蔣宇涵

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

專家輔助人，在法律條文中通常表述為“有專門知識(shí)的人”，指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識(shí)方面具有特殊的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的人員，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)托并經(jīng)法院準(zhǔn)許，出庭輔助當(dāng)事人對(duì)訟爭的案件事實(shí)所涉及的專門性問題進(jìn)行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評(píng)論的人。最早出現(xiàn)在2001 年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。我國《民事訴訟法》第79 條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”《刑事訴訟法》的規(guī)定第192 條第2、4 款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人有關(guān)規(guī)定?！睂＜逸o助人制度的出現(xiàn)確實(shí)有效地彌補(bǔ)了當(dāng)前鑒定制度的不足。它將主動(dòng)權(quán)交到當(dāng)事人手中，有效保障了當(dāng)事人舉證義務(wù)的履行以及訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；同時(shí)，它實(shí)現(xiàn)了資源利益最大化，將法官從令人苦惱的技術(shù)問題上解脫出來，而專注于法律的準(zhǔn)確運(yùn)用，創(chuàng)造了雙贏局面。

盡管專家輔助人制度在我國司法實(shí)踐中多有應(yīng)用，但對(duì)于專家輔助人的訴訟地位法律并沒有明確規(guī)定，學(xué)界對(duì)于這一問題也存在較多的分歧。有論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位；也有論者基于現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定第192 條認(rèn)為應(yīng)將專家輔助人定位至鑒定人員角色①；還有論者傾向于將專家輔助人定位為證人，專家輔助人意見適用證人證言的審查方式②；亦有論者從專家輔助人發(fā)言具有較強(qiáng)偏向性出發(fā)，認(rèn)為專家輔助人與訴訟代理人最為相似?？梢哉f，‘主體資格不明朗，訴訟地位不清晰’是當(dāng)前我國專家輔助人制度面臨的最為嚴(yán)峻的一大問題。

一、專家輔助人與其他訴訟參與主體的角色比較

（一）專家輔助人與鑒定人

“鑒定人者，于訴訟程序上依裁判機(jī)關(guān)所指示之事項(xiàng)，依自己之特別學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、報(bào)告其可得知這意見，而由裁判機(jī)關(guān)所指定之第三人。③”“專家輔助人”與“鑒定人”詞出同源，“鑒定人和專家輔助人在術(shù)語上統(tǒng)稱為有專門知識(shí)的人。④”二者本質(zhì)上都是庭外第三人利用自己專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢(shì)協(xié)助法庭認(rèn)定涉案技術(shù)問題，而且設(shè)立的初衷也都是為了解決涉案技術(shù)問題，當(dāng)前的司法實(shí)踐中也傾向于適用鑒定人的規(guī)定去制約專家輔助人。

盡管表面上具有相似之處，但二者之間的區(qū)別不容忽視。法官在案件審理過程中遇到不能裁判的技術(shù)性問題時(shí)，由法院決定交由有鑒定資質(zhì)的人或機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，此時(shí)從事鑒定工作的人被稱為鑒定人；當(dāng)事人在有技術(shù)說明或者與鑒定人質(zhì)證的需求時(shí)由當(dāng)事人自發(fā)聘請(qǐng)出庭就技術(shù)性問題發(fā)表意見的人被稱為專家輔助人。啟動(dòng)主體的不同決定了這二者立場(chǎng)上的本質(zhì)差異，鑒定人受聘于法院，對(duì)法院負(fù)責(zé)，立場(chǎng)上絕對(duì)中立；而專家輔助人由當(dāng)事人自發(fā)聘請(qǐng)，受雇于當(dāng)事人，其目的是為了支持本方觀點(diǎn)，立場(chǎng)上的傾向性難以避免。鑒定人在資質(zhì)上也有嚴(yán)格的限定，只有經(jīng)過司法行政部門組織考核合格，頒予鑒定人資格證書的人可以從事司法鑒定工作，而專家輔助人在資質(zhì)上沒有明確要求，需要法官通過當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家的學(xué)歷、經(jīng)驗(yàn)等多方面進(jìn)行考察，判斷該專家是否具備成為專家輔助人的資格，以及其意見最終能否被法庭所采信。

（二）專家輔助人與證人

盡管專家輔助人與證人功能上都是對(duì)案件涉及的某些問題做出相對(duì)中立的說明，幫助法官還原事件真相，但二者性質(zhì)上存在不同之處。專家輔助人的意見是對(duì)于技術(shù)問題的說明，是專家本人基于科學(xué)原理對(duì)于事情真相的一種推論；而證人證言是證人對(duì)自己所知曉的案情包括所見、所聞、所感的客觀陳述，是絕對(duì)禁止推斷性陳述的。專家輔助人與證人的主體要求也截然不同，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，只要可以正確表達(dá)意思的對(duì)案情事實(shí)認(rèn)定有幫助的人都具有證人的主體資格；但專家輔助人由于需要依靠自身專業(yè)知識(shí)分析涉案技術(shù)問題而對(duì)其主體資格有一定的要求，當(dāng)事人申請(qǐng)專家出庭后，最終該名專家的專家輔助人的身份能否得到法庭的承認(rèn)，其發(fā)表的意見能否被法庭所采納都與他的學(xué)歷、經(jīng)驗(yàn)等認(rèn)定條件有直接的關(guān)聯(lián)。

（三）專家輔助人與訴訟代理人

訴訟代理人是指“根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人的委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。⑤”有論者認(rèn)為專家輔助人在“行使輔助詢問職責(zé)的場(chǎng)合下其身份應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人的輔助代理人，因?yàn)樗诋?dāng)事人的委托下展開訴訟活動(dòng)。⑥”

但應(yīng)指出的是，訴訟代理人針對(duì)的是案件事實(shí)的部分，而專家輔助人針對(duì)的則是技術(shù)性部分。訴訟代理人自身的知識(shí)儲(chǔ)備和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足以解決全部涉案問題，而專家輔助人在訴訟中起到的辯護(hù)作用雖然不能及于整個(gè)訴訟過程，但卻可以針對(duì)訴訟代理人不能解釋的專門性問題進(jìn)行清晰的說明，兩者互為補(bǔ)充，不能等同，也不能替代。此外，訴訟代理人在訴訟中接受當(dāng)事人委托，只能在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義進(jìn)行發(fā)言、活動(dòng)；而專家輔助人在庭上卻是獨(dú)立而自主，不受當(dāng)事人支配的。2010 年由香港高等法院審理的龔某遺產(chǎn)案中，原告陳某聘請(qǐng)的筆跡專家臨時(shí)倒戈，從而間接導(dǎo)致了敗訴結(jié)果。⑦除此之外，法庭對(duì)專家輔助的人真實(shí)義務(wù)要求也略高于訴訟代理人，專家輔助人絕對(duì)不能僅僅成為當(dāng)事人的喉舌，為達(dá)到辯護(hù)目的歪曲事實(shí)，提出違背基本的科學(xué)原理的意見。

（四）專家輔助人與人民陪審員

“人民陪審員制度，是指由人民陪審員參與人民法院對(duì)個(gè)案的庭審活動(dòng)，對(duì)于案件中所涉及的事實(shí)問題、法律問題以及最終的處理結(jié)果，發(fā)表觀點(diǎn)、意見、主張，以供案件的審判者——職業(yè)法官用于參考的制度。⑧”人民陪審員制度是我國的一大特色制度，在我國法律制度中發(fā)揮著重要的作用。娃哈哈集團(tuán)董事長宗慶后曾以人民陪審員的身份參與一外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案，他的專業(yè)知識(shí)以及其多年的從商經(jīng)驗(yàn)對(duì)案件的裁判起到了一定的積極作用⑨，這和當(dāng)前專家輔助人為協(xié)助法官理解專業(yè)問題、做出公正裁判的初衷有一定契合之處。

讓具有專業(yè)知識(shí)的人民陪審員參與審理與其專業(yè)知識(shí)相關(guān)領(lǐng)域的案件雖然能代替專家輔助人對(duì)法官認(rèn)定案件事實(shí)起到的幫助作用，但這種做法將會(huì)破壞現(xiàn)有人民陪審員制度的隨機(jī)遴選機(jī)制，在一定程度上削弱了人民陪審員制度的司法民主價(jià)值。此外，人民陪審員本身也不能體現(xiàn)出專家輔助人全部優(yōu)勢(shì)，“專業(yè)對(duì)口”的人民陪審員雖然能部分解決法官認(rèn)定案件事實(shí)的問題，但卻不能起到幫助當(dāng)事人履行舉證義務(wù)的作用，也不能起到在訴訟中平衡雙方當(dāng)事人資本、提高庭審對(duì)抗的作用，而這些作用才正是專家輔助人制度的核心。

二、專家輔助人與域外相似主體的角色比較

（一）專家輔助人與英美法系專家證人

英美法系國家中的專家證人是指“因知識(shí)、技能的儲(chǔ)備，經(jīng)驗(yàn)的積累或因受到訓(xùn)練或教育而適格，足以在關(guān)于證據(jù)或事實(shí)的問題上提出科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)意見的證人。⑩”英美法系專家證人的功能上實(shí)則相當(dāng)于大陸法系的鑒定人。專家證人制度基于英美法系國家的當(dāng)事人主義訴訟模式而產(chǎn)生，這一訴訟模式追求的是當(dāng)事人的平等對(duì)抗，當(dāng)事人處于法庭的主導(dǎo)地位，通過交叉證據(jù)詢問機(jī)制將案件真相呈獻(xiàn)給法官。而法官地位消極，只決定當(dāng)事人呈現(xiàn)給法庭的證據(jù)是否能夠被采納。所以在英美法系國家的庭審中往往是由雙方當(dāng)事人自行傳喚專家證人出庭，不存在鑒定人這樣的中立的專家角色，法院依據(jù)自身需要傳喚專家的情形也是非常少見的。

專家證人出庭對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和真相的還原起到的積極作用是毋庸置疑的，我國專家輔助人制度在創(chuàng)立之初確也借鑒了英美法系專家證人制度的概念。但我國屬于大陸法系國家，司法鑒定制度充滿職權(quán)主義色彩，英美法系中專家證人能發(fā)揮優(yōu)秀作用的原因有很大一部分程度上是由于這種由雙方當(dāng)事人掌握舉證主動(dòng)權(quán)的方式和英美法系中“利用相互對(duì)立的當(dāng)事人對(duì)勝利結(jié)果的追求，使當(dāng)事人在訴訟中充分展開攻擊和防御而法官或陪審團(tuán)則被動(dòng)地從當(dāng)事人雙方的競(jìng)技過程中判斷哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)勝訴。(11)”這一核心理念是相一致的。而在職權(quán)主義國家，這種制度對(duì)抗性的優(yōu)勢(shì)不能完全體現(xiàn)，所以專家證人的相關(guān)規(guī)定不適用于我國現(xiàn)有訴訟環(huán)境。

（二）專家輔助人與德日訴訟輔佐人

訴訟輔佐人是指“由當(dāng)事人申請(qǐng)，經(jīng)法院許可，隨同當(dāng)事人、法定代理人或訴訟代理人在期日里一起出庭，輔佐其為訴訟行為，以盡攻擊或防御能事之訴訟關(guān)系人。(12)”。訴訟輔佐人制度主要應(yīng)用于德國、日本、中國臺(tái)灣等大陸法系國家和地區(qū)，吸收了大陸法系鑒定人制度和英美法系專家證人制度的共同優(yōu)點(diǎn)，是一個(gè)極為成功的創(chuàng)新制度。

訴訟輔佐人不被要求立場(chǎng)絕對(duì)中立，可以幫助當(dāng)事人就技術(shù)性但不限于技術(shù)性的問題在庭上解釋說明、發(fā)表意見；也不同于訴訟代理人，訴訟輔佐人不絕對(duì)代表當(dāng)事人意見，其被允許有自己的立場(chǎng)；而其主要起到辯護(hù)作用而非證明作用。這一點(diǎn)也將其與證人分割開來，基于此，訴訟輔佐人在訴訟過程中被賦予了獨(dú)立的地位。從目前的目的、功能等方面來看，訴訟輔佐人制度非常接近于我國的專家輔助人制度，其經(jīng)過多年理論的積累和經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐總結(jié)出的規(guī)則適用方式，十分值得我們?nèi)ソ梃b。

（三）專家輔助人與意大利技術(shù)顧問

意大利也是傳統(tǒng)的大陸法系國家，而在意大利的司法體制中也有類似于我國專家輔助人的一類訴訟參與人，這類人通常被稱之為技術(shù)顧問。和上文所提到的訴訟輔佐人制度一樣，技術(shù)顧問制度也是通過吸收英美法系專家證人的優(yōu)勢(shì)后在大陸法系的特殊環(huán)境下誕生，這一類“并不中立”的鑒定專家通過當(dāng)事人的選聘介入訴訟過程，研究鑒定報(bào)告，質(zhì)詢鑒定人，向法官提出具體評(píng)議，并發(fā)表保留性意見。從二十世紀(jì)八十年代后期起，技術(shù)顧問在意大利出現(xiàn)，并不斷發(fā)展完善，控辯雙方在鑒定過程中所起的作用得到了顯著提高?？梢哉f技術(shù)顧問制度是一次大陸法系傳統(tǒng)的鑒定人制度與英美法系專家證人制度相融合的成功嘗試，但即使是這樣，法律中也沒有關(guān)于技術(shù)顧問身份地位的明確規(guī)定，這不得不說是個(gè)遺憾。

三、我國專家輔助人的訴訟地位與意見效力

我國專家輔助人制度目前尚屬發(fā)展初期，立法缺乏完善性和系統(tǒng)性，對(duì)于專家輔助人的訴訟地位、何時(shí)介入訴訟、以何種方式介入訴訟、訴訟權(quán)利義務(wù)、在庭審中的身份地位、其證言的證明力等問題均缺乏完整的規(guī)定，其在司法實(shí)踐上的發(fā)揮應(yīng)用因此大打折扣。

（一）專家輔助人的角色地位

盡管專家輔助人從表面上與某些訴訟參與人或外國專家有相似之處，但其本質(zhì)上的區(qū)別也非常明顯。因此不宜在程序的適用上直接沿用某類現(xiàn)有訴訟參與人的規(guī)定，更不宜將專家輔助人直接歸入現(xiàn)有某類訴訟參與人中，而應(yīng)該參考同應(yīng)用于大陸法系國家的訴訟輔佐人制度賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位。

如今專家輔助人在庭審中的出庭率日益上升，但專家輔助人制度卻遲遲未能完善，“有的將專家輔助人看成證人，適用回避制度，只有涉及到專門性問題時(shí)才允許出庭；有的將其視作鑒定人，不能發(fā)問而只能回答；還有的認(rèn)為專家輔助人的發(fā)言只是辯論意見，只有在進(jìn)入法庭辯論階段時(shí)，專家輔助人才可以發(fā)言。(13)”這給司法實(shí)踐也造成了一定困擾。而在社會(huì)高速發(fā)展的今天，科技不可能停下它發(fā)展的步伐，未來只會(huì)有更多法官無法認(rèn)定的高新科技的案件，專家輔助人定會(huì)大量出現(xiàn)在我國的訴訟中，將專家輔助人納入訴訟參與人行列，賦予其獨(dú)立的角色地位，有利于制度的完善，最終使專家輔助人在我國司法體系中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（二）專家輔助人意見的法律效力

專家輔助人意見的效力在當(dāng)前法律規(guī)范中也尚未明確，有論者認(rèn)為專家輔助人和鑒定意見同樣在形成過程中，具有客觀性和科學(xué)性，符合特殊言辭證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以專家輔助人意見理應(yīng)認(rèn)定為鑒定意見或鑒定意見的質(zhì)證意見。(14)有論者認(rèn)為“有專門知識(shí)的人實(shí)際上是代表申請(qǐng)其出庭的一方就鑒定意見發(fā)表專業(yè)的質(zhì)證意見，應(yīng)當(dāng)將其意見視為申請(qǐng)方的控訴意見或者辯護(hù)意見的組成部分。因此，有專門知識(shí)的人所發(fā)表的意見不屬于證據(jù)材料的范疇，更不能作為定案的根據(jù)。(15)也有論者認(rèn)為可以借鑒英美法系專家證人的制度，將專家輔助人的意見以證人證言的形式列入證據(jù)范疇。還有論者認(rèn)為可以根據(jù)專家輔助人意見的性質(zhì)和對(duì)案情認(rèn)定的需要將其納入新的證據(jù)類型。

從2015 年頒布施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中我們可以看到，當(dāng)前立法者也是將專家輔助人意見中在法庭上就專業(yè)問題提出的意見的部分視為當(dāng)事人的陳述。但該條規(guī)定僅僅是對(duì)專家輔助人意見的其中一種表現(xiàn)形式進(jìn)行了規(guī)定，專家輔助人對(duì)鑒定意見的質(zhì)證意見仍然沒有明確的分類。此外，辯護(hù)意見和控訴意見一般只是當(dāng)事方的立場(chǎng)聲明，是不具有科學(xué)性的，其真實(shí)度也往往難以掌控。而專家輔助人在發(fā)表意見的時(shí)候，即使是站在某一方當(dāng)事人的角度，其發(fā)表的意見仍要基于科學(xué)的立場(chǎng)上，不能歪曲事實(shí)真相，這也是專家的基本職業(yè)操守。將專家輔助人意見視為控訴意見或者辯護(hù)意見的組成部分，否認(rèn)其證據(jù)效力的想法過于保守，體現(xiàn)不出專家輔助人制度的價(jià)值，不利于該制度的良性發(fā)展。而將專家輔助人意見認(rèn)定為鑒定意見則更為不可取。專家輔助人意見很難保證完全的立場(chǎng)公平，若將其意見一概認(rèn)定為與鑒定人意見同等效力，相當(dāng)于降低了對(duì)證據(jù)的要求，可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

證人是站在單方立場(chǎng)上對(duì)即發(fā)事實(shí)如實(shí)做出陳述，而專家輔助人則是站在單方的立場(chǎng)上根據(jù)即發(fā)事實(shí)發(fā)表具有科學(xué)性的推論，兩者都是針對(duì)即發(fā)事實(shí)做出的意見，且言論都相對(duì)真實(shí)。雖然至目前為止我國尚且不承認(rèn)證人的意見性發(fā)言，與一般證人證言相比，專家輔助人意見是建立在科學(xué)原理、自然規(guī)律的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推論，科學(xué)推論不可能全然準(zhǔn)確，但卻也絕無可能是碰運(yùn)氣般的盲目猜測(cè)，故其發(fā)言也是一定程度上的事實(shí)，認(rèn)定為特殊的專家證言有一定的道理。

當(dāng)然，專家輔助人制度出臺(tái)的原意即為了滿足越來越多的專業(yè)案件鑒定需求，制衡鑒定人在法庭中的壟斷地位，確保案件公平公正。為實(shí)現(xiàn)這一目的，有必要肯定專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位并將其發(fā)表的意見列入獨(dú)立的證據(jù)類型。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第63 條的規(guī)定，我國現(xiàn)有的證據(jù)種類包括當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄八種，專家輔助人意見與其中當(dāng)事人的陳述、證人證言、鑒定意見三類有交叉之處，但與當(dāng)事人的陳述相比，專家輔助人的意見更具科學(xué)性也更為客觀中立；與證人證言相比專家輔助人的意見并非專家輔助人本人所見所聞所感，而是一種基于科學(xué)原理的主觀推論，相悖與現(xiàn)有的意見證據(jù)排除規(guī)則；而與鑒定意見相比，專家輔助人意見又具有較強(qiáng)的偏向性。它的特性是當(dāng)前證據(jù)中所不具備的。

隨著專家輔助人在案件中應(yīng)用率的不斷增加，賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位并將專家輔助人意見納入新的證據(jù)類型必將是未來我國專家輔助人制度的發(fā)展趨勢(shì)。

注釋：

①劉水華.刑事訴訟專家輔助人制度的程序構(gòu)建［J］.人民檢察，2013（13）.

②關(guān)仕新.2013 年民訴法年會(huì)聚焦修改后民訴法的理解與適用［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2013-11-25.

③邵勛.中國民事訴訟法論［M］.北京：中國方正出版社，2004（552）.

④劉水華.刑事訴訟專家輔助人制度的程序構(gòu)建［J］.人民檢察，2013（13）.

⑤張衛(wèi)平.民事訴訟法（第二版）［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：120.

⑥樊崇義，郭華.鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究（下）［J］.中國司法鑒定，2005（3）.

⑦劉羨.龔如心遺產(chǎn)爭奪戰(zhàn)打響 四大懸念成勝負(fù)定奪關(guān)鍵［N］.新聞晨報(bào)，2009-05-12.

⑧湯維建.人民陪審團(tuán)制度的評(píng)析和完善建議［J］.政治與法律，2013（3）.

⑨凌怡.宗慶后作為陪審員首次參加庭審：提問問題犀利［N］.青年時(shí)報(bào)，2014-07-30.

⑩Bryan A.Gaener.Black’s Law Dictionary（8th ed.2004）［M］.U.S.A：Thomson West，2007：4947“expert witness.A witness qualified by knowledge，skill，experience，training，or education to provide a scientific，technical，or other specialized opinion about the evidence or a fact issue.”

(11)張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2004：673.

(12)楊建華.民事訴訟法要論［M］.臺(tái)灣：三民書局，1993：151.

(13)李學(xué)軍.專家輔助人研析［J］.法學(xué)家，2015（1）.

(14)郭華.專家輔助人制度的中國模式［M］.北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2015：178.

(15)黃爾梅.準(zhǔn)確把握立法精神 確保法律正確實(shí)施——最高人民法院刑事訴訟法司法解釋稿［A］.卞建林，譚世貴.新刑事訴訟法的理解與實(shí)施［C］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013.14.