董玉庭 杜文輝

(黑龍江大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150080)

財產犯罪是司法實踐中多發(fā)的犯罪類型，不僅傳統(tǒng)方式的侵財犯罪花樣百出，而且利用新技術的非傳統(tǒng)侵財行為也層出不窮。財產犯罪一直是司法實踐的重點領域，也是刑法理論研究的高產區(qū)。無論是傳統(tǒng)方式的新花樣，還是新技術滋生出來的侵財手段,其行為方式或行為內容與某一具體財產犯罪的典型實行行為可能會有一定差別。如果不厘清這些差別的本質屬性，那么這些新的不典型的侵財行為的刑法評價就會陷入困境。財產占有支配關系對于財產犯罪行為類型的認定至關重要，不僅影響罪與非罪的判斷，而且可能影響此罪與彼罪的區(qū)分。債務給付過程中，特別是通過銀行匯款或支付寶、微信轉賬支付等方式的債務給付中的財物占有支配關系與一般財物占有支配關系相比會有一些差別。對這些差別屬性的分析就是解決相關疑難犯罪刑法評價困境的鑰匙。本文將以非法取得債務給付中的財物應成立何種犯罪為主題展開討論。

一、問題的緣起：判例引起的理論回應

福建省石獅市人民檢察院指控被告人鄒某某犯詐騙罪。公訴機關指控的事實是：2017年2月至3月間，被告人鄒某某先后多次將被害人鄭某、王某等人店里的微信二維碼調換成自己的微信二維碼，騙取到店消費顧客本應轉賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣6983.03元。(1)參見福建省石獅市人民法院(2017)閩0581刑初1070號刑事判決書。石獅市人民法院在審理查明的事實表述中刪除了檢察院使用的“騙取”兩字。法院最后的判決改變了檢察院指控被告人構成詐騙罪的定性，認定被告人鄒某某的行為構成盜竊罪。偷換二維碼案不僅讓檢察院和法院在鄒某某行為定性上出現(xiàn)了分歧，而且讓刑法理論界對此展開了學術爭論。

無論理論爭論多么難以統(tǒng)一，但針對偷換二維碼案存在兩點共識：第一，通過偷換二維碼非法占有他人財物的行為沒有人認為不是犯罪行為，其社會危害性與占有型財產犯罪的社會危害性沒有本質區(qū)別，即使找不到具體罪名評價該行為，也應通過刑法修正加以解決。第二，假如在刑法解釋學上能夠認定通過偷換二維碼非法占有他人財物構成財產犯罪，那么當下財產犯罪的具體罪名也只有盜竊罪和詐騙罪有可能成為評價該行為的法條資源。

所有針對偷換二維碼非法侵財?shù)挠懻?，都以鄒某某案為參照對盜竊罪和詐騙罪的成立條件進行研究(2)周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，《東方法學》2017年第2期。。在刑法理論中，盜竊罪與詐騙罪的構成要件邊界基本是清晰的。目前針對偷換二維碼非法侵財?shù)难芯恐饕譃閮深悾旱谝?，尊重當下盜竊罪和詐騙罪的通說理論。對鄒某某案的自然事實按盜竊罪或詐騙罪的構成要件盡可能進行理論上的修剪，用修剪后的法律事實與兩罪的構成要件進行該當性判斷，這類研究屬于一般性法律適用范疇。第二，不把盜竊罪或詐騙罪的構成要件通說理論當圭臬，對鄒某某案的自然事實進行理論修剪的同時，根據(jù)更高的法律原則或者正義的理念，對盜竊罪或詐騙罪構成要件也進行理論修剪。這種研究看似是法律適用，但本質是借評價新型行為之機創(chuàng)新構成要件理論。

二、爭奇斗艷的刑法解釋學：偷換二維碼的定性之爭

盜竊罪和詐騙罪是傳統(tǒng)犯罪類型，偷換二維碼行為作為信息社會的產物，對盜竊罪和詐騙罪構成要件理論形成一定挑戰(zhàn)有其必然性。當下的理論都是對此前行為的總結和提煉，理論形成之時沒有辦法充分考量未來可能面對的新行為。這些新行為對傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)其實就是在考驗傳統(tǒng)理論的張力。如果行為之新只是形式上的新，而非本質上的行為類型之新，則新行為在傳統(tǒng)理論上就可以得到正常的詮釋。理論是刑法條文的解釋工具，傳統(tǒng)通說理論能夠容納新行為的法律適用，實踐中一般就不會存在太大爭議。一旦新行為不能被傳統(tǒng)通說合理詮釋，那么邏輯上只有兩種可能：一是放棄該罪名對新行為的評價；二是創(chuàng)新該罪名的傳統(tǒng)理論，進而容納對新行為的評價。對通說的創(chuàng)新有可能帶來爭議，還要接受長期的實踐檢驗。對于盜竊罪和詐騙罪的構成要件能否該當偷換二維碼行為這個問題，存在諸多觀點。每種觀點無論具體內容如何，都是以盜竊罪和詐騙罪構成要件的通說為論證起點。按通說，盜竊罪是指以非法占有為目的竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為。盜竊的對象是他人占有的財物，盜竊罪的行為表現(xiàn)為違反他人意志，通過秘密方式將他人占有的財物轉移為自己或第三人占有(3)劉艷紅主編：《刑法學》(下)，北京大學出版社2016年版，第306-309頁。。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的對象既包括他人占有的財物，也包括財產性利益。詐騙罪的行為表現(xiàn)是通過虛構事實或隱瞞真相的方法，使得財物占有人、所有人等陷入錯誤認識進而主動處分財物，致使行為人或第三人取得數(shù)額較大財物。(4)劉艷紅主編：《刑法學》(下)，北京大學出版社2016年版，第319頁。根據(jù)通說對兩罪的定義，可推斷出盜竊罪行為的邏輯結構包括4個要素：(1)財物被他人占有支配。(2)行為人破壞財物占有支配人對財物的支配關系。(3)形成行為人自己或第三人對財物新的占有支配關系。(4)取財過程相對于財物占有支配人處于秘密狀態(tài)?？赏茢喑鲈p騙罪行為的邏輯結構包括5個要素：(1)行為人使用欺騙手段(虛構事實或隱瞞真相)。(2)使財產處分人陷入認識錯誤。(3)財物處分人基于錯誤認識而自愿處分財產。(4)受欺騙的人與處分財產的人是同一人。(5)從欺騙到認識錯誤再到自愿處分財產的邏輯順序不能變，且從前到后存在因果關系。(5)董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2004年版，第117-123頁。從盜竊罪和詐騙罪行為的邏輯結構要素分析，偷換二維碼非法取財?shù)降追夏膫€罪的成立要件呢？目前理論上有截然對立的兩種觀點：其一,偷換二維碼非法取財行為構成盜竊罪。盜竊罪說主要有兩種代表性觀點：(1)在通說中尋找該當性的理由。石獅市人民法院對鄒某某案的判決理由是盜竊罪的典型代表。被告人鄒某某采用秘密手段調換(覆蓋)商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的貨款，符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密偷換二維碼是獲取財物的關鍵。商家向顧客支付貨物后，商家的財產權利已然處于確定可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可看作商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密調換(覆蓋)二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客支付的款項落入自己的收銀箱從而占為己有。(6)蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，《法學》2020年第1期。這種觀點認為盜竊罪構成要件通說完全能說明鄒某某案的該當性,認為鄒某某案的盜竊對象是商家的貨款，偷換二維碼的取財方式相對于商家具有秘密性。這種觀點對商家貨款被竊取時的占有、支配關系的特殊性并沒有進行深入分析。(2)創(chuàng)新通說尋找該當性的理由。這種觀點提出“盜竊債權說”，認為偷換二維碼的行為構成盜竊罪，屬于盜竊罪的直接正犯，盜竊的對象是商家的財產性利益(享有針對顧客的債權)(7)柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，《東方法學》2019年第2期。。這種觀點認為偷換二維碼案的盜竊對象并非商家的貨款，而是商家的財產性利益。這種觀點把行為人非法取得的貨物銷售款這個自然事實理解成商家的財產性利益，是把自然事實通過理論修剪成法律事實。這種觀點進而把財產性利益(債權)也作為盜竊罪對象來對待，這就已經是對盜竊罪構成要件通說理論的修正了。當然通說也承認存在物質載體的不記名債權或記名債權能夠成為盜竊的對象，但是有物質載體的債權已經可以視為法律上的“物”了。 其二，偷換二維碼非法取財行為構成詐騙罪。詐騙罪說一般可歸納為兩種論證偷換二維碼該當詐騙罪構成要件的進路。第一,從顧客受騙的視角論證詐騙罪的成立。這種觀點認同通說理論對詐騙罪構成要件所作的解釋，并按通說確定的詐騙罪行為的邏輯結構對鄒某某案自然事實做了理論修剪。鄒某某案被理論修剪出虛構事實、認識錯誤、處分財產等一系列構成事實，這些法律事實被認為符合詐騙罪的構成要件。也有觀點否定該詐騙罪的論證邏輯，改從三角詐騙的理論視角來論證鄒某某案。從三角詐騙角度論證鄒某某案也不是一帆風順的，因為鄒某某案與三角詐騙理論也不完全相融。第二，從店家受騙的視角論證詐騙罪的成立。這種觀點對鄒某某案的自然事實進行了重新的理論修剪，認為行為人偷換二維碼非法取財?shù)姆墒聦嵤菍ι碳业钠垓_。“行為人通過偷換二維碼的行為對商家進行欺騙，導致其誤認二維碼的權屬關系，而基于該錯誤積極指示或者消極接受顧客按照違背其意愿的方式履行合同，造成其合法債權無意義地消滅，行為人獲得利益。其中商家既是受騙者，又是受害者，其損失的是合同債權，行為人獲得的是作為合同債權的具體內容的貨款?！?8)蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，《法學》2020年第1期。

如此修剪后的鄒某某案與詐騙罪理論通說確定的構成要件就具有了該當性。這種觀點通過鄒某某案概括了一種“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”類型，這種類型的詐騙對象是合法債權。被害人享有合法債權的情況下，對被害人在實現(xiàn)債權的階段基于行為人欺騙行為造成的錯誤，積極指示或消極接受債務人按照違背被害人真實意思的方式履行合同義務，造成被害人債權無意義地消滅，行為人或第三人獲得利益。(9)蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，《法學》2020年第1期。這種觀點以債權實現(xiàn)為對象的詐騙并非是對詐騙罪構成要件通說理論的創(chuàng)新，因為通說本來就認為詐騙的對象包括債權(財產性利益)，總結出債權為對象的詐騙罪其實是對詐騙罪的一種犯罪學歸類而已。以商家受騙為視角論證詐騙罪的成立其實是一種法律適用而非理論創(chuàng)新。對這種觀點需要深入分析的是：偷換二維碼何以可以修剪成是對商家的欺騙這樣的法律事實？

三、財物占有支配關系的判斷：所有權風險提供的論證維度

偷換二維碼侵財出現(xiàn)評價上的爭議，來源于行為方式的不同尋常。為了準確評價此種行為，必須找到偷換二維碼侵財與傳統(tǒng)的詐騙罪或盜竊行為相比到底新在何處？這些新行為元素的有無對行為類型到底有什么樣的影響？不弄清新元素及其影響就無法評判偷換二維碼侵財是否超出了盜竊罪或詐騙罪的評價范圍。對這些新元素的分析從解剖鄒某某案開始，鄒某某案的自然事實包括如下與刑法評價相關的元素：(1)商家使用二維碼接受顧客支付貨款。(2)行為人為了獲得顧客支付商家的貨款而用自己的二維碼替換了商家的二維碼。(3)商家與顧客存在買賣合同關系。(4)顧客根據(jù)與商家的合同確定應支付給商家的貨款數(shù)額。(5)顧客根據(jù)商家的指示向已被行為人替換的二維碼支付應付的貨款。(6)商家對自己接受貨款的二維碼被替換不知情。(7)行為人獲得顧客應該支付給商家的貨款。從以上鄒某某案按照自然事實梳理出的7個行為要素看，(1)(2)(6)(7)顯然不是新事物。也許二維碼支付是個有別于傳統(tǒng)實物支付方式的新生事物，但是這種新生事物與銀行電子支付手段在法律屬性上并無本質區(qū)別。第二個要素中的偷換二維碼更是一種常規(guī)的侵財手段，與修改銀行賬戶號碼無實質區(qū)別，其“偷換”的秘密性也與傳統(tǒng)的秘密性相差無幾。(6)和(7)中的商家不知情和行為人獲得財物更是財產犯罪的常規(guī)手段，“不知情”是盜竊行為的典型特征，行為人獲得財物則是盜竊和詐騙均包括的行為要素，(6)和(7)這兩點要素沒有新與舊之分。從(1)(2)(6)(7)行為要素看不出與傳統(tǒng)盜竊或詐騙的行為要素之間有什么大的區(qū)別。假如鄒某某案有新行為要素值得關注，那么新要素也只能從(3)(4)(5)中去尋找。(3)(4)(5)中的債務、給付、給付中的財物三個要素共同指向一個具有法律意義的事實，這個事實就是行為人非法取得的是債務給付過程中的財物。在傳統(tǒng)的犯罪類型中盜竊或者詐騙債務人的財物很常見，盜竊或詐騙債權人的財物也很常見，但是盜竊和騙取債務人給付債權人過程中的財物卻不太常見。這也就是鄒某某案成為了疑難案件，成為了值得理論關注的案件的原因。

為什么債務給付過程中的財物被盜竊或詐騙是很特殊的情形？這與財物占有支配關系的判斷相關。無論是盜竊罪還是詐騙罪甚至所有的侵財犯罪，其行為類型的判斷都離不開財物歸誰占有支配這個要素。財物占有支配關系不但是具體行為類型的基本要素，有時可能就是行為類型判斷的關鍵要素。靜態(tài)的財物占有支配關系判斷起來相對容易，也是司法實踐中常見的財物占有支配形態(tài)。流轉過程中的動態(tài)財物占有支配關系在司法實踐中相對少見，流轉中的財物歸誰占有支配有可能成為疑難問題，債務給付中的財物就是典型的流轉中的財物。刑法意義上的財物占有支配大體上可分為兩類(10)董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2004年版，第52-65頁。：第一，物理意義上的占有支配。對財物物理意義上的占有支配是指主體對財物施加有形力量的控制，這種對財物的占有支配具有一望可知的特點。第二，觀念上的占有支配。對財物觀念上的占有支配是指沒有物理力量支配或者物理力量支配沒有法律意義，可根據(jù)法律、習慣、習俗等社會規(guī)則推定出的財物占有支配關系。刑法上對財物觀念上的占有支配雖不像物理支配那樣一望可知，但也是一種財物常見的占有支配形態(tài)。在司法實踐中，對財物物理意義上的占有支配關系的判斷一般不是難點，真正的難點是對財物觀念上的占有支配的判斷。觀念上的占有支配關系是對自然事實經理論修剪抽象后形成的法律事實，是事物本質屬性的一部分，是依據(jù)社會規(guī)范對案件自然事實所作出的解釋。觀念上的占有支配不僅是物理占有(自然事實)基礎上的解釋，有時甚至是對物理占有的否定。債務給付過程中的財物歸誰占有支配呢？債務給付過程中的財物是處于動態(tài)流轉中的財物，是從債務人出到債權人入的過程。在這個過程中，處于債務人控制下的財物占有支配自然歸債務人，處于債權人控制下的財物占有支配人自然是債權人，這種判斷無需多論，難點在于財物已脫離了債務人的控制但又沒有處于債權人的控制時如何判斷觀念上的占有？刑法意義上財物的觀念占有支配的論證與物理作用力的方式、法律規(guī)定、社會習俗等因素相關，其中，財物的所有權風險是一種重要的也是通常容易被忽視的論證維度。所有權風險一般是指財物毀損滅失的風險。研究所有權風險的意義在于當財物毀損或滅失的風險實現(xiàn)時，判斷財產損失由誰來承擔。刑法上的財物占有支配與財物的所有權風險緊密相連。一般來講，財物的占有人對財物應具有管護義務和權利，所以財物所有權的風險主體一般也就是財物刑法意義上的占有支配人。如果不能通過其他因素直接判斷刑法上的觀念占有支配人，那么通過財物所有權風險的主體推知或印證刑法上的財物占有支配關系就有了一定的方法論意義。

財物占有支配關系與財物的所有權風險之間是一個解釋的循環(huán)。從方法論上看，有時需要通過占有支配關系論證所有權風險歸誰，有時則需要通過所有權風險所在論證財物上的占有支配關系人是誰。一般情況下，如果財物處于相對穩(wěn)定的占有狀態(tài)，那么就有較多的參考因素來論證財物占有支配關系，財物的所有權風險往往就是一個結論。如果財物處于流轉過程(債務給付)的不穩(wěn)定或動態(tài)占有狀態(tài)，那么所有權風險這個維度就有可能成為很重要的論證前提。

財物的占有支配關系是財產犯罪的行為要素，而所有權風險卻并非常見的刑法學概念，多出現(xiàn)在民商事法領域中。從所有權風險的維度論證債務給付過程中財物的占有支配關系，起點應該從民商法學理論開始。偷換二維碼非法侵財?shù)泥u某某案的犯罪對象就是債務給付過程中的財物，對鄒某某案與盜竊罪和詐騙罪構成要件該當性的評價，首先就得確定顧客支付貨款后貨款的占有支配人是誰，而確定給付中貨款的占有支配關系就必須從民商法理論中探尋貨款的所有權風險到底在誰。

四、竊取抑或騙取：偷換二維碼侵財該當何罪？

(一)鄒某某案行為人取得的財物歸誰占有

偷換二維碼侵財?shù)泥u某某案在行為屬性上雖然屬于非法取得債務給付過程中的財物，但是與實物給付相比還是有一些不同，就是鄒某某案的債務給付的方式是非實物的電子支付。在實物給付過程中，從財物脫離債務人占有到債權人取得占有之間，一般會有一定的時間差。在電子轉賬方式給付過程中，從電子賬戶中的財物脫離債務人占有到債權人賬戶中收到債務人的貨款，時間差沒有像實物給付那樣的現(xiàn)實意義。筆者認為，實物給付與電子支付之間的區(qū)別是現(xiàn)象，在事物本質層面兩者是同一的。從行為本質屬性層面看，財物給付在邏輯上有兩個階段，也就是支付和收受這兩個階段，即使在時間維度上支付和收受可以競合，但在邏輯維度上兩者是不能競合的。從支付到收受的時間是可變的，可能長也可能短，但是從支付到收受的邏輯是不變的，無論時間長短，分兩部分完成的邏輯都不會變。時間長短是現(xiàn)象層面的特點，不可能因為從支付到收受用了5分鐘就有別于用了6分鐘的支付。邏輯維度的特點才是債務給付行為的本質，也就是說無論從支付到收受的時間長與短，所有的債務給付均屬于同一事物。因此，利用二維碼完成的債務給付與實物交付完成的債務給付性質同一，實物的債務給付中所有權風險的論證路徑同樣適用于利用二維碼的債務給付。

在鄒某某案件中，行為人非法取得買家支付的貨款時，貨款的所有權風險主體到底是在買家(債務人)還是商家(債權人)呢？當買家按照商家指示向二維碼支付貨款轉賬完成時，其債務給付義務業(yè)已完成，即使商家最終沒有收到買家的貨款，商家也沒有權利再向買家主張支付貨款，除非買家和商家另有約定。在此過程中，無論是來自于被盜竊的風險，抑或是來自于二維碼支付系統(tǒng)的故障的風險，該風險都應由賣家承擔。盡管鄒某某案行為人取得的不是實物，但是商家承擔貨款的所有權風險就意味著在邏輯上商家是貨款的占有支配人，行為人對貨款的非法取得一定是破壞了商家對貨款觀念上的占有支配。

當然，鄒某某案件中買家支付貨款轉賬完成后，貨款的所有權風險轉移到商家(貨款的占有支配關系也轉移到了商家)，有兩個前提條件：第一，向哪個二維碼支付貨款是商家的指示，而非買家的自作主張。第二，買家支付的貨款不能超出債務額的上限，超出上限的部分與賣家無關。如果缺乏這兩個條件，債務給付可能就不成立，財物所有權風險以及財物占有支配關系的判斷可能也要另當別論。換句話說，兩個條件其實是一個標準，就是買家(債務人)支付貨款時不能存在過錯。買家不存在過錯，貨款支付完成后所有權風險就轉移到了賣家(債權人)；一旦買家支付貨款時存在過錯，貨款支付完成后所有權風險也不一定轉移到賣家。存在過錯的債務給付的所有權風險恐怕要經過一個獨立的訴訟才能確定。鄒某某案同時具備這兩個給付條件，從所有權風險角度看，行為人非法取得的是賣家占用支配的貨款當無疑問。

(二)偷換二維碼侵財是對商家的盜竊行為

鄒某某偷換二維碼取得的是買家支付給商家的貨款，該貨款的占有支配人是商家，因此對偷換二維碼取財?shù)男谭ㄔu價顯然應圍繞商家展開。當犯罪對象(貨款)的占有支配人是商家這一法律事實被確認后，就可以得出一個結論：買家(支付貨款的人)與行為類型的判斷無任何關系。與盜竊或詐騙相關聯(lián)的犯罪對象(財物)要素只有兩點：或是財物的占有要素，或是財物的處分要素。與財物的占有和處分均沒有關聯(lián)的人也一定與兩罪的成立沒有關聯(lián)。被行為人非法取得的財物(貨款)既不被買家占有，也不被買家處分。

相對于商家而言，偷換二維碼取財?shù)降资潜I竊了商家的財物，還是詐騙了商家的財物呢？盜竊罪和詐騙罪各自的構成要件比較清晰，兩個罪的構成要件也無法條競合關系，為什么面對鄒某某案卻有如此大的認識分歧呢？這可能與盜竊行為的特點有關。從犯罪學角度分析，符合盜竊罪構成要件的行為有兩種類型：其一，行為人破壞財物占有支配關系的過程中沒有向財物占有人使用欺騙手段，財物占有人對行為人取財?shù)倪^程一無所知。其二，行為人破壞財物占有支配關系的過程中向財物占有人使用了欺騙手段，但是財物占有人并沒有因為該欺騙手段而主動處分財物。這兩種盜竊行為的類型是從犯罪學角度所作的分類，第一種行為類型不會與詐騙罪認定產生分歧，盜竊罪與詐騙罪之間的界限問題只可能發(fā)生在第二種行為類型的盜竊行為中。存在一定欺騙行為的盜竊與詐騙之間界限的厘清，需要對詐騙行為的邏輯結構進行深入的解析。詐騙罪行為類型的要素較多，但是容易造成模糊認識的主要有兩點：第一，受欺騙的財物占有人主動處分財物。詐騙行為的相對方即受欺騙的財物占有人必須真正處分了財物，也就是主動放棄了對財物的占有支配，而非僅僅放棄了對財物的物理支配。僅僅放棄了對財物的物理支配的處分并不一定是詐騙罪成立所要求的財物處分。第二，財物處分人處分財物必須與所受欺騙之間存在因果關系。如果沒有此欺騙行為財物占有人仍然處分財物，則完整的詐騙行為是不成立的，充其量這樣的欺騙處于未遂狀態(tài)。

從詐騙罪這兩個構成要素分析，以詐騙罪視角來理解偷換二維碼取財是錯誤的。原因有兩點：其一，鄒某某確有虛構事實的行為，但是這種虛假信息根本就沒有傳遞到商家的認識視野中，從虛假信息到認識錯誤再到處分財產的因果聯(lián)絡沒有形成，甚至根本就沒有起點。其二，商家從來就沒有處分貨款。處于商家占有支配下的貨款變成行為人的財產，從來就不是商家處分的結果。在財物轉移占有的過程中，商家沒有任何處分財物的意識，更沒有處分財物的客觀行為。商家對貨款從來沒有放棄過占有意識。以上兩點足以說明，偷換二維碼取財無論如何不構成對商家的詐騙罪。偷換二維碼取財不構成詐騙罪的理由不能替代此行為該當盜竊罪的行為類型的論證。鄒某某案的自然事實完全符合盜竊罪行為的邏輯結構：(1)財物(貨款)被商家占有支配。(2)鄒某某利用偷換二維碼方式破壞商家對財物(貨款)的占有支配。(3)貨款進入被偷換的二維碼賬號，形成了鄒某某對財物(貨款)的新的占有支配關系。(4)整個取財過程對于財物(貨款)的占有支配人(商家)而言處于秘密狀態(tài)。從這4個構成事實看，偷換二維碼取財應按盜竊罪定罪處罰。

(三)鄒某某案的延伸思考

利用二維碼這種新型支付方式非法取財?shù)膯栴}，想象中絕不僅僅只有鄒某某案這一種類型。除鄒某某案以外，實踐中可能還有3種方式，至少在邏輯上存在著3種方式的可能性。對鄒某某案延伸出來的幾種利用二維碼取財方式有必要略作評價。為了使討論更加聚焦，延伸思考的假想案例與鄒某某案同一，唯一的區(qū)別是具體支付方式。其一，買家付貨款時沒有商家對二維碼的指示，買家自己找錯了二維碼并支付。此種情形不構成債務的有效給付，買家的支付貨款義務并不因自己的過錯支付而消滅，商家有權要求買家繼續(xù)支付貨款。因買家過錯而收到貨款的二維碼主人構成民法上的不當?shù)美?，與刑法評價無關。其二，買家付貨款時沒有商家對二維碼的指示，由于被行為人偷換二維碼而導致買家把貨款支付到了行為人的賬戶中。此種情形同樣不構成債務的有效給付。盡管買家沒有過錯，但是買家向被偷換的二維碼中支付畢竟不是商家的指示，商家對此支付也沒有過錯。有效的債務給付不成立，那么貨款的占有支配關系就不會從買家轉移到商家。此種偷換二維碼取財?shù)男袨轭愋团c商家無關，只能針對買家展開論證。行為人偷換商家的二維碼就是把自己的二維碼虛構成商家的二維碼，是虛構事實的行為。買家向行為人的二維碼中支付貨款是基于錯誤認識的處分財物行為。因此，此類行為應按詐騙罪定罪處罰，詐騙的被害人當然是買家。其三，買家根據(jù)商家的指示向被行為人偷換的二維碼中支付貨款，但是數(shù)額超出了債務額。該如何評價此時的偷換二維碼行為？成立債務給付的條件之一是給付的內容必須與需要給付的債務同一，如果是特定物給付的內容就必須給付該特定物；如果是金錢給付，給付的數(shù)額必須與債務同一。因此，一旦買家超出債務額支付貨款，那么，在債務額度內成立有效的債務給付，超出債務額度的部分不成立債務給付。也就是說買家支付的貨款應分兩部分評價：正常債務部分被非法取得的評價原理與鄒某某案同一，構成對商家的盜竊；行為人獲得超額給付的行為評價應針對買家展開。對于買家而言，行為人雖有虛構事實的行為(偷換二維碼)，但是買家向該二維碼內支付貨款并非是基于行為人的欺騙，而是基于商家的指示。因為買家處分超額給付貨款與行為人的欺騙缺乏因果關系，所以詐騙罪不成立?？偠灾m然行為人偷換二維碼是一種欺騙行為，但是該欺騙行為并不是買家處分超額給付貨款的原因，這是對詐騙罪的否定。另外，盡管行為人存在偷換二維碼的欺騙行為，但行為人取得超額給付貨款對于該部分財物的占有支配人(買家)而言完全是秘密的，這是對盜竊罪的肯定，對這部分錢理應認定盜竊罪，只不過與盜竊正常給付貨款相比，這部分盜竊的被害人是買家。