李佳佳

（上海師范大學(xué) 上海 200030）

自古以來(lái)回疆地區(qū)伊斯蘭法的本地化以二者之間的融合為體現(xiàn)，而伊斯蘭法律與本地傳統(tǒng)之間的融合的是在多種原因下的促進(jìn)而形成的，其主要有清代“以儒詮經(jīng)”的促進(jìn)，“以儒詮經(jīng)”的活動(dòng)的繁榮為二者的融合創(chuàng)造便利的條件。相對(duì)于我國(guó)傳統(tǒng)法律儒家化，回疆地區(qū)伊斯蘭法律本地化作為一種外部文化進(jìn)入傳統(tǒng)的形式，勢(shì)必與本土內(nèi)部的文化結(jié)合存在著較大的差異，而這種差異為這種融合創(chuàng)造了困難也帶來(lái)許多新的產(chǎn)物，最終便形成了最具有代表的成果回族習(xí)慣法。

在清代“以儒詮經(jīng)”便促進(jìn)了這種融合，如果用語(yǔ)言文字去詮釋一種經(jīng)籍時(shí)侯，所被詮釋的經(jīng)籍必然帶著一種文化的影響，隨著漢文伊斯蘭教經(jīng)籍的出現(xiàn)，原先伊斯蘭經(jīng)籍在漢文的詮釋下即帶著本地傳統(tǒng)文化的色彩，在這種情況下一大批杰出的學(xué)者，他們充分在汲取中華文明和伊斯蘭文明這雙份“養(yǎng)料”下，在“羽翼豐滿時(shí)”自覺或者不自覺的調(diào)和了兩個(gè)文明。最終達(dá)到“回儒兩教，道本同源”?！耙匀逶徑?jīng)”對(duì)于促進(jìn)伊斯蘭法律與本地傳統(tǒng)法律之融合在于其促進(jìn)了伊斯蘭教法的倫理與本地傳統(tǒng)儒家思想的結(jié)合，例如元至正八年（1348）建立河北省定州《重建禮拜寺記》碑，碑文說(shuō)到伊斯蘭教“以為天服務(wù)為本根本就沒有具體的設(shè)置”“不只是無(wú)形無(wú)象與周雅無(wú)聲無(wú)臭的宗旨吻合，而且五倫齊全，與周書五典五停的意義又符合而沒有什么不同了?！?/p>

“以儒詮經(jīng)”和法律儒家化相同點(diǎn)在于都是強(qiáng)調(diào)儒家文化在本地傳統(tǒng)思想的重要性，都確立儒家文化在倫理道德方面的正統(tǒng)地位?！耙匀逶徑?jīng)”和法律儒家化的不同點(diǎn)在于，以儒詮經(jīng)主要是清代本地穆斯林學(xué)者為促進(jìn)伊斯蘭教在本地的發(fā)展而進(jìn)行的運(yùn)動(dòng)，其運(yùn)動(dòng)的主體以學(xué)者為主，通過“以儒詮經(jīng)”促進(jìn)伊斯蘭教義的方方面面與本地傳統(tǒng)融合，其中亦包括法律方面的融合。而法律儒家化是統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治將思想統(tǒng)治與法律規(guī)范相結(jié)合，儒家思想本身維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的特點(diǎn)為統(tǒng)治階級(jí)所用，從而將法律的方方面面與儒家思想相融合，賦予法律具有儒家思想的特點(diǎn)從而更好的維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治。

伊斯蘭法實(shí)現(xiàn)本土化的最重要的表現(xiàn)形式之一就是形成了較為完整與系統(tǒng)的回族習(xí)慣法?；刈迕裆淌铝?xí)慣法是回族成員在伊斯蘭教的影響之下，在長(zhǎng)期生產(chǎn)和生活實(shí)踐中所形成的，回族是個(gè)全民皆信奉伊斯蘭教的民族，其習(xí)慣法的形成是回族成員的信仰與回族作為本地人應(yīng)該遵守的傳統(tǒng)沖突以及融合的產(chǎn)物，其習(xí)慣法體現(xiàn)全民族的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)也體現(xiàn)其民族意志，是其民族共同認(rèn)可的社會(huì)力量所保障實(shí)施的普遍性行為規(guī)范的總合?；刈辶?xí)慣法的特點(diǎn)是，當(dāng)穆斯林的行為突破國(guó)家規(guī)范時(shí)其要受到國(guó)家法律的約束，而這種強(qiáng)制力要靠穆斯林對(duì)宗教的教義的虔誠(chéng)來(lái)保障實(shí)現(xiàn)的。由于習(xí)慣法主要成就在民商事領(lǐng)域，關(guān)于刑事領(lǐng)域，傳統(tǒng)習(xí)慣法的存在在融合中央集權(quán)制國(guó)家時(shí)候，必不可少的被同化其保留甚少。所以在伊斯蘭法律在本地化的過程之中，最重要的表現(xiàn)形式之一就是在民商領(lǐng)域的習(xí)慣法。

本地傳統(tǒng)法律對(duì)回族婚姻法的影響我們可以看到：本地傳統(tǒng)婚姻的締結(jié)是由嚴(yán)格的程序的，首先要父母之命，媒妁之言的前提條件，當(dāng)婚姻締結(jié)是也應(yīng)該遵循程序上的“六禮 "即納采、問名、納吉、納征、請(qǐng)期和親迎，而回族的婚姻習(xí)慣法中關(guān)于婚姻的締結(jié)程序中的規(guī)定有首先，婚姻關(guān)系的成立應(yīng)當(dāng)出于男女雙方的自愿?！豆盘m經(jīng)》中明確規(guī)定：“當(dāng)她們與人依禮而互相同意的時(shí)候，你們不要阻止她們嫁給她們的丈夫。當(dāng)雙方同意結(jié)婚時(shí)候，父母及其介紹人要向教主呈明請(qǐng)阿訇照清真教古禮，誦經(jīng)完婚"。二男方應(yīng)當(dāng)向女方納聘禮，在我國(guó)回族男方繳納聘禮也成為必要的義務(wù)。由此可見回族習(xí)慣法與本地傳統(tǒng)法律文化融合之深厚。但在婚姻的某些方面回族習(xí)慣法亦有部分未被同化保留濃厚的伊斯蘭教的特色，例如關(guān)于離婚、再婚與復(fù)婚的規(guī)定。我國(guó)傳統(tǒng)文化之中關(guān)于婚姻法的規(guī)定清代時(shí)期是儒家文化中所提倡的婦女應(yīng)當(dāng)守貞，“餓死事小，失節(jié)是大”的倫理精神.而在回族習(xí)慣法之中，將婚姻和結(jié)婚都看作是十分神圣的行為，連離婚亦是要經(jīng)過一系列的程序如果婚姻可以有挽回的余地，就盡可能的進(jìn)行調(diào)解，如果經(jīng)過公證人的調(diào)解依然無(wú)效的話，那么雙方都有要求離婚的同等權(quán)利。復(fù)婚亦是要經(jīng)過一系列的程序，與傳統(tǒng)儒家思想不同回族婚姻習(xí)慣法卻提倡了截然相反的精神，鼓勵(lì)寡婦再嫁，認(rèn)為婦女的再嫁對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定是有益的事情。由此可見在伊斯蘭教和本地傳統(tǒng)儒家思想如何過程中，形成的回族習(xí)慣法中的婚姻部分，與本地婚姻傳統(tǒng)具有相像的部分，但同時(shí)亦一些方面保留了宗教特色，這種融合使得回族習(xí)慣法具有十分鮮明的特點(diǎn)。

我國(guó)作為中央集權(quán)制的國(guó)家，自古以來(lái)法律便具有重刑輕民的色彩，而且小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)更決定了統(tǒng)治者重農(nóng)抑商的政策。所以我國(guó)在封建體制下刑法規(guī)范發(fā)達(dá)民商法規(guī)范相對(duì)落后，而伊斯蘭教法律的狀況與我國(guó)恰恰相反，其教義蘊(yùn)含的類似于法律規(guī)范大多是民商事規(guī)范，而刑法方面規(guī)定甚少，甚至某些殺人行為在其交易中亦可以通過賠償?shù)靡曰砻?。故?dāng)伊斯蘭法律與我國(guó)本地傳統(tǒng)法律相融合時(shí)，在刑事司法領(lǐng)域，沖突甚少，其主要以適用統(tǒng)治階級(jí)規(guī)定的法律作為其違反國(guó)家制定行為規(guī)范的處罰。而統(tǒng)治者采用“依俗治俗” 的政策催動(dòng)了伊斯蘭教與本地傳統(tǒng)官僚制度的結(jié)合產(chǎn)生的門宦制度，而門宦制度也又將回族民商領(lǐng)域的習(xí)慣法提高至新的階段