趙 迪

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

法的淵源內涵豐富，在發(fā)展和演進的過程中，法的淵源包含了法的內容來源、效力來源、法的形式、發(fā)現法律的處所以及支持和證成法官做法律判斷的權威理由等含義。之所以對“法的淵源”的內涵作出不同的解讀，原因在于學者們從不同的角度和層面詮釋法的淵源中的“法”。所謂不同層面是指，法的淵源有法的內容淵源與法的形式淵源之分。從法的內容角度講，法的淵源是決定和影響法的內容的全部因素；從法的形式角度講，法的淵源是指法的形式的來源。所謂不同角度則是指從立法者的角度和司法者的角度理解法的淵源。從立法者的角度而言，“法”是指通過法定的條件和程序，由國家權力機關制定并由國家強制力保障實施的具有法律效力的規(guī)范性文件；從司法者的角度理解，法的淵源則是可能影響其作出司法裁判的所有因素，是其作出法律判斷所依據的大前提。本文主要從法律適用的角度，分析和研究海事法律適用中海商法的淵源及其適用規(guī)則。在法律適用方法論的意義上，海商法的淵源是指被承認具有法的效力、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據的規(guī)范或準則來源，是證成和支持法官所作出的司法裁判的權威性理由。

一、我國海商法淵源的確定

法律適用乃是一個“獲取與證立具體應然之法律判斷”的過程(1)舒國瀅、王夏昊、雷磊:《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第183頁。，法的發(fā)現及法的證立是法律適用過程中必不可少的重要環(huán)節(jié)，且均與法的淵源密切相關。法的發(fā)現過程包含了法官根據具體案情尋找應當適用于該案、以明晰各方關系的法律依據這一重要環(huán)節(jié)；法的證成過程則是法官根據其在眾多法的淵源中選擇出的具體法律依據，通過法律解釋及法律論證等方式以證成其作出的司法裁判符合公平正義之要求的過程。從法律適用的角度而言，法的淵源應當是法官作出法律判斷所依據的大前提的來源，是證成和支持法官所作司法裁判的權威性理由。

就法律適用角度而言，海商法淵源的功能在于保證法官作出的法律判斷和法律結論的確定性及可預測性，從而避免法官在司法裁判中的武斷恣意。如果特定法律共同體或特定國家在一定時期內法的淵源是無范圍、無限制的，那么就意味著法官在司法裁判的過程中可以隨意將任何文本或資料作為支持和證成其司法裁判結論的大前提。這種情況下，法的淵源存在本身也就毫無意義和價值。如果據以支持法律判斷或結論的理由來源不明，法官所作出的具體法律判斷或決定就不可能是確定的，亦不具有可預測性，更不能避免法官在司法裁判中的肆意和武斷。因此，任何特定法律共同體或特定國家的法的淵源的范圍，在特定時期內應當是受限制的、有界限的。魏德士提出：“確定法的淵源范圍的界限的特定法律共同體所接受或承認的規(guī)則具有憲法規(guī)范的性質，因為準確地把握法的淵源以及精確地確定法律與法的范圍是法官或法律適用者的憲法任務?！?2)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁春曉、吳越譯，法律出版社2013年版，第98頁。

(一)傳統(tǒng)理論中海商法淵源的內容

我國海商法的淵源受我國法律文化、法律傳統(tǒng)、法律體系和海事司法實踐的深刻影響。海商法淵源內容豐富，通說認為，我國海商法的淵源主要包括制定法、國際海事條約、國際航運慣例、司法判例、海商法理論及學說。

第一，制定法在海商法的淵源中處于首要地位，是我國海商法的主要表現形式。(3)司玉琢：《海商法》，法律出版社2007年版，第6頁。國家機關根據法定的權限和程序制定的旨在調整海上運輸和其他船舶關系的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件構成了海事制定法體系。海事制定法的適用，應當遵循“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”和“特別法優(yōu)于普通法”規(guī)則。

第二，國際海事條約。國際性是海商法的顯著特點，海商法的產生與發(fā)展具有習慣法起源性和區(qū)域一體性特點。隨著國際貿易和國際海運的發(fā)展，海商法的國際性日益加強。20世紀90年代后我國加入了諸多國際海事條約，這對我國海事立法及海事司法均有較大影響。國際海事條約是司法機關解決涉外海事法律關系的重要法律依據。

第三，國際航運慣例?！逗Ｉ谭ā泛汀睹穹ㄍ▌t》肯定了國際慣例的法源地位。海商法具有實踐性和國際性特點，人們在海上實踐過程中逐步形成的慣常做法即海事國際慣例，獲得了航海實踐的普遍認可和接受。國際航運慣例對調整和規(guī)范海上運輸和其他海上商業(yè)活動，補充和填補國內立法及國際條約的不足和空白之處具有重要作用。

第四，海事司法判例。早期學者對司法判例的法源地位持否定態(tài)度，認為“一方面，就司法判例的性質而言，它只是一個司法文書而不是立法文件，是適用法律的結果，而不是法的淵源；另一方面，無限提高法官的自由裁量權，使之任意裁判，與我國以事實為依據，以法律為準繩的司法審判原則相背離”(4)司玉琢：《海商法》，法律出版社2010年版，第9頁。。司法實踐中，因國內海事立法的不健全、不完善，司法判例對法官審理同類案件提供了重要的指導和參考。近年來，最高人民法院公布的指導性案例等海事判例，為統(tǒng)一司法裁判尺度、解決“同案不同判”問題以及規(guī)范法官自由裁量權的行使，發(fā)揮了重要的指導作用。

第五，海商法理論與法律學說。法學理論與法律學說對立法和司法具有參考和借鑒意義，法律規(guī)范的抽象概括性與社會生活的復雜多樣性之間的固有矛盾，決定了成文法不可能將所有的社會關系都納入其調整范圍；法律漏洞和規(guī)則真空的客觀存在，決定了在具體案件審理過程中，在成文法未作出相應規(guī)定時，法學理論與法律學說可以為法官作出司法判斷和法律決定提供支持。

(二)海事司法解釋法源地位的確立

對于司法解釋是否屬于法的淵源，主要有肯定說、否定說和折衷說三種觀點?？隙ㄕf認為，司法解釋是我國法的淵源，“最高院通過闡明法條來促進法之適用，在事實上，創(chuàng)造了一個可行的特殊的法源”(5)許中寶：《關于司法解釋的質疑與思考》，《上海海運學院學報》1997年第3期。。成文法的滯后性、抽象概括性與社會生活的復雜多樣性之間的固有矛盾，決定了“法律自誕生之日起，即誕生了與之形影相隨的法律解釋，法律解釋是中國法律的重要淵源”(6)陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，《中國法學》2003年第1期。。否定說認為，司法解釋的制定主體、制定程序缺乏法律的明確規(guī)定，而將司法解釋排除在法的淵源范疇之外。(7)張文顯：《法理學》，高等教育出版社2007年版，第281頁。折中說認為，“在當今社會法源的多元化性質日益凸顯，法律愈發(fā)具有包容性和開放性”(8)高其才：《作為當代中國正式法律淵源的習慣法》，《華東政法大學學報》2013年第2期。。在立法尚不完備的情況下，司法解釋實際上起到了補充立法和填補法律空白的作用，司法解釋在本質上屬于解釋性法源。

筆者認為，從海事司法解釋的合法性、合理性以及海事司法解釋的功能和司法實踐的角度綜合考量，應肯定海事司法解釋的法源地位。

第一，海事司法解釋的法源地位具有合法性。法律對司法解釋的主體、程序、范圍以及方法均作出了明確的規(guī)定?！读⒎ǚā返?04條規(guī)定,最高人民法院是司法解釋的制定主體，并明確了“司法解釋必須合乎法律的內在邏輯體系和立法本意”的原則。此外，《人民法院組織法》對司法解釋的制定程序作出進一步規(guī)定。最高人民法院根據法定權限和程序、按照法律規(guī)定的方法對特定的法律適用問題作出的司法解釋，符合合法性要求。

第二，海事司法解釋的法源地位具有合理性。海事司法解釋可以彌補現行法律規(guī)定之不足。與一般的國內法不同，《海商法》是在借鑒和移植國際海事條約和國際航運慣例等的基礎上制定的，具有較強的“移植性”特點，但同時，因語言文化背景以及法律制度的差異，在“移植”過程中因語言翻譯而造成的《海商法》中相關法律概念模糊，以及從不同內容的國際海事條約和國際航運慣例中摘選相關內容，導致《海商法》缺乏系統(tǒng)的理論基礎，各章節(jié)體系完整性欠佳，等等。面對移植而來的《海商法》在具體適用中存在的問題，海事司法解釋起到了重要解釋、細化與補充作用。

第三，海事司法解釋的功能和司法實踐角度的綜合考量。海事司法實踐中，司法解釋被廣泛援引和運用于具體案件審判過程中，成為支持和證成法官作出法律判斷和法律結論的權威理由。雖然理論界對司法解釋是否具有法源地位有不同的主張，但在海事司法實踐中這一問題似乎得到了明確的答案，海事司法解釋在實踐中的廣泛適用本身即說明了其法源地位，也證明了海事司法解釋法源地位的現實可行性和必要性。從實踐的角度考量，應肯定海事司法解釋的法源地位，從而為海事司法解釋成為法官據以作出法律判斷和法律結論的理由和依據提供合法性、合理性以及現實可操作性。

二、海商法淵源的分類

就海事法律適用角度而言，海商法的淵源是法官在具體案件中據以作出法律判斷的權威理由。不同的海商法淵源，因產生方式、法律效力以及權威性程度等方面存在的差異，其作為支持理由對法官作出的法律判斷或法律決定的支持程度是不同的。

(一)法的淵源分類的劃分標準

1.法的淵源的二分法

博登海默主張將法的淵源分為正式淵源和非正式淵源,并進而認為法的正式淵源是指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，包括憲法和法律等規(guī)范性法律文件；非正式淵源是指那些具有法律意義但尚未在正式法律文件中得到權威性闡述的資料和值得考慮的材料(9)[美]E.博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第423頁。。從博登海默對法的正式淵源與非正式淵源作出的定義中不難看出，他主要是以法的淵源是否具備規(guī)范性法律文件這一形式要件作為區(qū)分標準。在二分法的劃分之下，當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，依賴非正式淵源也就理所當然地成為一種強制性的途徑。(10)[美]E.博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第427頁。博登海默提出的法的淵源的二分法理論，在法學界產生了較大的影響。我國法學家在參考借鑒博登海默提出的法的淵源的二分法理論基礎上，也主張將法的淵源分為正式法的淵源與非正式法的淵源，前者是指那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據的規(guī)范來源；后者是指那些不具有明文規(guī)定的法律效力，卻具有法律意義并可能構成法官審理案件之依據的準則的來源。(11)舒國瀅:《法理學導論》，北京大學出版社2006年版，第70頁、第78頁。

2.法的淵源的三分法

作為證成和支持法官在具體案件中作出司法裁判的權威理由，不同類型的法的淵源權威性程度亦存在高低之分，不同類型的法的淵源作為裁判理由，對法官作出的法律決定或法律判斷的支持程度是不同的。佩岑尼克提出以法的淵源的權威性程度作為劃分標準，將法的淵源分為“應當適用(must)”“應該適用(should)”“可以適用(may)”的法律淵源。在佩岑尼克看來，法的淵源是指法官應當、應該或可以提出的作為權威理由的所有文本、判例、學說等，而這里的“應當”“應該”“可以”即意味著不同類型的法的淵源具有的權威性程度或支持程度是不同的。(12)Aleksander Peczenik , On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers 1989, p.318.不同類型的法的淵源的權威性在程度上和來源上存在差異，立法者的權威證成了制定法的權威，法官的權威證成了司法判例的權威，法律學者的權威證成了法學理論和學說的權威，特定民族或特定群體的權威證成了習慣法的權威。(13)Aleksander Peczenik , On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers 1989, p.318.其中，“應當提出”的法的淵源具有最高的權威性或者說證成力度，“應該提出”的法的淵源的權威性程度或證成力度相對較低，“可以提出”的法的淵源的權威性程度即證成力度相對最低。

(二)海商法淵源分類的應然選擇

博登海默提出的法的淵源的二分法理論對法學界的影響較大，我國學者普遍認可和采納二分法理論對法的淵源作出分類。筆者認為，傳統(tǒng)的二分法對法的淵源的劃分具有一定的合理性，但不能完全滿足和應對當前我國海商法淵源的復雜性，特別是在法律適用的方法論意義上，海商法淵源的二分法并不能完全解決具體案件裁判過程中不同類型海商法淵源的適用問題。

第一，司法解釋應劃分為正式法源或是非正式法源的問題并不明確。海事司法實踐中司法解釋是重要的海商法淵源，但傳統(tǒng)的二分法無法解決司法解釋在法的淵源體系中的類別問題。如果將其歸類為正式法的淵源，就等于將其與制定法置于相同的地位，但制定法是制定機關根據《憲法》和《立法法》等規(guī)定的權限和程序而作出，作出司法解釋的最高司法機關并不是《憲法》和《立法法》等規(guī)定的立法機關。從這個意義上說，不應將司法解釋歸類為正式法的淵源。但是，如果將司法解釋歸類為非正式法的淵源，即將司法解釋與國際航運慣例、司法判例、法律理論與學說等置于相同的法的淵源的地位，亦存在不妥之處，且與海事司法實踐相背離。

第二，傳統(tǒng)的二分法無法滿足當前我國海商法淵源復雜性的需要。海商法所具有的國際性、統(tǒng)一性和實踐性特點，決定了海事法律適用亦體現出國際性、統(tǒng)一性和實踐性的特征。實踐中形成的國際航運慣例得到了人們的普遍認可和接受。按照傳統(tǒng)二分法理論，國際航運慣例應歸為非正式法的淵源，與海事司法實踐中對海事國際慣例的廣泛適用現狀不符。

第三，傳統(tǒng)的二分法無法區(qū)分和體現不同海商法淵源對法官在具體案件中作出司法裁判的證成和支持力度。作為法律判斷和法律結論的支持性理由，因產生背景以及法律效力的差異，不同類型的海商法淵源具有的權威性程度不同。如制定法具有最高的權威性，其權威性來源于一國范圍內法律對主體行為的調整和規(guī)范以及主體對法律的遵守義務及違反時必須承擔的法律責任。相較而言，國際航運慣例的權威性主要來自于特定區(qū)域范圍內人們的認可和接受程度，法學理論和學說的權威性主要來自于提出該理論學說的法學家所具有的理論權威。由此不難看出，不同類型的法的淵源的權威性來源以及效力不同，傳統(tǒng)的二分法并不能體現出不同類型的法的淵源在權威性程度上的差異。

在對海商法淵源進行分類時，從海事法律適用研究的角度，應當充分考量不同海商法淵源在權威性程度上的差異。“二分法”與“三分法”的主要區(qū)別在于，前者主要以法的淵源的表現形式作為劃分標準，后者系以法的淵源對司法裁判的支持程度、證成力度作為劃分標準。鑒于當前海商法淵源所具有的復雜性，傳統(tǒng)的二分法不能完全應對和解決的海商法淵源分類過程中面臨的難題，可通過三分法予以解決。因此，按照對法官作出的法律判斷和法律結論的支持程度、證成力度和重要性程度，將海商法的淵源分為高、中、低三個位階的三分法，更適應海商法淵源的特點和司法實踐的需要。

(三)三分法視角下海商法的淵源

參考佩岑尼克提出的三分法理論，按照海商法淵源對法律判斷和法律結論的支持和證成力度以及其權威性程度，將其分為“應當適用”的海商法淵源、“應該適用”的海商法淵源和“可以適用”的海商法淵源。

1.“應當適用”的海商法淵源?！皯斶m用”的海商法淵源是在特定情況下，法官在司法裁判過程中必須提出并援引的據以支持其作出的法律判斷和法律結論的權威理由。所謂的“應當適用”是指這種法的淵源對于法官或者法律適用者而言，具有強制意義的約束力，意味著如果法官在其作出的法律判斷或法律決定中沒有提及或援引該淵源，應認定法官違背自己的職責。在具體案件的法律適用過程中，如果能夠肯定在“應當適用”的法的淵源中存在著某個規(guī)定可以適用于該案，但因法官個人的過失而未能在其作出的法律判斷和法律結論中引用或提及該規(guī)定，應認定法官未能履行其職責?！皯斶m用”的海商法淵源，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件和國際海事條約。

2.“應該適用”的海商法淵源。“應該適用”的海商法淵源是指相對于強制意義上的適用而言，法官僅具有相對弱意義上的義務去援引或提出的法的淵源?！皯撨m用”的法的淵源對于法官而言，僅具有較弱意義上的引用或提出以論證其法律判斷或法律結論的義務，即使因法官的過失未予援引或提出，該法官的行為也不因此而被認定失職。但是，如果法官沒有以某個“應該適用”的海商法淵源作為支持和證成其所作法律判斷和法律結論的理由，其應當論證和說明未援引該淵源的原因和理由。

總體而言，“應當適用”和“應該適用”的海商法淵源，主要是立法機關和行政機關等根據法定的權限和程序作出的規(guī)范性文件，因制定機關及各規(guī)范性文件之間效力等級的差別，其權威性存在程度差異，從而對法官作出的法律判斷和法律結論的支持和證成力度存在差異。

3.“可以適用”的海商法淵源?！翱梢赃m用”的海商法淵源是指法官對其所援引的據以支持和證成法律判斷或法律結論的法的淵源，沒有強制適用的義務，也沒有相對較弱意義上的適用義務，“可以適用”的海商法淵源是允許法官據以引用或在具體案件中提及的用以證成或支持其法律判斷的法的淵源。“可以適用”的海商法淵源，包括國際航運慣例、司法判例、法學理論及學說。

在海事司法實踐中，對于法官作出的法律判斷和法律結論而言，“應當適用”的海商法淵源是指對法官具有適用上的制度約束力的法的淵源，“應該適用”的海商法淵源則是指導法官援引或提及的法的淵源，“可以適用”的海商法淵源則是允許法官援引或提及的法的淵源。

三、海商法淵源的適用規(guī)則

司法實踐中，應當明確不同類別的海商法淵源的適用規(guī)則。一方面，只有明確了海商法淵源的適用規(guī)則，明確不同類別的海商法淵源能否適用、如何適用，海商法淵源所具有的證成和支持司法裁判的可預測性和確定性的功能才能得以實現。另一方面，如果明確了海商法淵源的適用規(guī)則，法官在具體案件中援引和適用不同的海商法淵源，就應參照確定的和具有普適性的規(guī)則，從而防止法官恣意和武斷，確保司法裁判公平公正。

(一)海商法淵源適用的一般規(guī)則

對于法律命題的證成，阿列克西曾提出“融貫性”理論，主張一個命題應該得到盡可能多的理由的支持，得到的支持越多，該命題則越融貫；此外，一個命題的證成應該得到盡可能長的理由鏈條的支持，理由鏈條越長，該命題便越符合融貫性的要求。(14)Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation, trans. by Adler and Neil MacCormick, Claredon Press, 1989, p.245.就法律適用而言，海商法淵源作為支持和證成法官作出的司法裁判的權威理由，其適用應具備一致連貫性，使裁判結果滿足“融貫性”要求。第一，從支持和證成法官作出法律判斷和法律結論的海商法淵源的數量上提出要求。法官在作出法律判斷或法律結論時，越是能夠得到更多的海商法淵源的支持，其判斷或結論越是合理的、確定的，從而能夠減少法官所作判斷的恣意和武斷。法官作出的法律判斷和結論，越是能夠得到更多不同類別的海商法淵源的支持，越是能夠減少法官所作法律判斷或結論的恣意和武斷，從而使法律結論更加符合連貫一致性、確定性和合理性之要求。第二，從不同類別的海商法淵源對法律結論的支持程度和重要性程度上提出要求。在具體個案中，支持法官所作法律判斷或法律結論的海商法淵源的支持程度、重要性程度和證成力度越高，該法律判斷和結論的合理性和確定性程度越高。在處理具體案件時，法官所作法律判斷或法律結論應首先在最大程度上獲得應當適用的海商法淵源的支持；其次，法官所作法律判斷或法律結論應在盡可能大的程度上獲得應該適用的海商法淵源的支持；再次，法官所作法律判斷或法律結論應盡可能多地獲得可以適用的海商法淵源的支持。在具體案件的法律適用過程中，有應當適用的海商法淵源可適用于該案，那么法官應當適用該淵源；如果有應該適用的海商法淵源，那么法官應該適用之；如果有可以適用的海商法淵源適用于該案，那么法官可以適用之。

海商法淵源的適用應具備一致連貫性，遵循“應當適用—應該適用—可以適用”的邏輯規(guī)則，權威性程度較高的海商法淵源具有適用的初始優(yōu)先性。海商法淵源的初始優(yōu)先性規(guī)則是指，在法官作出具體法律判斷或法律結論的過程中，如果一個支持或證成力度較高的海商法淵源與一個支持和證成力度相對較低的海商法淵源發(fā)生沖突時，支持或證成力度較高的海商法淵源具有初始優(yōu)先性。當不同類別的海商法淵源存在沖突時，在適用的初始優(yōu)先性上，應當適用的海商法淵源優(yōu)于應該適用的海商法淵源，應該適用的海商法淵源優(yōu)于可以適用的海商法淵源。

不同類別的海商法淵源在適用時應遵循初始有限性規(guī)則。而相同類別的海商法淵源之間出現沖突時應如何適用？筆者認為，同一類別的海商法淵源之間，亦存在適用上的優(yōu)先性。第一，應當適用的海商法淵源之間存在著優(yōu)先性關系?！皯斶m用”的海商法淵源是由不同國家機關制定并頒布的，因制定和頒布不同海商法淵源的國家機關所享有的權力等級不同，應當適用的海商法淵源之間存在位階上的差異。制定和頒布海商法淵源的國家機關的權力等級越高，該海商法淵源在適用上的優(yōu)先性就越高。第二，“應該適用”的海商法淵源之間亦存在適用上的優(yōu)先性。“應該適用”的海商法淵源包括司法解釋及部門規(guī)章。筆者認為，司法解釋是最高人民法院根據法定的權限和程序對立法機關制定的法律在司法實踐中的有關問題作出的解釋，因此具有適用上的有限性。第三，可以適用的海商法淵源之間具有適用上的優(yōu)先性?！翱梢赃m用”的海商法淵源包括國際航運慣例、司法判例和法學理論與學說。筆者認為，從適用的優(yōu)先性上來講，國際航運慣例優(yōu)先于司法判例，而司法判例在適用上優(yōu)先于法學理論與學說。國際航運慣例是海上實踐過程中逐步發(fā)展形成的不成文的行為規(guī)則，海商法的實踐性和國際性特點使得海上實踐過程中逐步形成的慣常做法即國際航運慣例，獲得了普遍認可和接受。可以說，國際航運慣例是海上實踐過程中自發(fā)形成的行為模式和行動規(guī)則，是從事海上實踐的人們的整體理性和自然理性的體現。司法判例是法官在裁判具體案件中作出的法律判斷和法律結論，是人為制定的，是人為理性的體現。就客觀性來講，國際航運慣例優(yōu)先于司法判例。法學理論和法律學說是主流學者提出的理論觀點、對具體法律問題的認識和闡述，具有較強的主觀性，相較于國際航運慣例和司法判例而言，在具體適用上優(yōu)先性相對較差。

(二)海商法淵源適用的特別規(guī)則

初始優(yōu)先性規(guī)則是司法實踐中不同類別海商法淵源選擇和適用的一般規(guī)則，但這里的優(yōu)先性并不是絕對的，即初始優(yōu)先性并不是最終的、絕對的，僅是相對而言的，如果法官有足夠充分的理由可以證成相反的結論，那么前述擬定的優(yōu)先性關系便可以被推翻。當不同類別的海商法淵源出現沖突時，如果法官可以論證和證成適用支持和重要性程度較低的海商法淵源更加合理，更能使當事人之間的糾紛得以公平公正地解決，那么其可以推翻法律淵源的初始優(yōu)先性規(guī)則，選擇適用支持和重要性程度較低的海商法淵源。

海商法是民法的特別法，根據“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用規(guī)則，海商法具有適用的優(yōu)先性，當海商法未作規(guī)定時，應當適用民法的一般規(guī)定。但司法實踐中可能會遇到的情況是，在海商法未作規(guī)定而適用民商法的一般規(guī)定時，可能存在嚴格依照民法一般規(guī)定作出的裁判結論與海商法特定的價值評價與價值判斷相悖的情況。海商法淵源的適用應遵循“應當適用—應該適用—可以適用”的一般規(guī)則，但同時賦予法官自由裁量權，當優(yōu)先適用“應當適用”的海商法淵源無法公正、合理地對個案中的利益沖突作出判斷和衡量時，法官可以選擇適用“應該適用”或“可以適用”的海商法淵源。在此情況下，法官自由裁量權的行使不是肆意的，應受到范圍及程序的限制。其應當在法律精神及法的目的價值的范圍內，以蘊含在海事法律規(guī)范中的特定價值評價與價值判斷作為內在邏輯基礎對個案中的利益沖突作出利益衡量和價值判斷。同時，法官承擔論證的負擔和義務，應當結合具體案件中的利益沖突，分析和論證其之所以放棄成文法的明確規(guī)定，而選擇適用順序相對靠后的海商法淵源作為支持和證成其最終作出的司法裁判的理由，是為了公正合理地解決和平衡個案的利益沖突，且法官最終選擇的法律依據及其作出的裁判結論符合海商法的價值目標與價值評價標準。在特定情況下，為了解決法律規(guī)范的概括抽象性與社會生活的復雜多樣性之間的矛盾關系以及考量到海商法所具有的特殊性，在海商法未作規(guī)定而適用民商法規(guī)范可能導致個案結果之不公平、不合理時，法官可以行使自由裁量權，以海事法律規(guī)范中蘊含的特定價值評價與價值判斷為內在邏輯基礎，結合具體案件事實，在充分論證的基礎上適用國際海事條約、國際航運慣例等其他海商法淵源，以實現個案裁判結果的公平正義。