栗海佳

（蘭州大學法學院 甘肅蘭州 730000）

2008年全球金融危機是金融科技走向新發(fā)展階段的分水嶺，是金融領域及其監(jiān)管邁向新征程的標志，開啟了新的金融科技發(fā)展時代。金融科技是大數(shù)據(jù)、智能投顧、區(qū)塊鏈、云計算等信息技術在金融業(yè)的廣泛運用，是一種新興的金融業(yè)態(tài)。

黨的十九大報告的一項重要內容是“健全金融監(jiān)管體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線”。中國證監(jiān)會主席劉士余也反復強調，“監(jiān)管是證監(jiān)會一直以來的任務”。但相對于金融科技的快速發(fā)展、國家的頂層設計，監(jiān)管機構的監(jiān)管能力明顯滯后。金融科技提升了金融效率，同時也泛化了金融風險，影響了金融科技的健康發(fā)展。因此，探討金融科技發(fā)展的法律問題，對金融科技發(fā)展具有參考意義。

金融科技的發(fā)展歷程

金融科技的發(fā)展階段。金融科技的發(fā)展大致分為3個階段：第一階段是金融電子化和信息系統(tǒng)建設階段，即金融科技1.0階段。傳統(tǒng)IT軟硬件應用到金融行業(yè)，實現(xiàn)電子化業(yè)務辦公。第二階段是互聯(lián)網(wǎng)金融階段，即金融科技2.0階段?；ヂ?lián)網(wǎng)金融實現(xiàn)金融業(yè)務的互聯(lián)互通，使個體經營戶、小微企業(yè)和普通民眾普遍受益。第三階段是不斷深化階段，即金融科技3.0階段。大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新興技術對傳統(tǒng)金融產生了重要影響，提升了金融服務的效率。目前，金融科技已成為金融界最熱門的話題。我國對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體現(xiàn)一種包容性態(tài)度，這給金融科技奠定了監(jiān)管基礎。

金融科技的融資規(guī)模。近年來，我國金融科技投資規(guī)模不斷擴大。不完全數(shù)據(jù)顯示，全球金融科技公司在2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年的投資分別為40億、120億、290億、470億、250億、285億美元。2016年度的前9個月，我國金融科技公司融資總額占全球50%以上，成為全球金融科技投資第一目的地。2016年全年我國金融科技風險融資額同比上漲42.5%，是2016年唯一的融資額增長的地區(qū)，超越美國成為全球第一。當今時代，以阿里、騰訊為代表的金融科技企業(yè)在中國迅猛發(fā)展的原因：金融市場內在需求的驅動、政府外在政策的推動、以及中國金融市場上曾經出現(xiàn)的金融排斥現(xiàn)象。此現(xiàn)象使得金融業(yè)迅速走向數(shù)字化、智能化，使金融科技投資規(guī)模不斷擴大。

金融科技發(fā)展障礙

金融科技的潛在風險。首先，出現(xiàn)了“泛金融化”現(xiàn)象，引發(fā)系統(tǒng)性風險。目前，非金融機構或者個人可以與金融機構共同提供金融服務，降低了從事金融業(yè)務的門檻，容易引發(fā)融資糾紛和經濟犯罪，用戶更易陷入投資風險中。其次，金融風險頻發(fā)，危及整個金融系統(tǒng)。如無許可DLT（Distributed Ledger Technology, 分布式賬本技術）無法進行終局結算，導致支付和證券結算系統(tǒng)混亂，影響金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在網(wǎng)絡安全方面，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的金融科技，其網(wǎng)絡風險可能發(fā)生在各個場合。網(wǎng)絡攻擊如口令破解、數(shù)據(jù)欺騙等是導致網(wǎng)絡安全風險的主要形式。[1]在信用風險方面，有更大風險偏好的P2P平臺，其信用風險相對于銀行體系而言較大。在流動性風險方面，P2P貸款和股權眾籌的股權，其流動性低于銀行貸款和一般股票，流動性風險加大。

金融科技對傳統(tǒng)金融監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)。1.金融科技環(huán)境下分業(yè)監(jiān)管模式面臨的挑戰(zhàn)。分業(yè)監(jiān)管是我國金融監(jiān)管的傳統(tǒng)模式，監(jiān)管權限由行業(yè)類別劃分，分業(yè)監(jiān)管難以應對金融科技的混業(yè)經營。若監(jiān)管機構之間不能有效協(xié)調監(jiān)管，會為監(jiān)管套利創(chuàng)造空間，引發(fā)金融風險。[2]金融科技以互聯(lián)網(wǎng)技術為基礎，突破了時間和空間的限制，也在一定程度上加大了監(jiān)管難度。如各地金融辦掌握互聯(lián)網(wǎng)小貸公司的審批與監(jiān)管權限，而小貸公司的實際業(yè)務范圍遍布全國各地，極易出現(xiàn)監(jiān)管重疊和監(jiān)管真空現(xiàn)象。[3]此外，金融產品層出不窮、種類繁多，無法確定具體歸于何種監(jiān)管機構監(jiān)管。導致實踐中的監(jiān)管空白或者監(jiān)管競爭，不利于金融科技的良性發(fā)展。2.金融科技環(huán)境下監(jiān)管科技應用面臨的挑戰(zhàn)。金融科技涉及經濟學、金融學、計算機科學等領域的知識，金融業(yè)務和金融產品的技術性，容易造成監(jiān)管者的知識盲點，傳統(tǒng)的監(jiān)管方式和監(jiān)管方法顯然不足以應對金融科技的監(jiān)管，無法應用監(jiān)管科技對金融科技進行監(jiān)管。以誘發(fā)2015年“股災”的HOMS系統(tǒng)為例，HOMS子賬戶的投資指令由配資機構統(tǒng)一發(fā)送至證券公司，在這種管理系統(tǒng)下，監(jiān)管機構只能查到配資機構，無法追蹤到實際參與交易的投資者，造成無法有效實施監(jiān)管。[3]因此，監(jiān)管部門應當采用更加規(guī)范化的監(jiān)管工具，充分利用新技術對金融科技實施監(jiān)管，大力運用監(jiān)管科技，提高監(jiān)管時效性與精準性。3.金融科技環(huán)境下金融法制和監(jiān)管機制面臨的挑戰(zhàn)。金融科技的發(fā)展對我國的金融法制構成了挑戰(zhàn)。金融科技發(fā)展迅速，而法律具有滯后性，原本與傳統(tǒng)金融相適應的法律法規(guī)可能對金融科技無法有效適用。例如，如何界定金融科技企業(yè)的法律地位、適用何種類型的監(jiān)管法規(guī)與監(jiān)管程序？這些都是金融法制面臨的重大挑戰(zhàn)。因此，需要及時完善監(jiān)管規(guī)則和法律條文來更好的促進金融科技的發(fā)展。此外，金融科技對我國的監(jiān)管機制也構成挑戰(zhàn)。第一，金融科技具有普惠性特征?？梢詫嵭邪菪员O(jiān)管機制，平衡控制風險和促進創(chuàng)新之間的矛盾。第二，由于金融科技具有混業(yè)經營的特征，為了形成不同部門的監(jiān)管合力，可以實行協(xié)調性監(jiān)管機制。第三，金融科技發(fā)展速度快，實行靈活性監(jiān)管機制，賦予監(jiān)管機構更多的監(jiān)管自主權很有必要。第四，以往針對問題制定對策的傳統(tǒng)監(jiān)管思路難以適應金融科技的迅猛發(fā)展，實行事前監(jiān)管機制顯的尤為必要。第五，傳統(tǒng)金融“命令-控制式”的監(jiān)管模式，導致監(jiān)管部門之間、監(jiān)管部門與金融科技企業(yè)之間都缺乏溝通交流。實行淡中心化監(jiān)管機制，可以及時解決監(jiān)管問題。4.金融科技環(huán)境下金融消費者保護面臨的挑戰(zhàn)。由于金融產品和金融服務具有無形化、多樣化的特征，導致金融消費者與金融機構信息不對稱，易引發(fā)金融風險，進而引發(fā)金融危機。由于城鄉(xiāng)二元結構、區(qū)域發(fā)展不平衡等因素的制約，金融消費者普遍缺乏自我維權意識。金融消費者必須提高風險承受能力，以應對金融風險，對金融科技公司采取嚴格的監(jiān)管措施，提高金融活動參與者的進入門檻。[4]此外，我國的金融消費者保護機構缺乏獨立性，金融消費者保護機構存在于各個監(jiān)管部門，消費者權益保護規(guī)則不一致，不利于金融消費者權益保護。

促進金融科技發(fā)展的路徑選擇

構建金融科技的監(jiān)管協(xié)調機制。為了解決分業(yè)監(jiān)管體制的痼疾，可以統(tǒng)一合規(guī)工具，鼓勵監(jiān)管者之間進行數(shù)據(jù)信息共享。協(xié)調性監(jiān)管可以實現(xiàn)監(jiān)管機構之間、監(jiān)管機構與金融機構之間的信息共享與溝通。金融科技涉及的監(jiān)管部門多，需要探索協(xié)調機制，形成注重監(jiān)管的合作與交流的互動型監(jiān)管關系，實行“穿透式監(jiān)管”?！按┩甘奖O(jiān)管”要求透過金融業(yè)務表面看本質，確定各個監(jiān)管部門的監(jiān)管職責。同時，相同風險相同監(jiān)管是功能監(jiān)管的觀點，金融科技應當以功能監(jiān)管為主，功能監(jiān)管與雙峰監(jiān)管相互配合的監(jiān)管模式，加強各個監(jiān)管部門的協(xié)調配合。[2]首先，宏觀的協(xié)調監(jiān)管工作由金融穩(wěn)定發(fā)展委員會、人民銀行進行，明確各個監(jiān)管部門的職責。其次，銀行保險業(yè)、證券期貨業(yè)的監(jiān)管工作由銀保監(jiān)會、證監(jiān)會進行。中國人民銀行建立互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會是我國建立監(jiān)管協(xié)調機制的典型實踐，擔負著協(xié)調會員之間、會員與政府之間關系的職責。2017年5月15日中國人民銀行成立了“金融科技委員會”，但沒有明確金融科技的監(jiān)管協(xié)調機制。因此，以金融科技委員會為核心機構，建立針對金融科技的監(jiān)管協(xié)調機制具有重要意義。[3]

推動監(jiān)管科技在金融科技領域的應用。在金融科技背景下，人工監(jiān)管效率低下，通過在金融科技監(jiān)管中廣泛使用監(jiān)管科技，以人工監(jiān)管的經驗為依托提高監(jiān)管效能，同時緩解人工監(jiān)管的壓力。[2]監(jiān)管科技有利于監(jiān)管機構進行虛擬化、多元化的技術型監(jiān)管?！氨O(jiān)管沙箱”作為一種重要的監(jiān)管科技手段，給監(jiān)管者提供了監(jiān)管依據(jù)，也給金融機構留有創(chuàng)新空間，可以在最低試錯成本的情況下，積累更多的監(jiān)管實踐經驗。監(jiān)管科技的運用主要包括數(shù)據(jù)收集、分析、信息披露和共享。[4]通過監(jiān)管科技的運用，進行數(shù)據(jù)自動處理和共享，改變多部門監(jiān)管的現(xiàn)狀，構建跨行業(yè)金融基礎設施，實現(xiàn)金融科技監(jiān)管的互聯(lián)共享。監(jiān)管科技有利于了解整個國家和全球金融市場的現(xiàn)狀，進行持續(xù)監(jiān)管和實時監(jiān)管。

推動金融科技立法和完善監(jiān)管機制。新技術對傳統(tǒng)金融的沖擊日益明顯，比如智能投顧市場不斷擴大，但智能投顧的監(jiān)管卻由于技術障礙而滯后，阻礙了智能投顧業(yè)務的發(fā)展。在金融科技領域，進行科學監(jiān)管的制度基礎是立法先行，積極構建金融科技法律框架很有必要。[3]金融科技立法有三種方式：第一種是在現(xiàn)有的法律框架內進行金融科技法律規(guī)范的修訂；例如，可以修改《商業(yè)銀行法》等商業(yè)法律規(guī)定，使商業(yè)銀行的金融科技業(yè)務合法化。第二種是創(chuàng)制專門針對金融科技的法律規(guī)范；例如，可以在《證券法》中納入股權眾籌，實現(xiàn)對其的規(guī)制。第三種是采取特別立法模式；如區(qū)塊鏈金融、人工智能金融等。同時，金融消費者保護、金融秩序維護、金融創(chuàng)新業(yè)務資格準入等內容需要在立法過程中做出特別規(guī)定。[5]美國證監(jiān)會發(fā)布《數(shù)字資產證券發(fā)行與交易聲》，是監(jiān)管部門進行金融科技法律規(guī)范建設的典型實踐。[2]發(fā)展金融科技需要完善監(jiān)管機制。第一，金融科技具有普惠性特征，可以實行包容性監(jiān)管機制，實現(xiàn)控制風險和促進創(chuàng)新之間的平衡。第二，鑒于傳統(tǒng)金融分業(yè)監(jiān)管存在弊端，為了形成監(jiān)管合力，可以實行協(xié)調性監(jiān)管機制。第三，由于金融科技發(fā)展速度快，實行靈活性監(jiān)管機制，賦予監(jiān)管機構監(jiān)管自主權很有必要。第四，傳統(tǒng)金融的事后監(jiān)管思路無法適應金融科技發(fā)展趨勢，采用事前監(jiān)管機制，可以降低金融風險。第五，傳統(tǒng)金融“命令-控制式”的監(jiān)管機制阻礙了監(jiān)管部門之間、監(jiān)管部門與金融科技企業(yè)之間的溝通交流，實行淡中心化監(jiān)管機制，可以促進金融科技發(fā)展。

加強金融消費者保護。為了減少金融市場信息不對稱現(xiàn)象的發(fā)生，首先，信息發(fā)布者發(fā)布信息要公開透明，避免只將信息發(fā)布給與自己有利益關系者。其次，使用可以覆蓋大多數(shù)群體的發(fā)布渠道。如金融消費者加強對互聯(lián)網(wǎng)等科技的運用，獲取更多的信息。最后，信息接收者要提高對信息的利用和處理能力。金融消費者接收信息之后，需要具備同等的信息利用和處理能力，才能獲取更加優(yōu)質的信息。加強金融消費者的金融知識和法治意識，提高其維權意識，為金融消費者權益保護奠定基礎。大多數(shù)金融產品投資者風險承受能力不高，不利于金融消費者保護。因此，加強對金融科技企業(yè)的監(jiān)管，提高金融市場準入門檻，增加合格投資者比例，提高金融消費者風險承受能力，是金融科技監(jiān)管的有力措施。[4]此外，金融消費者保護部門存在于各個監(jiān)管機構，這會導致金融消費者權益保護規(guī)則不一致、監(jiān)管力量分散。因此有必要建立一個獨立的金融消費者保護機構，負責監(jiān)管所有金融機構并保障金融消費者合法權益。