黃笑媛 孫學(xué)亮

摘要：PPP項(xiàng)目是政府與社會(huì)資本合作提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的一種模式，政府作為PPP整體項(xiàng)目的發(fā)起者勢(shì)必要盡其所能確保整個(gè)PPP項(xiàng)目的順利運(yùn)行，但是對(duì)這種特殊項(xiàng)目的控制如果不進(jìn)行權(quán)利和權(quán)力的進(jìn)一步分析和限制，很容易與運(yùn)營(yíng)過程中建立的PPP項(xiàng)目公司的控制權(quán)發(fā)生沖突。本文從公司的控制權(quán)角度出發(fā)，通過分析PPP項(xiàng)目公司股權(quán)分配方式，得出政府對(duì)PPP項(xiàng)目的控制不具有公司法意義上的控制權(quán)的結(jié)論，并提出政府在PPP項(xiàng)目中投資及管理應(yīng)當(dāng)注意投資限額、均衡權(quán)利等問題。

關(guān)鍵詞：公司控制權(quán);PPP項(xiàng)目;股權(quán)設(shè)立;股權(quán)退出

一、公司控制權(quán)的概念、屬性及實(shí)現(xiàn)方式

概念。公司控制或控制權(quán)涵蓋了極為豐富的制度內(nèi)容，體現(xiàn)了公司決策的形成過程和效力是研究公司行為或成為公司組織領(lǐng)域的核心問題。公司控制權(quán)是一種富含經(jīng)濟(jì)資源，是以公司獨(dú)立人格為載體的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利，通過控制經(jīng)濟(jì)資源而實(shí)現(xiàn)權(quán)力效應(yīng)。

屬性。在德國(guó)法上，股權(quán)比例是控制力屬性的關(guān)鍵要素。[i]公司控制權(quán)是一種權(quán)力，利用這種權(quán)利可以選任公司的董事會(huì)成員和其他高級(jí)管理人，決定公司的經(jīng)營(yíng)方略、財(cái)務(wù)和其他經(jīng)營(yíng)事物;政府管理部門處于公共政策需要也可以對(duì)公司行駛某種控制權(quán)甚至可以決定公司的生死存亡。

實(shí)現(xiàn)方式。我國(guó)有限責(zé)任公司法人治理結(jié)構(gòu)采用“三權(quán)分立”的結(jié)構(gòu)模式，由股東組成股東會(huì)，由其選舉董事組成董事會(huì)，把公司法人財(cái)產(chǎn)委托給董事會(huì)管理，董事會(huì)代表公司運(yùn)作公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并聘請(qǐng)經(jīng)理等高管具體執(zhí)行，同時(shí)股東會(huì)與公司職工民主選舉產(chǎn)生監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，由其監(jiān)督董事會(huì)、高管行使職權(quán)。

綜上，公司控制權(quán)就是公司的股東與經(jīng)營(yíng)者通過公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高管等之間權(quán)力、責(zé)任分配與運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)。

二、政府對(duì)PPP項(xiàng)目的控制及項(xiàng)目公司的控制權(quán)分析

這要從PPP項(xiàng)目運(yùn)行程序說起，PPP項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)一般分為識(shí)別、準(zhǔn)備、采購(gòu)、執(zhí)行、移交五個(gè)階段。這五個(gè)階段的整體進(jìn)程都是政府發(fā)起和推進(jìn)的。因此，此時(shí)的政府為了整個(gè)項(xiàng)目的順利完成一定是需要對(duì)整個(gè)項(xiàng)目有整體的把我和宏觀，這種控制是包括但不限于項(xiàng)目公司的設(shè)立及運(yùn)營(yíng)的整個(gè)項(xiàng)目運(yùn)行的控制即這是必然而且必要的。理由如下：

第一，舉例而言，甲公司只擁有對(duì)乙公司的百分之二十的股權(quán)，我們通常認(rèn)為此時(shí)甲公司對(duì)乙公司沒有實(shí)現(xiàn)控制，但是甲公司擁有一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，乙公司依靠這項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，此時(shí)雖然從股權(quán)上說沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)乙公司的控制但是實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了對(duì)乙公司的控制，因?yàn)闆]有了甲公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)乙公司就無法運(yùn)行，在這種情況下甲公司實(shí)際上對(duì)乙公司實(shí)現(xiàn)了一種宏觀控制而且這種控制是合理的。

第二，PPP項(xiàng)目在簽訂PPP合同的時(shí)候通常用到的付費(fèi)機(jī)制一般分為三種：第一種是政府付費(fèi)，是指政府直接付費(fèi)購(gòu)買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量及質(zhì)量向項(xiàng)目公司付費(fèi)。政府付費(fèi)是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項(xiàng)目中較為常用的付費(fèi)機(jī)制，在一些公共交通項(xiàng)目中也會(huì)采用這種機(jī)制。

三、PPP項(xiàng)目股權(quán)退出機(jī)制

既然政方即使對(duì)項(xiàng)目公司進(jìn)行參股，也不對(duì)公司進(jìn)行控股，如果控股公司的社會(huì)資本方股權(quán)想要轉(zhuǎn)讓股權(quán)政府方不同意該如何處理是PPP項(xiàng)目及時(shí)止損以及建設(shè)運(yùn)營(yíng)的重要保障。在實(shí)際操作過程中，項(xiàng)目公司股權(quán)變更雖然不需要經(jīng)過政府方的許可，但是也應(yīng)當(dāng)注意以下問題：100%股權(quán)變更的穿透結(jié)果，是改變了最終權(quán)利持有者，事先獲得政府同意為妥;受讓方須具備與出讓方相當(dāng)?shù)穆募s能力及資格，且不得低于采購(gòu)階段時(shí)政府方的要求;受讓方能保證項(xiàng)目提供合格的公共產(chǎn)品、公共服務(wù)，且產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量不得低于變更前的水平;轉(zhuǎn)讓方對(duì)受讓方的履約行為承擔(dān)一定時(shí)限內(nèi)的連帶責(zé)任等。

四、政府方參與項(xiàng)目公司投資應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

行政權(quán)力與股東權(quán)利分離意識(shí)。政府方投資往往是政府方制定的投資公司代表政府方進(jìn)行投資，在項(xiàng)目公司中僅享有股東權(quán)利、履行股東義務(wù)，不能以政府名義行使行政職能。

章程意識(shí)。雖然在簽訂PPP協(xié)議時(shí)政府方與社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目建設(shè)過程中有相應(yīng)協(xié)議，但要想對(duì)項(xiàng)目公司產(chǎn)生約束，需按PPP協(xié)議和公司法規(guī)定在項(xiàng)目公司設(shè)立時(shí)寫入章程，或者項(xiàng)目公司成立以后，以股東會(huì)決議的方式共同約束項(xiàng)目公司中的政府方和社會(huì)資本方。

平衡收益分配意識(shí)。公司法規(guī)定除全體股東約定外，按照實(shí)繳出資比例分紅。因PPP項(xiàng)目的特殊性，PPP項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)大部分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由社會(huì)資本承擔(dān)，且在項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)的過程中相對(duì)于社會(huì)資本自主發(fā)起建設(shè)的項(xiàng)目靈活性較少，且因是涉及社會(huì)公共利益項(xiàng)目，收益可能相對(duì)受到一定程度限制。因此在運(yùn)營(yíng)階段，政府方可在收益分配上做適當(dāng)讓步還可實(shí)行適當(dāng)績(jī)效獎(jiǎng)勵(lì)政策，平衡雙方利益。

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