與刑法相比，我國行政性法規(guī)態(tài)度相對明確?？疾煜嚓P(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國對于人體基因編輯的基礎(chǔ)類研究和以治療/預(yù)防為目的的體細(xì)胞基因編輯的臨床試驗(yàn)均持開放態(tài)度。例如，從《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第六條關(guān)于通過遺傳修飾所獲得的胚胎體外培養(yǎng)的“14天原則”的規(guī)定來看，我國事實(shí)上并未否定基因編輯胚胎的嘗試。[16]《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》更是直接表明了我國對包括基因編輯在內(nèi)的生命科學(xué)研究、醫(yī)療活動(dòng)的重點(diǎn)在于規(guī)范和監(jiān)管，而并非是一律禁止的立場。?對于以增強(qiáng)為目的的體細(xì)胞基因編輯的臨床試驗(yàn)未有表態(tài)，從上述文件多次強(qiáng)調(diào)公共利益、公共安全等價(jià)值來看，此處不排除引入倫理評價(jià)機(jī)制予以否定的可能；而對于人生殖系基因編輯的臨床試驗(yàn)則表明了禁止的立場。

由此可見，我國整體的公法秩序?qū)τ谌梭w基因編輯的立場在于，一方面，出于人類社會(huì)自身的進(jìn)步與發(fā)展需求，法律應(yīng)當(dāng)為科研工作者自由開展科學(xué)研究，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步創(chuàng)造良好的外部環(huán)境；但另一方面，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下，本應(yīng)處于中立立場的技術(shù)可能會(huì)被復(fù)雜的外部環(huán)境賦予其某種價(jià)值偏向，[17]從而沖擊人類社會(huì)現(xiàn)行的生存秩序。因此，我國的公法試圖在科研自由與風(fēng)險(xiǎn)防范之間尋求一種合理的限度。這也意味著，在人體基因編輯的法律規(guī)制領(lǐng)域其實(shí)凝聚著人的尊嚴(yán)維護(hù)、行為自由以及社會(huì)的公共福祉等多重價(jià)值，將該領(lǐng)域納入法治化的治理軌道也并不僅僅是公法的任務(wù)。

四、基因編輯規(guī)制與治理現(xiàn)代化的推進(jìn)

在某種意義上，公法和私法的劃分其實(shí)就是所謂“政治國家”與“市民社會(huì)”二元分立的衍生現(xiàn)象。隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，尤其是20世紀(jì)以來，科技的日新月異導(dǎo)致公共利益與私人利益之間頻繁互動(dòng)，傳統(tǒng)意義上國家與社會(huì)的分立觀念已難以作為支撐現(xiàn)代社會(huì)治理的理念基礎(chǔ)。隨著治理現(xiàn)代化理念的提出，行政程序也正在發(fā)生變化，由全面規(guī)制向宏觀治理、由雙邊關(guān)系向多邊關(guān)系、由公法視角向公私兼顧轉(zhuǎn)變。[18]

在此趨勢下，治理體系和治理能力現(xiàn)代化不得不借由公私法協(xié)作的渠道得以推進(jìn)。在治理現(xiàn)代化的語境下，“公法和私法劃分的思想基礎(chǔ)，已告動(dòng)搖，并且依存于該思想諸如意思自治、權(quán)力服從關(guān)系等傳統(tǒng)認(rèn)為系公私法特征的法理，也變得無所依附”[19]。也因此，盡管公法與私法的一些原則、規(guī)則等存在差異，但支撐二者的價(jià)值基礎(chǔ)是統(tǒng)一的。[20]換言之，置于治理體系與治理能力現(xiàn)代化框架下的公法規(guī)范與私法規(guī)范，至少在治理目標(biāo)上應(yīng)具有某種程度的同構(gòu)性，這也使得在公私法接軌視角下實(shí)現(xiàn)人體基因編輯的法律規(guī)制成為可能。

（一）人體基因編輯之公私法價(jià)值融貫

經(jīng)上述分析可知，我國公法對于人體基因編輯的立場徘徊于科研自由與風(fēng)險(xiǎn)防范之間，而私法則更加強(qiáng)調(diào)對人的自主性的維護(hù)，由此構(gòu)成了我國整體法秩序?qū)τ谌梭w基因編輯的價(jià)值取向。

從表面上看，公法和私法是在兩個(gè)不同的維度描述人體基因編輯，但事實(shí)上，人體基因編輯活動(dòng)中所帶來的非理性后果并不僅僅來自技術(shù)層面，更包含價(jià)值層面——對人類個(gè)體自主性的侵犯，這種所謂“人類個(gè)體的自主性”是一種作為現(xiàn)代法律的倫理總綱的先在性、基礎(chǔ)性和永久性的規(guī)范。[21]在公私法協(xié)作的模式下，這種整體的價(jià)值取向在實(shí)在法上的表達(dá)首先是借助作為一國根本性法律的憲法在宏觀層面進(jìn)行宣示和確認(rèn)，其次借由管制性規(guī)范在中觀層面為社會(huì)主體確立相應(yīng)的行為標(biāo)準(zhǔn)，最后則是通過作為市民社會(huì)基本法律的《民法典》予以個(gè)別保護(hù)。在此意義上，人體基因編輯規(guī)制的公私法價(jià)值判斷得以融貫。

此時(shí)，需要進(jìn)一步思考的問題在于，應(yīng)當(dāng)通過何種規(guī)范途徑實(shí)現(xiàn)我國公法與私法在規(guī)制目標(biāo)上的價(jià)值交融。在此，需要再次考察人體基因編輯的不同類型，從類型區(qū)分的角度實(shí)現(xiàn)分類規(guī)制。

首先，基于上述我國公法對于人體基因編輯的價(jià)值判斷可以發(fā)現(xiàn)，我國整體上的公法秩序?qū)τ谌梭w基因編輯的基礎(chǔ)研究、具備目的正當(dāng)性的體細(xì)胞基因編輯均持肯定立場；對于不具備目的正當(dāng)性的體細(xì)胞基因編輯，由于其不損及公共利益，也并未一概否定；而對于人類生殖系基因編輯，由于其風(fēng)險(xiǎn)的不可控性則絕對禁止。此種規(guī)制目標(biāo)也應(yīng)體現(xiàn)在私法之中。私法一方面應(yīng)實(shí)現(xiàn)禁止人類生殖系基因編輯的規(guī)制目標(biāo)，另一方面也必須考慮區(qū)分人體基因編輯的不同類型，根據(jù)其自身的價(jià)值立場，分別給予不同的效果評價(jià)，合理劃定自治空間。

（二）人體基因編輯公私法轉(zhuǎn)介的規(guī)范路徑

1.《民法典》第一百五十三條之于人體基因編輯

首先涉及的問題是，在無法有效轉(zhuǎn)介“法律、行政法規(guī)”時(shí)，《民法典》第一千零九條規(guī)定的“國家有關(guān)規(guī)定”是否可作為裁判者據(jù)以控制法律行為效力的準(zhǔn)據(jù)。筆者認(rèn)為，從體系解釋的角度出發(fā)，《民法典》引致公法規(guī)范以控制法律行為效力的規(guī)定應(yīng)體現(xiàn)在第一百五十三條，但相關(guān)法律、行政法規(guī)是否構(gòu)成第一百五十三條第1款規(guī)定的可導(dǎo)致法律行為無效的強(qiáng)制性規(guī)定，須根據(jù)各規(guī)范目的予以具體認(rèn)定。?以《生物安全法》第三十四條為例，該條第1款規(guī)定“禁止從事危及公眾健康、損害生物資源……等危害生物安全的生物技術(shù)研究、開發(fā)和應(yīng)用”。第2款規(guī)定“從事生物技術(shù)研究、開發(fā)與應(yīng)用活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合倫理原則”。前者意在絕對排除人體基因編輯活動(dòng)中與社會(huì)公共秩序相違背的非理性后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定；后者旨在強(qiáng)化人體基因編輯活動(dòng)中的倫理干預(yù)，違反該規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，但并不導(dǎo)致人體基因編輯合同的無效。因此，如果基因編輯合同僅涉及體細(xì)胞基因編輯，則由于其不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，《民法典》第一百五十三條第1款不得由此轉(zhuǎn)介本條認(rèn)定合同無效。如果基因編輯合同涉及人類生殖系基因編輯，則屬于本條所禁止的范圍，應(yīng)認(rèn)定為無效。

總而言之，在利用《民法典》第一百五十三條向公法規(guī)范轉(zhuǎn)介時(shí)應(yīng)當(dāng)把握的尺度在于，一方面要貫徹公法絕對禁止的規(guī)制目標(biāo)；另一方面，應(yīng)將公法未禁止的基因編輯合同納入私法自治范疇，交由《民法典》本身有關(guān)法律行為效力的評價(jià)體系予以規(guī)制。

2.《民法典》第一千零八、一千零九條之于人體基因編輯

基于第一千零八條和第一千零九條的體系位置可知，兩者的規(guī)范意旨在于保護(hù)人體基因編輯活動(dòng)中有關(guān)當(dāng)事人的人格權(quán)益，從而為人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的適用提供請求權(quán)基礎(chǔ)。在此需要考察人體基因編輯過程中當(dāng)事人的注意義務(wù)、因果關(guān)系和損害。由于在人體基因編輯過程中，試驗(yàn)行為與損害之間的因果聯(lián)系易于通過技術(shù)手段證明，故僅就試驗(yàn)實(shí)施者的注意義務(wù)與具體損害展開分析。

第一千零八條和第一千零九條的體系功能在于，法官可借此對違反前者之程序性限制和后者引致的公法規(guī)范所確定的行為標(biāo)準(zhǔn)提供人格權(quán)法上的救濟(jì)，由此轉(zhuǎn)介本不屬于人格權(quán)法的規(guī)范領(lǐng)域，從而在人體基因編輯領(lǐng)域維持了人格權(quán)法的體系開放性。

人體基因編輯過程中，試驗(yàn)實(shí)施者注意義務(wù)具有特殊性。由于該過程具備高度的專業(yè)性，受試者的知情同意在某種程度上難以獲得有效保障，故此種注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)較一般侵權(quán)行為中加害人的注意義務(wù)更重。具體而言，在構(gòu)建試驗(yàn)實(shí)施者的注意義務(wù)時(shí)，可將其分為兩種類型予以考察。第一類是第一千零八條規(guī)定的國家主管部門批準(zhǔn)和倫理委員會(huì)審查程序以及第一千零九條的“應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”，此類規(guī)定表明試驗(yàn)實(shí)施者及其所屬機(jī)構(gòu)負(fù)有的組織義務(wù)。這些義務(wù)的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)均體現(xiàn)在《民法典》以外的公法之中，但可通過第一千零八、一千零九條轉(zhuǎn)介至《民法典》的體系之內(nèi)，成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中“過錯(cuò)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在試驗(yàn)實(shí)施者之行為不符合公法所確定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可認(rèn)定存在侵權(quán)法上的過錯(cuò)。第二類是第一千零八條所確立的知情同意原則和第一千零九條所劃定的“人體健康”“倫理道德”和“公共利益”三條“紅線”，此為試驗(yàn)實(shí)施者負(fù)有的特殊注意義務(wù)。在高度專業(yè)化的人體基因編輯過程中，受試者可能根本無從理解和預(yù)知試驗(yàn)對其所可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，此外，在“法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”缺位時(shí)，試驗(yàn)實(shí)施者對試驗(yàn)是否會(huì)損及或有悖于上述三條“紅線”也能作出更為準(zhǔn)確的判斷。

如前所述，由人體基因編輯所帶來的風(fēng)險(xiǎn)包括技術(shù)和社會(huì)兩個(gè)層面。傳統(tǒng)侵權(quán)法對于損害的規(guī)范詮釋難以及于潛在風(fēng)險(xiǎn)。這種潛在“損害”并不同于環(huán)境污染與生態(tài)破壞責(zé)任所造成的損害，后者雖然亦可能損及不特定主體，但畢竟已予以物理上的呈現(xiàn)，且可以差額為基礎(chǔ)進(jìn)行衡量。而前者所謂的“損害”本質(zhì)上是一種未知的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)并不能視作個(gè)人權(quán)利上的損害，而是一種在不確定的時(shí)間對不確定的人產(chǎn)生不確定的損害的可能性，由于對此種風(fēng)險(xiǎn)的防控是一種基礎(chǔ)性的公共利益，[22]故而已躍出私法自治之邊界，本質(zhì)上屬于公法規(guī)制的范疇。因此，除非是在人體基因編輯過程中導(dǎo)致的即時(shí)性損害，否則即使試驗(yàn)實(shí)施者違反了相關(guān)的管制性規(guī)范而實(shí)施了試驗(yàn)，亦難以借由第一千零八條和第一千零九條所確立的轉(zhuǎn)介條款對其課以侵權(quán)責(zé)任。

五、結(jié)語

對于人類社會(huì)而言，人體基因編輯技術(shù)具有典型的“雙刃劍效應(yīng)”。在規(guī)制現(xiàn)代化的語境下，將其納入法治化規(guī)制軌道的要義在于如何最大程度發(fā)揮其增進(jìn)人類公共福祉的效用，同時(shí)又將該技術(shù)所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)控制在合理限度范圍內(nèi)。

就我國現(xiàn)行實(shí)證法體系而言，公法由于其固有的立法漏洞以及人體基因編輯活動(dòng)橫跨公共治理和私法自治兩個(gè)領(lǐng)域，純粹的公法難以實(shí)現(xiàn)全方位規(guī)制，須借由公私法協(xié)同規(guī)制。具體而言，可先通過公法體系按照一定標(biāo)準(zhǔn)對人體基因編輯作類型化區(qū)分，對于人體基因編輯活動(dòng)所帶來的潛在的社會(huì)性的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)交由公共規(guī)制領(lǐng)域。對于技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)所帶來的個(gè)體層面的損害則可在私法自治的領(lǐng)域予以解決。同時(shí)，仍須區(qū)分合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任選定不同的轉(zhuǎn)介條款。在認(rèn)定民事責(zé)任時(shí)，還須就轉(zhuǎn)介條款所指向的公法規(guī)范所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷作具體衡量。

總而言之，作為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，我國《民法典》將公法在人體基因編輯領(lǐng)域的規(guī)制目標(biāo)引入到了意思自治之領(lǐng)域，從而順利將上述公法的價(jià)值判斷貫徹于我國之整體法秩序，有效推進(jìn)了人體基因編輯法律規(guī)制領(lǐng)域的治理現(xiàn)代化。

注釋

① 治理體系為治理能力提供制度依據(jù)與規(guī)范指引，治理能力則保障治理體系的制度實(shí)現(xiàn)與效能發(fā)揮。參見石佳友、劉忠炫：《民法典：治理現(xiàn)代化的私法表達(dá)》，載《社會(huì)治理》2020年第7期。

② 新華網(wǎng)：《中國科協(xié)生命科學(xué)學(xué)會(huì)聯(lián)合體：堅(jiān)決反對有違科學(xué)精神和倫理道德的所謂科學(xué)研究與生物技術(shù)應(yīng)用》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-11/28/c_1123776091.htm?baike，2020年10月7日訪問。

③ 新華網(wǎng)：《廣東初步查明基因編輯嬰兒事件》，http://www.xinhuanet.com/local/2019-01/21/c_1124020517.htm?baike，2020年10月7日訪問。

④ 參見邱明岸、謝雄偉：《論人體胚胎基因編輯行為的刑法規(guī)制——以基因編輯嬰兒事件為視角》，載《中國衛(wèi)生法制》2020年第4期；余秋莉：《論人體生殖系基因編輯行為的刑法應(yīng)對——兼評賀建奎“基因編輯嬰兒”案》，載《法律適用》2020年第4期。

⑤ 參見賈健、趙亞鯤：《人類基因安全是一項(xiàng)獨(dú)立的刑法法益嗎？——基于否定論的立場》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2020年第1期；丁鵬：《基因編輯行為不宜入罪——以風(fēng)險(xiǎn)刑法入罪化之反思為視角》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。

⑥ 參見鄭玉雙、劉默：《人類基因編輯的行政監(jiān)管》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第1期；徐娟：《基因編輯嬰兒技術(shù)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2期；孫道銳、王利民：《人類基因編輯技術(shù)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第4期。

⑦ 參見朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責(zé)任》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第4期；陳姿含：《基因編輯法律規(guī)制實(shí)踐研究：以民事訴訟目的為視角》，載《法學(xué)雜志》2020年第3期。

⑧ 參見王康：《基因權(quán)的私法證成和價(jià)值分析》，載《法律科學(xué)》2011年第5期；崔麗：《基因權(quán)利的法理基礎(chǔ)與規(guī)制進(jìn)路——由“基因編輯嬰兒案”引發(fā)的思考》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期。

⑨ 這種觀點(diǎn)僅是相對而言，從總體上來看，我國法律對于基因編輯的規(guī)制存在明顯的法律空白。參見吳高臣：《我國人類基因編輯監(jiān)管模式研究》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期；王康：《“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)中的法律責(zé)任——基于中國現(xiàn)行法律框架的解釋學(xué)分析》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期。

⑩ 衛(wèi)藥政發(fā)〔1993〕205號。

? 國藥監(jiān)注〔2003〕109號。

? 國科發(fā)生字〔2003〕460號。

? 國衛(wèi)科教發(fā)〔2015〕48號。

? 中華人民共和國國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)令2016年第11號。

? 中華人民共和國國務(wù)院令2019年第717號。根據(jù)該條例第2條的規(guī)定，人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。其中，前者是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料。

? 中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站：《司法部、科技部負(fù)責(zé)人就〈中華人民共和國人類遺傳資源管理?xiàng)l例〉答記者問》，http://www.gov.cn/zhengce/2019-06/11/content_5399059.htm，2020年10月12日訪問。

? 對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的識別是否應(yīng)當(dāng)以規(guī)范目的為判斷準(zhǔn)據(jù)，學(xué)界存在爭議，筆者對此持肯定觀點(diǎn)。參見解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力——來自日本法的啟示》，載《中外法學(xué)》2003年第1期；王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期；冀誠：《對我國合同法上強(qiáng)制性規(guī)定的類型分析》，載《北方法學(xué)》2012年第4期。