連重陽

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,北京100081）

由于各種原因，物業(yè)小區(qū)中設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會非常困難。為緩解這一難題，2020年5 月28 日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第277 條第2 款增加了居民委員會，作為設(shè)立業(yè)主大會、選舉業(yè)主委員會的指導(dǎo)和協(xié)助單位。由此可以預(yù)想未來全國商品房小區(qū)中將大量增加業(yè)主大會、業(yè)主委員會。然而遺憾的是，民法典對學(xué)界一直爭論的業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事主體定位問題卻未有回應(yīng)。

我國學(xué)界對業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事主體定位問題，已經(jīng)作了較多的討論，其觀點(diǎn)主要有以下四類：一是主張?zhí)岢鰳I(yè)主組織（業(yè)主團(tuán)體）的概念，讓業(yè)主大會回歸決策機(jī)構(gòu)的本位，業(yè)主委員會是其執(zhí)行機(jī)構(gòu)，認(rèn)定業(yè)主組織為民事主體之法人①參見梅夏英《民法典編纂中所有權(quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，《清華法學(xué)》，2018年第2期，第37頁；吳國平《論業(yè)主團(tuán)體法律地位的確立》，《北方法學(xué)》，2008年第5期，第60-63頁?；蚍欠ㄈ私M織②參見郭升選《論業(yè)主團(tuán)體民事主體地位的重塑》，《西北大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009年第3期，第141-144頁；劉保玉、孫超《論業(yè)主委員會的法律地位——從實(shí)體法與程序法的雙重視角》，《政治與法律》，2009年第2期，第35頁。；二是主張業(yè)主大會為民事主體之法人③參見陳華彬《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018年，第274頁；朱濤《業(yè)主大會法律問題研究：民事主體理論的視角》，北京：法律出版社，2016年，第142頁?；蚍欠ㄈ私M織④參見于鳳瑞《民法典編纂中業(yè)主大會的法律屬性與財產(chǎn)責(zé)任》，《北方法學(xué)》，2018年第6期，第44-53頁；孟強(qiáng)《論業(yè)主大會的訴訟主體資格》，《政治與法律》，2009年第8期，第34-39頁。，抑或僅認(rèn)可業(yè)主大會為民事主體，但具體法人或非法人組織仍需探討；⑤參見王利明《物權(quán)法研究（上）》（第3版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第623頁；崔建遠(yuǎn)《物權(quán)法》（第3版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第214頁。三是主張業(yè)主大會、業(yè)主委員會均為民事主體之非法人組織；⑥需要說明的是，該部分由郭明瑞教授執(zhí)筆。參見張鳴起《民法總則專題講義》，北京：法律出版社，2018年，第302頁。四是僅認(rèn)可業(yè)主大會或業(yè)主委員會的訴訟主體地位，但不認(rèn)可其民事主體地位⑦參見孟強(qiáng)《論業(yè)主大會的訴訟主體資格》，《政治與法律》，2009年第8期，第34-39頁；夏永全《〈物權(quán)法〉視角下的業(yè)主大會與業(yè)主委員會——以法的可訴性為中心》，《北方法學(xué)》，2007年第5期，第133-140頁。。除了學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的分歧外，現(xiàn)有學(xué)術(shù)討論還有如下局限：一是針對業(yè)主大會、業(yè)主委員會之間的關(guān)系缺乏清晰的厘定；二是多從域（境）外立法比較、歷史演進(jìn)、價值論角度分析論證，囿于民法總則頒布時間等因素，對現(xiàn)有立法的重視程度不夠，尤其缺少對民法總則關(guān)于民事主體規(guī)定的重視；三是針對爭論各方之間觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)性差異，缺少正面回應(yīng)，其結(jié)論也往往難以應(yīng)對司法實(shí)踐中的難題。有鑒于此，本文擬在檢視我國現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，界定業(yè)主大會，重點(diǎn)從法教義學(xué)視角，①學(xué)界對法教義學(xué)的內(nèi)涵理解不完全一致，本文采用許德風(fēng)老師的觀點(diǎn)，法教義學(xué)是以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應(yīng)用及發(fā)展法律的做法。參見許德風(fēng)《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》，2013年第5期，第937頁。論證其民事主體定位。筆者贊同業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)為民事主體之法人的觀點(diǎn)，且認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)為非營利法人中單獨(dú)的一類。希冀本文為未來可能的特別立法提供支援，抑或立法未有明定時，亦可提供解釋適用的指引。

一、現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實(shí)踐的檢視

（一）法律關(guān)于業(yè)主大會、業(yè)主委員會的規(guī)定

民法典第277 條第1 款規(guī)定：“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會?！痹摋l款沿用了物權(quán)法的表述，其是物業(yè)小區(qū)成立業(yè)主大會、業(yè)主委員會的法律依據(jù)。第280條規(guī)定的是業(yè)主大會、業(yè)主委員會決定的效力，其對業(yè)主具有約束力。同時，賦予業(yè)主個人救濟(jì)的權(quán)利，即業(yè)主可以向人民法院主張撤銷權(quán)。第284條規(guī)定業(yè)主可以通過決議，委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理建筑物及其附屬設(shè)施，并可以更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)。第286 條第2 款規(guī)定依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，業(yè)主大會、業(yè)主委員會有維護(hù)物業(yè)小區(qū)環(huán)境衛(wèi)生及公共秩序的權(quán)利。

如上所述，關(guān)于業(yè)主大會、業(yè)主委員會民事主體方面有以下四個方面的問題：一是民法典對業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事主體定位不明確。二是業(yè)主大會、業(yè)主委員會的決議，對業(yè)主具有約束力，并賦予業(yè)主的撤銷權(quán)，必然導(dǎo)致業(yè)主大會、業(yè)主委員會成為訴訟中的被告，進(jìn)而，引起敗訴后責(zé)任承擔(dān)的問題。三是，業(yè)主大會、業(yè)主委員會不僅對內(nèi)有管理行為，而且還要與組織外部的民事主體交往，例如物業(yè)服務(wù)企業(yè)，若發(fā)生糾紛，則涉及誰有權(quán)，依誰的名義解決糾紛的問題。四是，法律賦予了業(yè)主大會、業(yè)主委員會管理權(quán)，但未明確賦予其訴訟權(quán)利，則涉及如何保障其管理權(quán)的問題。需要說明的是，曾經(jīng)在物權(quán)法立法過程中，規(guī)定了業(yè)主大會、業(yè)主委員會有訴訟主體資格，但立法機(jī)關(guān)認(rèn)為其“沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，難以承擔(dān)敗訴后的民事責(zé)任”[1]，故而取消了規(guī)定。

（二）司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)及實(shí)踐

立法沉默不會帶來糾紛的減少，反而往往會導(dǎo)致更多的糾紛。事實(shí)上，早在2003年8月，最高人民法院已經(jīng)對業(yè)主委員會能否起訴作出過回復(fù)，業(yè)主委員會在一定的條件下，可以作為民事訴訟法中的“其他組織”，以自己的名義提起訴訟。②《最高人民法院關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格請示一案的復(fù)函》，（2002）民立他字第46號。2005 年8 月，最高人民法院又對業(yè)主委員會能否作為民事訴訟中的“被告”作了回復(fù)，業(yè)主委員會可以作為被告參加訴訟。③《最高人民法院關(guān)于春雨花園業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格的復(fù)函》，（2005）民立他字第8號。2009 年5 月，《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條④《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋（2009）8號。規(guī)定了關(guān)于物業(yè)管理的糾紛，業(yè)主委員會可以起訴到人民法院。如果說最高人民法院前兩個回復(fù)是對具體個案的指導(dǎo)，不具有強(qiáng)制的普遍約束力，但是司法解釋的發(fā)布則對全國的所有法院都具有約束力，換言之，在涉及物業(yè)管理的糾紛方面，最高人民法院根據(jù)客觀現(xiàn)實(shí)作出了突破性規(guī)定。⑤需要說明的是，同期出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在其征求意見稿中第13條明確規(guī)定了業(yè)主委員會和業(yè)主大會的訴訟主體資格，但遺憾的是正式公布時，刪除了相關(guān)規(guī)定。朗琴園小區(qū)業(yè)委會與潤博公司的業(yè)主共有權(quán)糾紛一案，該案確認(rèn)了業(yè)主委員會可以作為全體業(yè)主的代表對涉及業(yè)主共同利益的公共事務(wù)行使起訴的權(quán)利。⑥參見奚曉明《民事審判指導(dǎo)與參考》，北京：法律出版社，2010年，第219-226頁。徐州西苑藝君花園（一期）業(yè)主委員會與徐州中川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司物業(yè)管理用房所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案，該案的重要意義在于也是確認(rèn)了業(yè)主委員會的民事訴訟主體資格。⑦參見《最高人民法院公報》，2014年第6期。需要注意的是，上述兩則案例中的業(yè)主委員會作為訴訟中的原告，均須業(yè)主大會的授權(quán)。由此可知，最高人民法院通過指導(dǎo)具體案例、發(fā)布司法解釋、刊登典型案例的方式，明確了在涉及物業(yè)管理糾紛案件時，業(yè)主委員會具備民事訴訟主體資格，其作為原告時，應(yīng)當(dāng)有業(yè)主大會的授權(quán)。但是“業(yè)主委員會具備民事訴訟主體資格”的說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，依“業(yè)主委員會”為當(dāng)事人進(jìn)行搜索，共有30 922件案件，其中依法院層級為條件篩選：最高法院25 件、高級法院1 140 件、中級法院8 806 件、基層法院24 586 件；依地域及法院為條件篩選：全國各省、市、自治區(qū)，包括最高人民法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院，均有案件受理。依“業(yè)主大會”為當(dāng)事人進(jìn)行搜索，共有1 216件案件，其中依法院層級為條件篩選：高級法院47件、中級法院506 件、基層法院768 件；依地域及法院為條件篩選：全國共有25 個省、市、自治區(qū)的法院，受理案件。①需要說明的是，該數(shù)據(jù)為，2019年8月7日，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，分別依當(dāng)事人為業(yè)主委員會、業(yè)主大會作條件進(jìn)行搜索的結(jié)果，法院層級和地域的數(shù)據(jù)同步顯示。另外，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，查閱“業(yè)主委員會”為被執(zhí)行人的案例，發(fā)現(xiàn)人民法院在執(zhí)行案件中不僅可以執(zhí)行“業(yè)主委員會”名下的財產(chǎn)，而且有時可以執(zhí)行“業(yè)主大會”名下的財產(chǎn)，②參見北京市通州區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書，（2015）年通執(zhí)異字第06178號，（2015）年通執(zhí)異字第06179號，（2015）通執(zhí)異字第7145號，（2017）京0112執(zhí)異68號，（2018）京0112執(zhí)異316號。有時法院會終結(jié)本次執(zhí)行，③參見上海市第二中級人民法院執(zhí)行裁定書，（2017）滬02執(zhí)731號之一。但未有發(fā)現(xiàn)將業(yè)主列為被執(zhí)行人的情形。查閱以“業(yè)主大會”為被執(zhí)行人案例時，當(dāng)業(yè)主大會名下沒有財產(chǎn)時，也未有發(fā)現(xiàn)將業(yè)主列為被執(zhí)行人的情形。由此可知，司法實(shí)踐中人民法院實(shí)則是采取了“雙訴訟主體”的做法，但具體又有不同。人民法院對業(yè)主委員會的訴訟主體資格認(rèn)識較為一致，均認(rèn)可其訴訟主體地位，即業(yè)主委員會可以自己的名義參與訴訟。對業(yè)主大會的訴訟主體地位認(rèn)識不一致，有的法院認(rèn)為其可以自己的名義作為訴訟主體，④參見天津市紅橋區(qū)人民法院一審民事判決書，（2019）津0106民初2337號。有的法院則認(rèn)為其不具備訴訟主體資格，須由業(yè)主委員會起訴。⑤參見上海市虹口區(qū)人民法院一審民事裁定書，（2018）滬0109民初4672號。另外，業(yè)主委員會、業(yè)主大會敗訴后執(zhí)行的問題，司法實(shí)踐并不統(tǒng)一，但總體來說，人民法院較為傾向地認(rèn)為業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)，業(yè)主委員會敗訴后可以執(zhí)行業(yè)主大會的財產(chǎn)，甚至可以執(zhí)行業(yè)主大會名下的房屋公共維修基金。⑥參見上海市靜安區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書，（2017）滬0106執(zhí)異209號；上海市第二中級人民法院執(zhí)行裁定書，（2018）滬02執(zhí)復(fù)3號。

前述司法實(shí)踐之混亂，其根源在于當(dāng)前我國對業(yè)主大會、業(yè)主委員會之民事主體地位缺乏準(zhǔn)確界定，業(yè)主大會、業(yè)主委員會之間的關(guān)系尚未厘清。因此，準(zhǔn)確厘定業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事法律主體地位具有重要意義。值得注意的是，人民法院普遍認(rèn)為業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)，業(yè)主委員會參與民事訴訟，需要業(yè)主大會的授權(quán)，其權(quán)利能力范圍僅限于物業(yè)管理活動，其敗訴后可以執(zhí)行業(yè)主大會名下財產(chǎn)的觀點(diǎn)具有一定的合理性。另外，無論是業(yè)主委員會敗訴，抑或業(yè)主大會敗訴，均未見有執(zhí)行業(yè)主財產(chǎn)的做法，符合客觀現(xiàn)實(shí)情形。

二、業(yè)主大會的界定

1.業(yè)主大會概念的厘定。民法典第277條第1款繼承了物權(quán)法第75條第1款的原文內(nèi)容，即“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會”，其他條款的修改，也未涉及業(yè)主大會、業(yè)主委員會概念的內(nèi)涵，由此可知，業(yè)主大會的內(nèi)涵未發(fā)生改變。業(yè)主大會是基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的行使產(chǎn)生的，由建筑區(qū)劃（物業(yè)管理區(qū)域）內(nèi)全體業(yè)主組成的自治組織，簡言之，業(yè)主大會是代表全體業(yè)主的組織體。⑦參見胡康生《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第175-176頁；《物業(yè)管理?xiàng)l例》第8條：物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會。業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)代表和維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)益。但值得注意的是，學(xué)界有時也稱“業(yè)主大會”為業(yè)主組織體的議事機(jī)構(gòu)，即決策機(jī)構(gòu)。⑧參見陳華彬《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018年，第284-286頁；王利明《物權(quán)法研究（上）》（第3版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第621-622頁；崔建遠(yuǎn)《物權(quán)法》（第3版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第214-215頁。但是，一詞表達(dá)雙重含義的做法既不符合法律語言的表述規(guī)范，也不符合日常生活的用語習(xí)慣，且兩種含義的實(shí)質(zhì)并不一致，容易引起誤解。組織體是指由全體成員組成的集合體，而決策機(jī)構(gòu)則可以由相對多數(shù)或絕對多數(shù)的成員組成。另外，世界各國、地區(qū)均未有使用同一詞既表達(dá)組織體又表達(dá)決策機(jī)構(gòu)的情形。例如，德國是住宅所有權(quán)人共同體表達(dá)組織體，住宅所有權(quán)人大會是決策機(jī)構(gòu)，管理委員會是執(zhí)行機(jī)構(gòu)；①參見德國《住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法》。日本是區(qū)分所有人團(tuán)體或管理組合法人表達(dá)組織體，區(qū)分所有權(quán)人會議是決策機(jī)構(gòu)，管理人是執(zhí)行機(jī)構(gòu)；②參見日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有等之法律》。我國香港特別行政區(qū)是業(yè)主立案法團(tuán)表達(dá)組織體，業(yè)主會議是決策機(jī)構(gòu)，管理委員會是執(zhí)行機(jī)構(gòu)；③參見我國香港特別行政區(qū)《建筑物管理?xiàng)l例》。我國臺灣地區(qū)的區(qū)分所有權(quán)人會議是決策機(jī)構(gòu)，但不是組織體，管理委員會是執(zhí)行機(jī)構(gòu)。④參見我國臺灣地區(qū)“公寓大廈管理?xiàng)l例”。故而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“業(yè)主大會”僅為組織體，不應(yīng)同時為該組織體的決策機(jī)構(gòu)?？稍跇I(yè)主大會之下另設(shè)“業(yè)主大會會議”作為決策機(jī)構(gòu)，用不同的名詞分別表達(dá)組織體與決策機(jī)構(gòu)的內(nèi)涵，避免因概念使用不當(dāng)而引起歧義。⑤部分學(xué)者著述和《物業(yè)管理?xiàng)l例》中已有“業(yè)主大會會議”的表述了，甚至明確業(yè)主大會會議就是決策機(jī)構(gòu)。參見崔建遠(yuǎn)《物權(quán)法》（第3 版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2014 年，第216 頁；朱濤《業(yè)主大會法律問題研究：民事主體理論的視角》，北京：法律出版社，2016年，第202頁。

根據(jù)民法典第277 條第1 款第1 句“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會”可知，如果物業(yè)管理區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主人數(shù)較少，可只設(shè)業(yè)主大會，不設(shè)業(yè)主委員會；如果物業(yè)管理區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主人數(shù)眾多，可以選舉業(yè)主委員會，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行業(yè)主大會的決定。⑥參見胡康生《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第175-176頁。換言之，物業(yè)管理區(qū)劃內(nèi)可只設(shè)立業(yè)主大會，不設(shè)業(yè)主委員會；亦可設(shè)立業(yè)主大會，并選舉業(yè)主委員會，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的日常執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表業(yè)主大會。需要指出的是，實(shí)踐中有時將業(yè)主委員會單獨(dú)作為組織體的做法是錯誤的。若將“業(yè)主委員會”作為組織體，則其與“業(yè)主大會”均表示業(yè)主組織體，二者的行為后果，最終均由全體業(yè)主承擔(dān)，進(jìn)而，必然帶來實(shí)質(zhì)上的同一組織但存在“雙組織體”。司法實(shí)踐中正由于“雙組織體”的存在，才出現(xiàn)了“雙訴訟主體”，進(jìn)而引發(fā)了訴訟混亂。北京市通州區(qū)“在水一方小區(qū)”業(yè)主大會、業(yè)主委員會系列糾紛案例最為典型。⑦參見北京市通州區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書，（2015）年通執(zhí)異字第06178號，（2015）年通執(zhí)異字第06179號，（2015）通執(zhí)異字第7145號，（2017）京0112執(zhí)異68號，（2018）京0112執(zhí)異316號；北京市第三中級人民法院執(zhí)行裁定書，（2017）京03執(zhí)復(fù)104號，（2018）京03執(zhí)復(fù)311號；北京市高級人民法院執(zhí)行裁定書，（2019）京執(zhí)監(jiān)45號。另外，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行業(yè)主大會的決定，其意思不獨(dú)立；多數(shù)業(yè)主委員會沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，其行為后果最終由業(yè)主大會承擔(dān)，其財產(chǎn)、責(zé)任均不獨(dú)立，因此，業(yè)主委員會不具備作為組織體的條件。再者，如前所述，有學(xué)者認(rèn)為業(yè)主委員會可以作為民事主體之非法人組織，需要說明的是，民法總則制定過程中曾經(jīng)試圖將法人的分支機(jī)構(gòu)作為非法人組織，但該方案最終被否認(rèn)。⑧參見《民法總則（草案）》（一次審議稿）第91條：“非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)等?！薄睹穹倓t》第102條：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！迸e重以明輕，組織體本身的職能機(jī)構(gòu)，更不應(yīng)作為組織體單獨(dú)存在。

因此，應(yīng)當(dāng)明確“業(yè)主委員會”應(yīng)僅為“業(yè)主大會”的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)，而非獨(dú)立的組織體，進(jìn)而，業(yè)主委員會無權(quán)以自己的名義，而僅能以業(yè)主大會的名義參與訴訟。需注意的是，業(yè)主委員會參與訴訟時應(yīng)當(dāng)區(qū)分作為原告還是被告，作為原告時，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)通過業(yè)主大會會議獲得業(yè)主大會的授權(quán)；作為被告時，由于是被迫參與訴訟，則無須獲得授權(quán)即可代表業(yè)主大會參與訴訟。還需注意的是，實(shí)踐中業(yè)主大會、業(yè)主委員會均有自己單獨(dú)的印章，業(yè)主委員會用章僅表明其履行業(yè)主大會的決定或履行法定職責(zé)。業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，無權(quán)單獨(dú)用章以自己的名義對外代表全體業(yè)主。

根據(jù)業(yè)主大會的內(nèi)涵和客觀現(xiàn)實(shí)的情形，探析業(yè)主大會的特性及治理模式。首先，業(yè)主大會成員的范圍僅限物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專有部分所有權(quán)人，抑或確定即將登記為專有部分的所有權(quán)人，其無法面向社會公開招募成員，故業(yè)主大會具有“封閉性”。其次，業(yè)主大會通過管理公共財產(chǎn)和共同事務(wù)，維護(hù)物業(yè)小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生和公共秩序，最終達(dá)到保障全體業(yè)主的合法權(quán)益的目的，故而，從功能上說，業(yè)主大會具有非營利性。再次，業(yè)主大會集合其成員，具有兩個法律強(qiáng)制性要素：一是業(yè)主必須是不動產(chǎn)登記中心登記簿中記載的或確定即將登記的專有部分所有權(quán)人。二是只要其是登記在冊或確定即將登記的人員，必然成為業(yè)主大會成員。換言之，年齡、職業(yè)、意愿等因素均不作考慮，即使該專有部分所有權(quán)人明確表示拒絕加入，其仍然是業(yè)主大會成員，應(yīng)當(dāng)受到業(yè)主大會管理規(guī)約或決議的約束。業(yè)主大會是因其成員被登記于同一地域而集合成立的組織，其成員是法定的，該特性又被稱為“籍合性”，其中“籍”是指國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的登記薄，業(yè)主大會的“籍”是指房籍。故而，業(yè)主大會亦被稱為“籍合組織”。①參見陳甦《籍合組織的特性與法律規(guī)制的策略》，《清華法學(xué)》，2018年第3期，第28頁。概言之，業(yè)主大會具有封閉性、非營利性、籍合性的特性。全體業(yè)主并非直接參與業(yè)主大會的治理活動，而是通過業(yè)主大會會議選出“代理人”，即業(yè)主委員會委員，由委員組成的業(yè)主委員會負(fù)責(zé)日常的工作，執(zhí)行業(yè)主大會會議的決議，并履行法律及管理規(guī)約賦予它的權(quán)利。由此，業(yè)主大會的治理模式是“委托代理”的模式。業(yè)主大會的特性與治理模式對其民事主體定位起著至關(guān)重要的作用。

三、業(yè)主大會符合民事主體的構(gòu)成要件

（一）民事主體的構(gòu)成要件

民事主體是民事法律關(guān)系的核心要素，民法總則在基本規(guī)定之后首先確認(rèn)的就是民事主體的相關(guān)內(nèi)容，所有的民事活動若缺少民事主體則無法進(jìn)行，因此任何組織若被民法調(diào)整則必須被確認(rèn)為民事主體。但何者能成為民事主體，換言之，成為民事主體的依據(jù)是什么？值得探究。我國臺灣地區(qū)著名法學(xué)家史尚寬教授指出：“為權(quán)利之主體，第一須有適于享受權(quán)利之社會存在。第二須有法律之承認(rèn)。雖有適于為權(quán)利主體之存在，如法律不予承認(rèn)，仍不得為權(quán)利主體?！盵2]梁慧星教授也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：“要成為民事權(quán)利主體，首先須是適于享有民事權(quán)利之社會存在；其次須經(jīng)法律之認(rèn)可?！盵3]59但問題在于，法律認(rèn)可的依據(jù)是什么？仍然值得繼續(xù)追問。江平教授認(rèn)為確認(rèn)法人或社團(tuán)為民事主體的決定性理由是：“法理秩序?yàn)橹?guī)定了獨(dú)立權(quán)利和義務(wù)或者說法律主體地位，即所謂國家授予它權(quán)力以保護(hù)其利益”[4]，這些權(quán)利和義務(wù)區(qū)別于其成員的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)被解釋為社團(tuán)本身的權(quán)利和義務(wù)。鄭玉波教授認(rèn)為“法人能擔(dān)當(dāng)社會作用，而具有社會價值，法律有賦與其人格之必要，故賦與之也”[5]。由此可知，確認(rèn)組織是否具有民事主體資格時，應(yīng)當(dāng)考慮該組織的兩個方面：一是該組織是否是適于享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的社會存在；二是該組織是否需要法律授予其權(quán)利以保護(hù)其自身的利益，換言之，該組織是否具有獨(dú)立的社會價值。

（二）業(yè)主大會是適于享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會存在

民法典第277 條第1 款繼承了物權(quán)法75 條第1款規(guī)定：“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。”國務(wù)院制定的《物業(yè)管理?xiàng)l例》和各地方政府制定的《物業(yè)管理辦法》，均有相應(yīng)的落實(shí)設(shè)立業(yè)主大會、業(yè)主委員會的條款，且民法典增加了居委會作為指導(dǎo)、協(xié)助單位，成立后的業(yè)主大會到相應(yīng)的政府機(jī)構(gòu)登記備案，一般登記備案機(jī)構(gòu)是當(dāng)?shù)氐慕值擂k事處，備案后的業(yè)主大會可以自己的名義從事民事活動。業(yè)主大會的民事活動分為兩個方面：一是對內(nèi)，又分為對人和對物兩個方面的管理。對人，主要是業(yè)主、借用人、租賃人等，也包括臨時外來人員，類似于“地域管轄”，凡到小區(qū)地域范圍內(nèi)的人員，業(yè)主大會均可依據(jù)法律、管理規(guī)約、公序良俗，對其進(jìn)行必要的管理。還有對物的管理，對建筑物區(qū)分所有權(quán)共有部分進(jìn)行管理。二是對外，業(yè)主大會涉及的對外活動主要有物業(yè)服務(wù)公司、開發(fā)商和政府機(jī)關(guān)。由此可知，業(yè)主大會是法定組織，且具有相應(yīng)的法定職能。

另外，業(yè)主大會有自己的決策機(jī)構(gòu)，能產(chǎn)生獨(dú)立的意志。業(yè)主大會會議是它的決策機(jī)構(gòu)，形成意思的方式是決議，所謂的決議實(shí)則是不需要每一個人都同意，它只需獲得多數(shù)人的認(rèn)可，至于是相對多數(shù)還是絕對多數(shù)，需要根據(jù)不同的情形來定，該決議就是業(yè)主大會的意思，其它區(qū)別于個人意思。業(yè)主大會可以有獨(dú)立的財產(chǎn)。物權(quán)法制定過程中，沒有確定業(yè)主大會的民事主體地位，一個重要的原因就是沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，這實(shí)際上是將它與營利性法人類比后的一個誤解，且非營利法人中已有既沒有國家財政保障，也沒有營利性的收入的組織，僅向其成員收取費(fèi)用即可維持法人的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，例如，互益性法人之商會、協(xié)會、俱樂部等。業(yè)主大會的正當(dāng)收入至少可以來自以下兩個方面：一是業(yè)主大會可以向業(yè)主收取必要的管理費(fèi)用，業(yè)主大會為業(yè)主提供了公共服務(wù)，它有收取費(fèi)用的正當(dāng)性。二是業(yè)主大會管理的公共財產(chǎn)可以獲取一些正當(dāng)?shù)氖找妫?，收取停車費(fèi)用，出租墻面、電梯廣告位等。需要說明的是，關(guān)于業(yè)主的房屋公共維修基金能否歸入業(yè)主大會，需要慎重考慮，由于金額較大，我國現(xiàn)有業(yè)主大會管理不成熟，暫不歸入為宜。業(yè)主大會本身的事務(wù)并不多，所需要的費(fèi)用也不多，即使單純地從業(yè)主處收取服務(wù)費(fèi)，也不會特別加重業(yè)主的負(fù)擔(dān)。有鑒于業(yè)主大會是法定組織，具有獨(dú)立的意思，且可以具有一定的財產(chǎn)，故而，筆者認(rèn)為業(yè)主大會是適于享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會存在。

（三）業(yè)主大會具有獨(dú)立的社會價值

維護(hù)物業(yè)小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生及公共秩序，保障業(yè)主的權(quán)利?！肮乇瘎　钡睦碚摳嬖V我們，當(dāng)稀缺性公共資源沒有被管理時，就會被無節(jié)制的利用。在小區(qū)中具體表現(xiàn)為，業(yè)主違章搭建屋頂房屋、侵占樓梯通道、占用綠地為停車位等等，損害小區(qū)生活環(huán)境，致使小區(qū)整體品質(zhì)降低，進(jìn)而損害每位業(yè)主的利益。業(yè)主共同達(dá)成的管理規(guī)約無人認(rèn)真遵守，任意棄置垃圾、排放污染物、違規(guī)飼養(yǎng)動物，陷入“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”狀態(tài)。除此之外，小區(qū)還有一些公共財物需要維護(hù)，例如小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生需要有人打理、樓宇間的電梯需要定時保養(yǎng)、墻面長時間風(fēng)吹雨蝕需要修繕，若這些公共事務(wù)無組織負(fù)責(zé)，該小區(qū)必然變得破爛不堪。生活實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，我們需要一個組織，需要賦予這個組織必要的權(quán)利，讓其以自己的名義去管理小區(qū)內(nèi)的人和物，維持小區(qū)的正常的生活環(huán)境，從而保障每位業(yè)主的權(quán)利。

簡化手續(xù)、提升效率、節(jié)約社會資源。業(yè)主大會不是業(yè)主個人意志的簡單相加，而是通過一定的議事規(guī)則，表達(dá)出的獨(dú)立于成員的決議，也稱為業(yè)主大會的意思。業(yè)主大會代表全體業(yè)主作為民事法律關(guān)系的主體，行使民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)，避免交易、交往的相對人對業(yè)主進(jìn)行逐一談判，無需也難以讓全部業(yè)主同意，如聘請物業(yè)服務(wù)公司。若物業(yè)服務(wù)公司或開發(fā)商侵犯業(yè)主共同利益時，業(yè)主大會可以依據(jù)業(yè)主大會會議的決議或依據(jù)管理規(guī)約，以自己的名義直接行使訴訟權(quán)利，這樣使得同樣的事務(wù)更簡便迅捷。司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，業(yè)主大會的主體身份不明，給司法裁判也造成不便。①參見陜西省銅川市耀州區(qū)人民法院民事裁定書，（2020）陜0204民初521號；山東省菏澤經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院民事裁定書，（2020）魯1791民初843號；貴州省湄潭縣人民法院民事裁定書，（2020）黔0328民初482號。

四、業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)是民事主體之法人

根據(jù)民法總則的規(guī)定，我國民事主體分為自然人、法人、非法人組織三類，顯然業(yè)主大會不可能是自然人，故只能在法人和非法人組織之間選擇。根據(jù)《民法總則》第57條規(guī)定的法人的定義和第60 條規(guī)定的法人的責(zé)任可知，法人是指依法獨(dú)立享有民事權(quán)利能力、民事行為能力和民事責(zé)任能力的組織。根據(jù)《民法總則》第102 條和第104條規(guī)定可知，非法人組織能夠依自己的名義從事民事活動，但不具有法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。非法人組織與法人同樣具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。②參見張其鑒《民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成》，《法學(xué)研究》，2018年第2期，第112-115頁。法人與非法人組織在是否具有權(quán)利能力和行為能力方面，無實(shí)質(zhì)性差別。二者的實(shí)質(zhì)性差別僅在于非法人組織不具有完全民事責(zé)任能力，“即非法人組織不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，須由其出資人或設(shè)立人對其債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任”[3]150。具體到業(yè)主大會來說，選擇法人意味著業(yè)主對業(yè)主大會的債務(wù)不負(fù)無限連帶責(zé)任，對保障業(yè)主的利益更為有利；選擇非法人組織意味著業(yè)主對業(yè)主大會的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，對保障債權(quán)人的利益更為有利。筆者認(rèn)為認(rèn)定業(yè)主大會為法人更契合現(xiàn)有的學(xué)理、法理及相關(guān)的法律制度，也與司法實(shí)踐中關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的內(nèi)容相一致。

業(yè)主大會的治理模式是“委托代理”模式，即業(yè)主通過業(yè)主大會會議，選舉業(yè)主委員會，由業(yè)主委員會負(fù)責(zé)業(yè)主大會的日常工作，是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。委托代理的治理模式屬于營利法人與非營利法人最常見的治理模式。反觀非法人組織的治理模式，根據(jù)《民法總則》第102條第2款的規(guī)定，非法人組織的具體類型包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。由此可知，非法人組織的具體類型采用的是列舉加概括的開放式列舉方式，需要注意的是，此處的“等”字表達(dá)兩層含義：一是未有窮盡列舉，還可能有其它非法人組織類型，此處僅列舉的是典型的非法人組織；二是未列舉窮盡的其它非法人組織類型應(yīng)當(dāng)與已列舉的類型類似，所謂的類似是指與已列舉類型承擔(dān)無限連帶責(zé)任的理由應(yīng)當(dāng)相同，此正所謂類比推理的本質(zhì)相同。通過觀察我們可知，個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，均為營利性組織，共同的特征是個人或合伙人均直接參與企業(yè)或機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動，個人或合伙人對企業(yè)或機(jī)構(gòu)的經(jīng)營狀況較為清楚，個人或合伙人是企業(yè)或機(jī)構(gòu)的直接控制人，個人或合伙人與企業(yè)或機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)未嚴(yán)格分離，個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所均不交納企業(yè)所得稅。故而，法律讓個人或合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這符合法理上的“責(zé)任自負(fù)原則”。業(yè)主大會是“委托代理”的治理模式，業(yè)主未直接參與業(yè)主大會的活動，更未直接控制業(yè)主大會，它與非法人組織已列舉的具體組織類型有根本差別，故而，讓業(yè)主對業(yè)主大會的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，學(xué)理、法理上無法自洽。

司法實(shí)踐中若業(yè)主大會、業(yè)主委員會名下的財產(chǎn)不足以支付債務(wù)時，會終止本次執(zhí)行，從未發(fā)生過執(zhí)行業(yè)主財產(chǎn)的情形，換言之，司法實(shí)踐中在業(yè)主大會責(zé)任承擔(dān)時，已經(jīng)認(rèn)定業(yè)主大會為法人，而非非法人組織，即業(yè)主個人的財產(chǎn)與業(yè)主大會的財產(chǎn)是分離的，業(yè)主個人不直接承擔(dān)業(yè)主大會的債務(wù)。值得注意的是，有人主張，“業(yè)主大會為非法人組織，但讓業(yè)主按比例承擔(dān)業(yè)主大會的債務(wù)”①參見于鳳瑞《民法典編纂中業(yè)主大會的法律屬性與財產(chǎn)責(zé)任》，《北方法學(xué)》，2018年第6期，第51頁。。需要說明的是，該建議實(shí)則是修改了非法人組織關(guān)于無限連帶責(zé)任的規(guī)定，創(chuàng)制了一個新的按份責(zé)任非法人組織，不是將業(yè)主大會與現(xiàn)有的非法人組織制度相契合，而是修改非法人組織的規(guī)定使其與業(yè)主大會相契合，這將沖擊現(xiàn)有民法總則關(guān)于自然人、法人與非法人組織的基本規(guī)定、基本理論，事關(guān)重大，不可輕易為之。

另需注意的是，反對業(yè)主大會作為法人還有一個重要的理由，“業(yè)主組織無法適用破產(chǎn)制度”[6]。有必要予以回應(yīng)，首先，民法總則中不適用破產(chǎn)制度的法人已經(jīng)存在，例如，機(jī)關(guān)法人、公益法人等；其次，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第19條的規(guī)定，業(yè)主大會不得從事與物業(yè)管理無關(guān)的活動。該規(guī)定屬于禁止性管理規(guī)范，即若業(yè)主大會從事與物業(yè)管理無關(guān)的行為，其法律效果一般應(yīng)認(rèn)定為無效。由此，限制了業(yè)主大會活動的范圍，避免其陷入破產(chǎn)的境地。再次，可以通過購買商業(yè)保險來規(guī)避物業(yè)管理實(shí)踐中常見的因管理不善造成建筑物侵權(quán)責(zé)任。最后，物業(yè)管理中業(yè)主大會與他人簽訂的物業(yè)小區(qū)建筑物或其附屬設(shè)施維修、保養(yǎng)合同，需要承擔(dān)的債務(wù)，當(dāng)業(yè)主大會不能清償時，債權(quán)人可依據(jù)民法典第283 條關(guān)于建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用按比例分?jǐn)偟囊?guī)定，利用“代位權(quán)”制度向未按比例交納的業(yè)主主張，無需申請業(yè)主大會破產(chǎn)。毋庸諱言，業(yè)主大會作為法人，相對來說增加了債權(quán)人的風(fēng)險，但依據(jù)現(xiàn)有的制度可以予以彌補(bǔ)。

五、業(yè)主大會法人具體類型的選擇

業(yè)主大會被認(rèn)定為法人后，還需要根據(jù)法人的具體類型確定其地位。民法總則依法人的功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三類。②參見張新寶《從〈民法通則〉到〈民法總則〉：基于功能主義的法人分類》，《比較法研究》，2017年第4期，第24頁。營利法人是指“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人”③《民法典》第76條：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！薄７菭I利法人是指“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人”④《民法典》第87條：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！薄Ｌ貏e法人沒有確切的定義，“它是將實(shí)踐中在設(shè)立、變更、終止等方面具有特殊性的法人，且難以納入營利法人和非營利法人的范圍，而單設(shè)的一類法人類型”[7]299-300。需要注意的是，特別法人的類型只有四種，并且是完全列舉，沒有“等”字，是封閉式列舉，換言之，新的具體法人類型沒有列入特別法人之可能。從尊重已有立法的角度看，只能在營利法人與非營利法人之間選擇。業(yè)主大會的功能是維護(hù)業(yè)主共同生活秩序，協(xié)調(diào)業(yè)主彼此間的利益，它與有限責(zé)任公司、股份有限公司等營利性法人的功能差距巨大，顯然不屬于營利法人。故而，從邏輯上來看，業(yè)主大會只能選擇非營利法人。

非營利法人依據(jù)設(shè)立的目的來分，分為公益法人和其他非營利目的法人。公益法人是指面向社會大眾，以滿足不特定多數(shù)人的利益，如中國紅十字會、保護(hù)婦女兒童組織等。其他非營利目的法人，從語義上分析，有兩個方面的含義：一是不包含公益法人；二是開放式的概括規(guī)定，表示還有其他非營利目的的法人。目前，其他非營利目的的法人有互益法人，“互益是指僅向組織成員提供非經(jīng)濟(jì)利益，而非經(jīng)濟(jì)利益，亦非公益”[7]257，如商會、行業(yè)協(xié)會、學(xué)會等?！胺菭I利法人在存續(xù)期間不得分配利潤，其終止后以公益為目的的法人不得分配剩余財產(chǎn)，但為其它目的設(shè)立的非營利法人可以分配剩余財產(chǎn)。”[7]258非營利法人的具體類型有事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等。其中“事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其它組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織”①《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。事業(yè)單位依法舉辦的營利性經(jīng)營組織，必須實(shí)行獨(dú)立核算，依照國家有關(guān)公司、企業(yè)等經(jīng)營組織的法律、法規(guī)登記管理?！薄？蒲性盒?、醫(yī)院、電視臺等是其典型代表。“基金會是指利用自然人、法人或者其它組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的的捐助法人。”②《基金會管理?xiàng)l例》第2條：“本條例所稱基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人?！蔽覈鴮?shí)施改革開放后，社會各界人士設(shè)立了兒童福利、殘疾人福利以及教育科研方面大量的基金會。社會服務(wù)機(jī)構(gòu)替代了民辦非企業(yè)單位的名稱，“其是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織”③《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條：“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織?！?。非營利性民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦博物館、民辦養(yǎng)老院等是其典型代表。業(yè)主大會是僅為其組織內(nèi)部成員服務(wù)，而非面向社會公開提供服務(wù)的組織，與上述事業(yè)單位、基金會和社會服務(wù)機(jī)構(gòu)三類公益性組織的成立目的不同。故而，業(yè)主大會的具體類型只剩兩條路徑：一是成為社會團(tuán)體法人，二是屬于“等”字范圍內(nèi)的法人，即在非營利法人范圍內(nèi)再設(shè)單獨(dú)的一類。

民法總則規(guī)定社會團(tuán)體法人的條款為第91條，其中規(guī)定了社會團(tuán)體法人應(yīng)當(dāng)制定法人章程，應(yīng)當(dāng)設(shè)立會員大會或者會員代表大會等權(quán)力機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立理事會等執(zhí)行機(jī)構(gòu)，理事長或者會長等負(fù)責(zé)人為法定代表人。從形式上看，業(yè)主組織與其有相似之處，管理規(guī)約相當(dāng)于法人章程、業(yè)主大會會議相當(dāng)于會員大會、業(yè)主委員會相當(dāng)于理事會、業(yè)主委員會主任相當(dāng)于理事長，二者都僅向組織內(nèi)部成員提供服務(wù)。正因如此，支持業(yè)主大會為法人的學(xué)者認(rèn)為業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為社會團(tuán)體法人。④參見朱濤《業(yè)主大會法律問題研究：民事主體理論的視角》，北京：法律出版社，2016年，第142頁。但需要說明的是社會團(tuán)體法人與業(yè)主組織有本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，社會團(tuán)體成員是為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿而自愿組成的組織，具有人合性；而根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第6 條第1 款和《建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件司法解釋》第1 條第2 款的規(guī)定，只有房屋所有權(quán)人或確定即將成為房屋所有權(quán)人的才是業(yè)主，且只要是房屋所有權(quán)人或確定即將成為房屋所有權(quán)人的就必然是業(yè)主，換言之，業(yè)主大會的業(yè)主不是自愿組成的而是法律規(guī)定的，此正所謂“籍合性”，這是二者的根本差別。另外，社會團(tuán)體的管轄、成立、變更、注銷、監(jiān)督、懲罰等內(nèi)容，與業(yè)主組織的相關(guān)內(nèi)容也不相符，且社會團(tuán)體受《社會團(tuán)體管理?xiàng)l例》調(diào)整，業(yè)主大會受《物業(yè)管理?xiàng)l例》調(diào)整，兩部管理?xiàng)l例難以融洽。故而，業(yè)主大會選擇在非營利法人之下單設(shè)一類較為適宜。

業(yè)主大會確定為非營利法人的瑕疵與治愈?？赡軙腥颂岢?，根據(jù)非營利法人的定義，非營利法人不得分配利潤，但根據(jù)民法典第283 條的規(guī)定，業(yè)主可以分配建筑物及其附屬設(shè)施的收益，二者有矛盾。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，從形式上來看，二者確實(shí)不融洽，但實(shí)質(zhì)上二者的前提不一致，且可以治愈形式上的瑕疵。首先，業(yè)主分配物業(yè)小區(qū)公共部分的收益的規(guī)定，是在業(yè)主大會還未普遍設(shè)立的情形下，為保護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益而設(shè)規(guī)定，若設(shè)立了業(yè)主大會，則無須給業(yè)主分配，且民法典第282 條規(guī)定，共有部分的收益屬于業(yè)主共有，將該收益歸入業(yè)主大會符合立法本意。其次，事實(shí)上，非營利法人定義中所謂的“利潤”二字，一般是指投資獲得的利潤，如前所述，業(yè)主大會禁止從事物業(yè)管理以外的活動，業(yè)主大會能獲得公共部分的收益實(shí)則不多，甚至難以彌補(bǔ)業(yè)主大會日常的經(jīng)費(fèi)開銷，沒有必要向業(yè)主分配。再次，業(yè)主大會不屬于公益性組織，若最后解散時還有剩余財產(chǎn)，可以按比例向業(yè)主分配，既符合業(yè)主的利益也與非營利法人的規(guī)定不矛盾，法律僅禁止公益性組織不能分配剩余財產(chǎn)。

六、結(jié) 語

業(yè)主大會通過管理業(yè)主的共有財產(chǎn)和共同事務(wù)，發(fā)揮其維護(hù)物業(yè)小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生和公共秩序的功能，達(dá)到保障全體業(yè)主共同利益的目的。設(shè)立業(yè)主大會，并通過法律和管理規(guī)約賦予其相應(yīng)的管理權(quán)利，若其民事主體地位不確定，則始終無法消解如何保障其管理權(quán)利和參與訴訟敗訴后責(zé)任如何承擔(dān)的難題，換言之，業(yè)主大會作為民事主體應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利、履行的義務(wù)均無法有效的落實(shí)。進(jìn)而，生活實(shí)踐中的違規(guī)飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占樓梯通道等亂象紛呈的情形繼續(xù)難以有效遏制；司法實(shí)踐中人民法院將繼續(xù)難以統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，難以有效執(zhí)行。由此，業(yè)主大會的民事主體地位的確定是我國當(dāng)前及未來社會均屬必要的、不可或缺的。

有鑒于業(yè)主大會具有組織體和決策機(jī)構(gòu)的雙重含義，司法實(shí)踐中已造成了諸多不便，筆者贊同僅認(rèn)可業(yè)主大會為組織體，業(yè)主大會會議為組織體之決策機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)。本文從法教義學(xué)的視角，以民法總則關(guān)于民事主體的規(guī)定和相關(guān)的法律、法規(guī)為前提，結(jié)合業(yè)主大會的特性、治理模式以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，重點(diǎn)運(yùn)用法律語義分析和法律邏輯分析的方法，論證了業(yè)主大會符合民事主體的構(gòu)成要件，業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)是民事主體之法人和其應(yīng)當(dāng)作為非營利法人中單獨(dú)的一類的觀點(diǎn)。需要說明的是，業(yè)主大會的民事主體地位確定后，并非自動的發(fā)揮法律法規(guī)、管理規(guī)約賦予它的職能，仍需進(jìn)一步探討其權(quán)利義務(wù)的邊界、治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置、業(yè)主委員會的權(quán)責(zé)等等問題，仍需相關(guān)各方發(fā)揮合力，方能構(gòu)建善治與良治的物業(yè)小區(qū)。